///la Ciudad de Buenos Aires, a los 1er días del mes de
agosto del año dos mil once, se reúnen los integrantes de la
Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, Dres.
Liliana Elena Catucci, W. Gustavo Mitchell y Eduardo Rafael
Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados,
asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las
Mercedes López Alduncín, con el objeto de dictar sentencia en
la causa n/// 13.057 caratulada: “F., E. E. s/ recurso de
casación”, con la intervención del representante del Ministerio
Público Fiscal ante esta Cámara, Dr. Juan Martín Romero
Victorica y la Defensora Pública Oficial Dra. Eleonora Devoto,
por la defensa.
Efectuado el sorteo para que los señores Jueces
emitan su voto, resultó el siguiente orden : Catucci, Mitchell,
Riggi.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
La Sra. Juez Dra. Liliana E. Catucci, dijo:
PRIMERO:
Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de
esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto a fs.
568/581 por el Fiscal, contra la condena dictada por el
Tribunal Oral de Menores n/ 3, a E. E. F. por los delitos de
robo con armas, homicidio criminis causae y homicidio criminis
causae en grado de tentativa, en concurso real por los que
fuera declarado penalmente responsable por esta Sala a la pena
REGISTRO N/ 1037/11-2-
de TRES AÑOS DE PRISIÓN CUYO CUMPLIMIENTO SE DEJA EN SUSPENSO,
Y COSTAS PROCESALES (arts. 42, 44, 45, 55,80 inc. 7/, 166, inc.
2º, 26 y 29 inciso 3/ del Código Penal de la Nación; 2/ y 4/,
inciso 3/, de la ley 22.278; 37 inc. b) y 40.1 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño -conforme ley 23.849) y
la imposición de las siguientes reglas de conducta por el
término de cuatro años: a) Fijar un domicilio fijo y someterse
al control del patronato de liberados que por domicilio
corresponda, b) Someterse, bajo la supervisión del Cuerpo
Médico Forense, a un tratamiento psicológico y psiquiátrico
especializado en una institución pública a determinar por el
aludido Cuerpo Médico, con miras a abordar las circunstancias
personales que dieron origen a esta causa;y c)Acreditar, cada
cuatro meses y durante el tiempo fijado precedentemente, ante
el Cuerpo de mención la realización de aquél tratamiento (arts.
26, 27 bis, incisos 1/ y 6/ del Código Penal de la Nación).
El recurso fue concedido a fs. 582/584 y mantenido
en esta instancia a fs. 596.
Puestos los autos en Secretaría por diez días, a
los efectos de los artículos 465 primera parte y 466 del
ordenamiento ritual, la Sra. Defensora Pública Oficial propició
el rechazo del recurso (fs. 599/600 vta.).
Finalmente, habiéndose celebrado la audiencia
prevista por el artículo 468 del código de forma, el expediente
quedó en condiciones de ser resuelto.
SEGUNDO:
a) El Sr. Fiscal General invocó los motivos
previstos en el artículo 456 del código de rito, por errónea aplicación de la ley sustantiva y arbitrariedad del
pronunciamiento cuestionado.
Manifestó que el Tribunal de Menores sancionó a F.
con una pena privativa de la libertad de cumplimiento en
suspenso, por debajo de las escalas permitidas para los hechos
por los que fue declarado penalmente responsable,
desproporcionada con los daños causados y con el grado de
culpabilidad del nombrado, de modo tal de afectar la vigencia
de las normas penales y los intereses de la sociedad.
Recordó los requisitos establecidos por el artículo
4/ de la ley de menores para definir la aplicación de una pena
a un menor de edad, norma que fuera ratificada por el Congreso
Nacional, por la Ley 23.077, y receptada por nuestra Carta
Magna a través del artículo 75 inc. 22, en los términos del
Alto Tribunal fijados in re “Maldonado, Daniel Enrique” (M1022
XXXIX).
Señaló, que una vez que el encartado alcanzó la
mayoría de edad, regían las alternativas previstas en el citado
artículo 4/ de la ley minoril. Por consiguiente, si el
Tribunal entendía que debía sancionarlo, debió hacerlo dentro
de los márgenes legales.
Acotó que la interpretación sostenida en el fallo
se desajusta a la Convención Internacional de los Derechos del
Niño, que no establece ninguna escala penal y que en su
artículo 37 inc. b) expresamente preveé que la prisión de un
niño se llevará a cabo de conformidad con la ley,y se utilizará
tan sólo como medida de último recurso, durante el período más
breve que proceda, en clara remisión a los topes legales del-4-
país que corresponda.
Recalcó que si bien por la condición de menor de
F. a la época de comisión de los delitos no podía imponérsele
una pena de prisión perpetua, vedada por la Convención citada,
ante la imposibilidad de liberación ni graduación y oponerse
a la facultad de reducción prevista en el artículo 4/ de la ley
minoril, debió ajustarse la pena a las reglas pertinentes.
Parámetros sobre los cuales el recurrente había
requerido la de quince años de prisión, accesorias legales y
costas, atendiendo a la pena contemplada para el homicidio
simple del artículo 79 del Código Penal, y según las
estipulaciones de los artículos 55 del Código Penal y 4/ de la
ley 22.278, en cuanto permite aplicar las reglas de la
tentativa.
Quedó expuesto de esa manera que la sanción
impuesta fue inferior a la resultante de los parámetros legales
de la figura del homicidio simple, y, por consiguiente, para el
impugnante la pena de ejecución con las reglas de conducta, es
incompatible con el orden jurídico vigente y con la gravedad de
los hechos.
Puso de relieve que las penalidades establecidas en
el código de fondo responde a la jerarquización de los bienes
jurídicos protegidos, fijando las más graves para aquellos de
valor superior, como la vida.
Insitió en que la imposición punitiva efectuada por
el tribunal de juicio es claramente ilegítima; no es una
derivación razonada del derecho vigente sino una forzada
interpretación de la legislación para mantener a F. en libertad
y puso de manifiesto la vulneración del sistema republicano de gobierno (art. 1/ de la Constitución Nacional).
Agregó que se estaba en presencia de hechos
aberrantes contra la vida de las personas, en los que F. obró
con total desprecio y salvajismo hacia terceros, despojando a
Gumersindo Díaz de su bien más preciado y dejando secuelas
gravísimas a su esposa Estrella Vidal.
Reiteró que la pena escogida por el Tribunal se
apartó de lo dispuesto en los artículos 4/ de la ley 22.278, 40
y 41 del Código Penal, pues no guardó proporción con el grado
de culpabilidad del autor, la naturaleza de la acción y la
magnitud del daño ocasionado, máxime cuando el condenado no ha
demostrado a lo largo de su tratamiento tutelar merecer tal
beneficio.
En conclusión de lo expuesto, el Fiscal solicitó
que se case el pronunciamiento cuestionado y se condene al
nombrado a la pena de quince años de prisión, accesorias
legales y costas, propiciada en su oportunidad.
Respecto de la inobservancia de la ley procesal el
recurrente marcó una causal de arbitrariedad, entre la
contradicción de la necesidad de una pena con la reducción de
la tentativa anotada en la sentencia, basada en las
circunstancias personales de F. y el resultado de la
observación tutelar, y el esmero en mantener la libertad de F.
durante la tutela, incurriendo de ese modo en una manifiesta
incongruencia.
Destacó el Fiscal que según se acreditó en autos,
F. es una persona carente de actitud reflexiva y de
autocrítica, sin mostrar el más mínimo signo de-6-
arrepentimiento, tal como se dejó constancia en le pericia
realizada por el Cuerpo Médico Forense .
Incluso, puso de resalto que en la audiencia de
visu cuando se le concedió la palabra, el imputado “...dio
cuenta de que nunca le preocupó la razón de su encierro, sino
solamente que éste se prolongara. Es decir no se ha sentido
obligado porque no ha asumido ninguna responsabilidad...”.
Por últimó, afirmó que la fundamentación de la
sentencia resulta contradictoria y no constituye una derivación
razonada del derecho vigente de acuerdo a las constancias de la
causa.
b.- La Sra. Defensora Oficial solicitó el rechazo
de la impugnación por considerar que sería perjudicial y
antifuncional para el menor desde el punto de vista de los
fines de la pena, volver a encarcelar a F. por el lapso que
pretende el fiscal, o por algún otro.
Dijo que su defendido cumplió satisfactoriamente el
tratamiento y alcanzó la evolución esperada, finalizó sus
estudios primarios y secundarios; se insertó en el mercado
laboral; regresó a su hogar y formó el propio; se hizo cargo de
su hijo y de los de su concubina y mostró permamente
disposición para la realización de las terapias.
Sobre la base de esa evolución justificó la
sentencia de la instancia anterior, que descartó fuese
caprichosa o arbitraria, y derivada de un cuidadoso análisis,
guiada por el fin resocializador orientador del derecho penal,
especialmente el de menores.
La graduación punitiva, es en su criterio, acorde
a los principios establecidos en nuestra Carta Magna y en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y su
encarcelamiento sería altamente contraproducente.
TERCERO:
Para exponer las razones por las cuales el agravio
del fiscal ha de ser acogido ha de comenzarse por señalar que
por sentencia de fecha 2 de julio de 2009, obrante a fs.
478/489, esta Sala Tercera, con distinta integración, hizo
lugar al recurso de casación deducido por el Sr. Fiscal
General, sin costas; casó la sentencia dictada por el Tribunal
Oral de Menores n/ 3, y declaró a E. E. F., autor penalmente
responsable de los delitos de robo con armas, homicidio
criminis causae y homicidio criminis causae en grado de
tentativa, en concurso real (arts. 42, 44, 45, 55, 80 inc. 7/,
166 inc. 2/, del C.P.; 123, 404 inc. 2/, 456, 470, 471 y 530
del C.P.P.N.).
Firme ese pronunciamiento, y cumplidas las
condiciones previstas en el artículo 4/ de la ley 22.278, el
citado Tribunal Oral de Menores n/ 3 condenó al nombrado por
los delitos atribuidos, a la pena de tres años de ejecución
condicional, y costas, con la obligación de cumplir reglas de
conducta por cuatro años.
Para así concluir, el aquo hizo un repaso de los
antecedentes de F., destacando que en líneas generales no tuvo
problemas de convivencia con sus compañeros ni con los
responsables de su cuidado y asistió a las entrevistas con los
profesionales del servicio social y psicología, “...sin abordar
con tales profesionales los hechos que lo condujeron al
encierro”; luego, una vez externado, bajo la supervisión del-8-
Tribunal, retornó a su hogar, asumió su rol de padre, reanudó
sus lazos familiares y se presentó a las entrevistas
psicológicas en la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia,
“...para realizar tratamiento psicológico, labor que no fue
desarrollada adecuadamente de acuerdo con lo oído en el marco
de las audiencias celebradas, por cuanto allí se brindaba
básicamente acompañamiento con operadores y no seguimiento
terapéutico.”
Destacó que F. “...era y sigue siendo un joven
afecto al trabajo, con contención familiar, capaz de generar y
mantener vínculos afectivos y con recursos cognitivos como para
poder proyectarse...conductas que habitualmente exhibía poseer
antes de su internación pues demostraba ser responsable en sus
trabajos y podía obligarse con otros, como por ejemplo lo
demuestra su vínculo de pareja. Incluso su capacidad de
reflexionar sobre el rol de padre, y su preocupación por
abordar el tema en el marco de las entrevistas psicológicas y
sociales en el instituto, hablan a las claras...que le interesa
asumir responsabilidades de modo comprometido.”.
Insistió en que “...el único aspecto que no quiso
abordar ni en situación de encierro, ni luego en libertad, pese
a esa capacidad reflexiva apreciada por todos los profesionales
..., ha sido el vinculado con los graves hechos que motivaron
la causa, que ha preferido callar, negándolos. Este mecanismo
advertido por las Licenciados Muller y Chaufman -quienes
refirieron que el joven tendía a la hiperactividad y a la
demostración de sumisión como recurso evasivo- no fue
desmantelado durante la observación, a estar a las sólidas
conclusiones producidas por los señores médicos forenses en la junta médica y por la Licenciada Orgatti, de ese mismo
organismo, y constituye un núcleo central para poder hablar de
que ha superado siquiera mínimamente los obstáculos personales
para su integración social.”.
En tal contexto, entendió que “...una sanción
deviene necesaria.”.
También señaló que “...no puede negarse que el
espacio terapéutico para que F. asumiera su responsabilidad
existió, y éste lo tomó para tratar otras problemáticas que le
resultaron de más importancia abordar... a estar a la actitud
elusiva asumida a través de su hiperactividad; a la impresión
que todos los profesionales se forjaron de él en cuanto a que
es una persona capaz para tratarla pese a su reservada
personalidad; con posibilidades cognitivas y de trato para
abordar sus problemas; y a su aptitud para manipular el vínculo
terapéutico y de acompañamiento, ... en realidad F. nunca se
sintió obligado a dar una respuesta por lo hecho y esa
percepción aún persiste en él... A estar a lo apreciado en el
marco de la audiencia de visu,...F. fue preguntado en esos
términos y dio cuenta de que nunca le preocupó la razón de su
encierro, sino solamente que éste se prolongara. Es decir no se
ha sentido obligado porque no ha asumido ninguna
responsabilidad. “(cfr. voto del Dr. González Ferrari).
En el mismo sentido, se expuso que “...nada hay en
la conducta del joven F. desarrollada durante el marco de
pautas impartidas que salga de los parámetros normales
esperados para su normal desarrollo en la vida diaria, cierto
es que ha estudiado, que ha trabajado y que ha formado una-10-
familia asumiendo su paternidad. Ahora bien, estos aspectos
formales deben ser complementados con aquello que se ha
producido internamente en el causante luego de haber acontecido
este “accidente criminoso” -sic- en el derrotero de su
vida...para lo cual fue necesario contar con la peritación
psiquiátrica a efectos de despejar cualquier duda atinenete al
impacto que necesariamente debió haber causado en la psiquis de
F.. Los galenos de la especialidad concluyeron que el joven
causante presenta indicadores de un trastorno de la
personalidad a base esquizoide, con rasgos narcisistas y
proclividad a conductas inadecuadas, esto no implica
anormalidad psicojurídica y su potencial peligrosidad puede ser
controlada con un tratamiento psiquiátrico psicológico
ambulatorio con supervisión judicial estricta y revaluación
psiquiátrico forenses cada seis meses... sostuvieron que el
grado de conciencia, reflexión y autocrítica real sobre sus
acciones es muy reducido, pero cuenta con notable capacidad
para impresionar a sus interlocutores sobre lo contrario. en
cuanto al tratamiento recibido durante la supervisación tutelar
afirmaron que ha sido el indicado, aclarando que los reportes
en los mismos apuntan a signos de alarma sobre una falla real
de conciencia de la enfermedad, haciendo notar a su vez que
este caso particular reviste condiciones tan especiales que
superan los medios más idóneos de evaluación y contro...”.
A la vista de esos antecedentes, se reafirmó la
“...plena convicción de la necesidad de imponer una sanción al
joven F., toda vez que no se han cumplido los requisitos
mínimos que permitan determinar su verdadera reinserción
social, aparentemente todo indicaría que se encuentra en condiciones de asumir su rol de ciudadano, más la peritación
médica sobre el estado de sus facultades nos advierte sobre la
desestabilización producida en el seno interno del menor
causante. Ello evidencia la imperiosa necesidad de realizar un
tratamiento que permita asimilar acabadamente el suceso
criminoso en el cual se viera involucrado, el cual no ha sido
debidamente tratado en el ámbito institucional, apuntando
preferentemente a una contención para evitar desbordes de
cualquier índole que provoquen malestar en la población y
operadores de turno...” (cfr. voto del Dr. Real=.
No quedó dudas de que “... sigue ausente en F. un
registro psíquico preciso de los gravísimos hechos de los que
fuera brazo ejecutor, y sobre los que evitó avanzar durante
todo el tiempo de la observación tutelar con una actividad
intensa y ajustada a las pautas que le fueran impuestas, y
gracias a una notable capacidad para impresionar a sus
interlocutores sobre una presunta y efectiva conciencia
reflexiva y autocrítica, sobre sus acciones, aspectos que, en
verdad, se encuentran muy reducidos en él.”.
“Ante tal panorama y ausente su necesario abordaje
durante la observación tutelar, achacable a deficiencias
conceptuales y metodológicas del sistema penal juvenil,...”,
consideró que correspondía imponer a F. una sanción para
“...fortalecer la asunción de responsabilidad por parte de F.
en relación al atroz hecho cometido, con el objeto de aventar
para lo futuro la reiteración de conductas de similar
gravedad, ningún aporte significativo habría resultado para el
supuesto de no imponerle sanción alguna, pues, como es fácil-12-
advertir, se habría consolidado una contradicción insalvable:
F., ajustando su conducta a las pautas impartidas a lo largo de
la observación tutelar -contando, para ello, con su natural
tenencia a maniobras “evitativas” para afrontar el conflictohabría logrado borrar todo registro de lo sucedido cuando, en
realidad, se trata de lograr precisamente el efecto
contrario...y el objetivo que se pretende alcanzar permita a F.
reflexionar sobre tal suceso, con el auxilio de un adecuado
tratamiento de apoyo.” (cfr. voto del Dr. Barberis).
Llegado el momento de definir la sanción que
correspondía aplicar a F., los jueces se abocaron a un análisis
del artículo 4/ de la ley 22.278 a la luz de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño (art. 40 inc. 4/), de la
cual extrajeron que contenía una “...propuesta que persigue
imponer medidas socio-educativas en vez de penas”.
En esa dirección, dejaron sentado que nuestro país
aún no ha adaptado la legislación interna para dar acabado
cumplimiento con sus disposiciones y que la labor
interpretativa tiene sus límites, por cuanto no pueden los
jueces crear medidas por fuera de las reconocidas en el marco
legal existente, ni tampoco imponer su regulación, facultades
propias de los otros poderes del estado.
También asentaron la inexistencia de motivos para
tildar de inconstitucional la ley 22.278, pues pese a que se
trata de una ley sancionada durante gobierno de facto, el
pertinente control de su contenido fue efectuado en el Congreso
Nacional a través de la ley 23.077 de “Protección del orden
constitucional y la vida democrática”, no integrando el lote de
normas derogadas...y ...contando ya para entonces con la Convención Internacional de los Derechos del Niño... la Corte
Suprema de Justicia de la Nación...no la consideró contraria a
ésta...”.
Más adelante el aquo puntualizó que “La primera
consideración que cabe efectuar es que la reducción establecida
por la ley en su artículo 4, se ajusta a los criterios de la
Convención pues permite aplicar una pena diferenciada respecto
de la que pueda corresponder a una persona mayor de dieciocho
años de edad en las mismas circunstancias.
Ahora bien bajo la invocación equivocada de un
mandato constitucional no expreso, los jueces anunciaron su
deber de ajustar el encarcelamiento por el menor tiempo
posible, en los términos del artículo art. 37 de la Convención
Sobre los Derechos del Niño.
Y aún con ese preludio y en un evidente avance
legislativo, que habían descalificado por ser ilegítimo y
prohibido, entendieron que el mínimo imperativamente impuesto
por la ley no les resultaba suficiente; y, con absoluto poder
discrecional, propio y exclusivo de otros poderes del estado,
pero otra vez con alocución de una norma, esta vez el artículo
40, inc. 4/ de la normativa supralegal citada, aplicaron una
pena por una decisión cuyo único contenido fue su voluntad.
Pues bien, repasados los antecedentes del caso,
habré de señalar, en concordancia con la opinión de la
fiscalía, que a las notorias contradicciones argumentales que
exhibe esta sentencia se suma un claro desconocimiento de las
normas vigentes que rigen la determinación de la penas cuando
se trata de menores de edad. -14-
Inclusive se observa una cita legal, la del
artículo 40, de la Convención Sobre los Derechos del Niño, de
contenido programático y no operativo por cuanto reza que “Se
dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las
órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la
libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los
programas de enseñanza y formación profesional, así como otras
posibilidades alternativas a la internación en instituciones,
para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada
para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus
circunstancias como con la infracción” (punto 4), a toda luces
improcedente e imaginando una contradicción entre la norma
internacional y el derecho interno inexistente.
En ese tema sería conveniente la lectura de lo
expuesto in re “Zelada, Cristian L. E. s/recurso de casación”,
reg.... del....) en la que señalé que sobre los Pactos
Intenacionales incorporados a la Constitución Nacional en su
artículo 75, 22, parece olvidado el precepto que los afecta
enunciado en los siguientes términos :”en las condiciones de su
vigencia”, que no tiene otro significado que en las condiciones
en que se encuentre la legislación vigente.”.
“Esa frase encuentra su sentido con sólo recordar
que los pactos no son operativos sino programáticos, es decir
que la legislación emergente debe propender a satisfacer sus
principios (cfr., entre otros, arts. 3 y 2.1.c de la Convención
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 2 Convención
Americana sobre Derechos Humanos; art. 2 Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales; art. 2 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 4 de la Convención Sobre los Derechos del Niño).”
“Adviértase que por sus mismas calidades carecen de
efectos derogatorios de la legislación vigente.”
Hace ya tiempo la Corte señaló que si bien el
artículo 75 inc. 22 otorgó jerarquía constitucional a los
tratados, ellos no derogan artículo alguno de la primera parte
de la Constitución; que el legislador ha efectuado un juicio de
comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y
los artículos constitucionales y verificado que no se produce
derogación alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos desconocer o contradecir; y que no se puede
sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen
por encima de la Constitución Nacional, por el contrario, debe
interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los
tratados tienen la misma jerarquía, son complementarios y, por
lo tanto no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente
(cfr. Fallos 319:3148 319:3241; 321:885; 321:2314; 324:975;
324:2895, entre otros).
Obsérvese que, como con acierto lo indico el
Fiscal, las disposiciones internacionales mencionadas por el
Tribunal no imponen ni delimitan escalas punitivas y tampoco
vedan la aplicación de penas privativas de la libertad a
menores de edad.
Los artículos 37 y 40 de la Convención
Internacional Sobre los Derechos del Niño perfilan garantías
básicas mínimas que los Estados parte han de respetar, entre
ellas no imponer “....la pena capital ni la prisión perpetua
sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por-16-
menores de 18 años de edad” (37, ap. a); que “el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de
conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de
último recurso y durante el período más breve que proceda” (37,
ap. b) y que se “dispondrán medidas alternativas a las de
internación para asegurar que los niños sean tratados de manera
apropiada para su bienestar y guarde proporción tanto con sus
circunstancias como con la infracción” (40.4 citado supra).
Incluso las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para
la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de
Beijing), contemplan expresamente la privación de la libertad
personal de un menor condenado “...por un acto grave en el que
concurra violencia contra otra persona o por reincidencia en
cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra
respuesta adecuada (principio 17.1.c).
Ahora bien, el 28 de septiembre de 2005 se sancionó
la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes (B.O., 26 de octubre), que derogó la
llamada ley de Patronato de Menores n/ 10.903, pero no la
22.278 (conf. art.76).
Ese plexo normativo, estableció la obligatoriedad
de la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño,
y en su artículo 19 expresamente dispuso que “Las personas
sujetos de esta ley tienen derecho a su libertad personal, sin
más límites que los establecidos en el ordenamiento jurídico
vigente”; y que la privación de un menor de edad “...debe
realizarse de conformidad con la normativa vigente.”.
Naturalmente, esas disposiciones, en lo que aquí
concierne, se armonizan con lo dispuesto en los artículos 4/ de la ley 22.278, 40 y 41 del Código Penal.
Por ese motivo, discernir una pena en relación a un
menor de edad, como lo era F. al cometer los hechos por los que
fue condenado, ajustada a la escala penal que rige su caso
(arts. 55, 166 inc. 2/ y 80 inc. 7/ del C.P.) no resulta una
medida ilegítima, cruel o inhumana.
De lo contrario cabría suponer que el legislador
deliberadamente decidió incumplir los compromisos
internacionales asumidos por mandato constitucional (art. 75
inc. 22).
No puede soslayarse entonces, la reiterada
jurisprudencia del Superior, referida a que en materia de
interpretación de las leyes no cabe presumir la inconsecuencia,
la falta de previsión del legislador, razón por la cual las
normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, procurando adoptar como
verdadero el que las concile y deje a todas con valor (cfr.
Fallos 330:2800; 330:4713; 330:1910;330:304;331:866, entre
muchos otros).
Además, la ley 22.278, repito, aún vigente, tampoco
ha sido declarada constitucional, por el Máximo Tribunal de la
Nación ni al expedirse en Fallos “Maldonado, Daniel Enrique y
otros s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con
homicidio calificado -cn/ 1174-“, del 7 de diciembre de 2005,
ni en “García Méndez, Emilio, Musa, Laura C. s/causa 7537", del
2 de diciembre de 2008”.
Justamente, son esos mismos precedentes de la Corte
los que descalifican la interpretación de las normas de fondo-18-
que efectuó el sentenciante, pues aún cuando ha enfatizado en
el fin resocializador que debe orientar el sistema punitivo
minoril con sustento en los principios emanados de las
Convenciones Internacionales en juego, lo hizo con arreglo al
derecho vigente en el país, es decir, a la luz del artículo 4/
de la ley 22.278 y 40 y 41 del Código Penal (vid. “Maldonado”,
citado supra).
Incluso en “García Méndez”, el Alto Tribunal alertó
que no se puede “...justificar que por vía pretoriana se
arbitre o se tienda a arbitrar, sin más, una suerte de régimen
general sustitutivo del previsto por la ley 22.278,...no es
propio del cometido fijado al Poder Judicial en el artículo 116
de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter
de norma general derogatoria de las disposiciones en cuestión
implementando un mecanismo de reemplazo en su lugar... Ello
implicaría sustituirse a competencias propias de los otros
poderes del Estado (Fallos330:4866; 4873/4874)...”.
Todo lo expuesto anteriormente, ratifica que la
solución a la que arribó el sentenciante afectó, a no dudarlo,
el saludable equilibrio de poderes de la República sentado en
la Constitución Nacional (arts. 1, 75 inc. 12 y 116).
De tal guisa, si para el aquo debía imponerse a F.
una pena disminuida conforme a las reglas de la tentativa,
según lo prevé el artículo 4/ de la ley minoril, esa pena debía
ser determinada según el marco punitivo resultante de los
artículos 42, 44, 55, 80 inc. 7 y 166 inc. 2/ del Código Penal,
que parte de diez años a treinta y cinco años de prisión.
Sin que ningún criterio de “discrecionalidad”
permita apartarse del catálogo legal vigente para aplicar una pena de ejecución condicional, como tampoco lo permite, la
llamativa afirmación de que la ley de ejecución penal -24.660-
carece de recursos para alojar detenidos que, como F.,
presenten “...indicadores de un trastorno de la personalidad a
base esquizoide, con rasgos narcisitas y proclividad a
conductas inadeduadas”, sin anormalidad psicojurídica, como
surge del informe del Cuerpo médico Forense de fs. 531/34.
Afirmación que impacta al grado de generar una
responsabilidad internacional del Estado Argentino, por
inobservancia, por ejemplo, de los arts. 22 y 25 de las Reglas
Mínimas para el Tratamiento de Reclusos (Resoluciones 663 C 31-
7-57 y 2076-13-5-77 del Consejo Económico y Social) y 9 de los
Principios Básicos para el Tratamiento de Reclusos.
Sin embargo ello no es así pues la ley 24660
dispone de un capítulo IX titulado “Asistencia Médica”, cuya
lectura se recomienda.
Aclarado este punto, y retomando el tema de los
marcos penales, resulta interesante releer la obra
“Lineamientos de la determinación de la pena” (pág. 36 y ss.
Ed. Ad-hoc, Bs. As, 1996), escrita por Patricia Ziffer, quien,
con respecto a su función, manifestó que éstos ponen límites a
la discrecionalidad judicial, y por su intermedio el legislador
refleja el valor proporcional de la norma dentro del sistema;
así “... se señala la importancia y rango de la norma
prohibitiva o imperativa dentro del ordenamiento social. Para
decidir cuál es la posición de un bien jurídico en relación con
otro, la intensidad de las sanciones previstas resulta un
criterio decisivo, si no el único jurídicamente admisible. De-20-
este modo, ella se convierte en un punto de partida esencial
para determinar la pena en forma racional, pues es el reflejo
de la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico”.
“Una consecuencia básica de concebir a los marcos
penales como indicadores del valor proporcional de la norma es
considerar que la gravedad de una pena no puede ser determinada
en abstracto, sino sólo en relación con el mínimo y el máximo
del delito de que se trate”... y que “... no puede
admitirse“...que el juez pueda determinar, “discrecionalmente”,
primero, cuál es la pena “justa”, y luego, buscar un tipo penal
y fundarla, lo cual echaría por la borda cualquier esfuerzo de
la ciencia del derecho por introducir racionalidad en las
decisiones””(cfr.causa nº 11.264 “Alume, José M. s/recurso de
casación”, reg. n/ 25/2010 del.... , de esta Sala III).
A mayor abundamiento, recuérdase también que “en
virtud de la facultad que le otorga el art. 67, inc. 11, de la
Constitución Nacional, resulta propio del Poder Legislativo
declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e
imponer penas (Fallos 11:405; 191:245; 275:89), y asimismo y en
su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los
casos en que lo estima pertinente, de tal suerte que el único
juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente
a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si
media restricción de los principios consagrados en la Carta
Fundamental; sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia,
oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el
legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos 257:
127; 293:163; 300:642; 301:341).
Valga la repetición, por mandato constitucional y dado al sistema de división de poderes, es atribución exclusiva
del Congreso de la Nación la creación de las leyes mientras que
los jueces deben decidir que es lo justo para el caso concreto
aplicando e interpretando las leyes vigentes.
En síntesis, se trata de una sentencia con graves
consideraciones que se hacen notar al tribunal que las emitió.
Además, previa alusión a la necesidad de imponer
una sanción, frente a los delitos de homicidio, homicidio en
grado de tentativa y robo con armas cometidos por F., inventan
una pena ilegal, por ende carente de todo sustento jurídico, y
contrapuesta, como ha quedado dicho, no sólo la jurisprudencia
del Alto Tribunal sino a los propios Pactos Internacionales
citados en la resolución cuestionada.
Las incoherencias apuntadas afectan de insalvable
nulidad al pronunciamiento en ciernes en los términos del
artículo 404 inc. 2/ y 4/ del Código Procesal Penal de la
Nación, que en tales condiciones pierde su calificación de acto
jurisdiccional válido en los términos de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 261:209;
274:135; 284:119 y 297:100; S-49, XVIII, “Sarasola de
Markendorf, Marta E. c/ Markendorf, Alfredo J.”, resuelta el 4
de noviembre de 1980; y C.518, XX, “Campetti S.R.L. c/
Provincia del Chaco s/ demanda contencioso-administrativa”, del
8 de mayo de 1986, entre muchos otros).
Consecuencia de todo lo expuesto, considero que
corresponde hacer lugar al recurso de casación articulado por
el Fiscal, sin costas, anular la resolución cuestionada,
apartar al Tribunal del conocimiento de la causa y remitirla a-22-
otro órgano jurisdiccional que habrá de dictar nuevo
pronunciamiento, sin otro límite que el impuesto por la escala
penal resultante de los artículos 42, 44, 55, 166 inc. 2/ y 80
inc. 7/ del Código Penal, en función del 4/ de la ley 22.278.
Previo a ello, deberá practicarse una nueva
evaluación psiquiátrica y psicológica a E. E. F. con
intervención del Cuerpo Médico Forense.
En tales términos voto.
El Sr. Juez Dr. W. Gustavo Mitchell, dijo:
En el caso de resultar necesaria la imposición de
pena al menor procesado, la discernida en la sentencia
recurrida es manifiestamente ilegal pues está muy por debajo
del mínimo previsto en los respectivo tipos penales en los que
se encasilló la conducta acriminada, aun efectuando la
reducción a la escala de la tentativa que autoriza el artículo
4 de la ley 22.278 y habría que disponer la nulidad del fallo
por las razones que sustentan el voto de la Dra. Catucci.
Mas, previamente a ello, como presupuesto
lógicamente anterior, me detendré a analizar si esa “necesidad”
de aplicar pena se encuentra debidamente fundada, de
conformidad con las pautas que para ello deben tenerse en
cuenta según lo establece el citado art. 4 de la ley 24.278, o
sea que “...las modalidades del hecho, los antecedentes del
menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión
directa recogida por el juez hicieran necesario imponerle una
sanción...”
Queda así plasmado el sistema de nuestra ley, la
que exige meritar una serie de factores y, a diferencia de
otras concepciones, no excluye la posibilidad de atenuar la pena o eximir de ella por la sola gravedad del o los hechos,
por extrema que fuera.
Si así no fuese, el menor a quien se declaró autor
responsable de delitos fulminados con la pena máxima -prisión
o reclusión perpetuas- no debería ser sometido a observación y
tratamiento tutelar, toda vez que su suerte quedaría sellada
con aquél pronunciamiento.
Paso, seguidamente, a hacer un breve repaso y
consideración de aquellas piezas procesales obrantes en el
legajo y que a mi ver son de fundamental importancia para
cumplir con las exigencias normativas que relevé en los
párrafos precedentes y que son:
A) Auto de fs. 529, especialmente su punto b)
B) Los dictámenes de los facultativos en respuesta
a dicho requerimiento (fs. 531/534 y 535/40)
C) Los fundamentos de los jueces del Tribunal Oral
de Menores (fs. 547/556 vta.)
D) La audiencia de fs. 543 y vta. y sentencia de
fs, 544 y 545.
De todo ello destaco:
1) Los señores jueces del Tribunal Oral de Menores
han demostrado una preocupación digna de encomio al disponer
las medidas tuitivas tendientes a la resocialización del
encausado, como ya lo enfatizaran los Sres Médicos Forenses.
2) La medida del punto b de fs. 529 no debe ser
entendida como referida a los hechos por los que se acusara al
causante, pues lo contrario y la consideración de tales
conclusiones puede importar una clara transgresión al principio-24-
constitucional de que nadie está obligado a declarar en su
contra. El reconocimiento de los hechos motivos del proceso,
aun con fines terapéuticos, por peritos que luego informarán al
Tribunal de la causa, no puede exigirse ni siquiera sugerirse,
pues ello importa una grave transgresión constitucional; por
ende la actitud negativa o elusiva del acusado a tal respecto
no puede ser valorada en su contra, en manera alguna, sin
detrimento de las garantías constitucionales de que nadie está
obligado a declarar contra si mismo, al derecho a guardar
silencio y al debido proceso legal. Tal garantía debe
observarse aun cuando ya exista una sentencia firme que lo
declare autor responsable de los hechos, pues siempre habrá de
su parte un interés legítimo (así, por ejemplo en el eventual
caso de nuevas pruebas del art. 479 inciso 4/ del C.P.P.N.).
Quedarían pues para considerar:
a) La extrema gravedad de los hechos, sus
modalidades y su número.
b) La buena conducta del causante posterior a esos
episodios, tanto en encierro como en libertad.
c) Los trastornos de su personalidad evaluados por
los médicos y psicólogos, con prescindencia de lo que se
refiere a su actitud respecto de los hechos que se le imputan
d)Los tratamientos aconsejados por los facultativos
y su forma y lugar de cumplimiento.
e) De lege lata la pena discernida por el a quo,
por exigua, es ilegal al estar por debajo de su limite mínimo,
y por ello, habrá de anularse el fallo recurrido; no obstante,
de lege ferenda propicio un sistema que otorgue mayores
márgenes a los magistrados para imponer sanciones privativas de libertad u otras medidas alternativas, que resulten adecuadas
al caso concreto.
Si aceptamos que el derecho penal es la última
ratio tanto más debe serlo la imposición de penas graves a
menores de edad.
En definitiva y más allá de las breves
consideraciones que dejo expuestas, me adhiero a las
conclusiones a las que arriba en su voto la Dra. Catucci, con
la salvedad que en la nueva evaluación psiquiátrica y
psicológica que propicia deberán tenerse en cuenta los límites
que, según mi criterio y que dejo expuesto ut-supra, imponen
las garantías constitucionales y procesales.
Tal es mi voto.
El Sr. Juez Dr. Eduardo Rafael Riggi, dijo:
Por compartir los fundamentos y conclusiones a las
que arriba la doctora Liliana E. Catucci, nos expedimos en
igual sentido al que propone.
En mérito a la votación que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Fiscal,
sin costas; DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia de fs. 547/566,
APARTAR al Tribunal Oral de Menores n/ 3 del conocimiento de la
causa y REMITIR las presentes actuaciones a la Secretaría
General de esta Cámara para que desinsacule el Tribunal que
deberá dictar un nuevo pronunciamiento ajustado a la doctrina
aquí fijada, y dar cumplimiento al peritaje ordenado en el
último punto del Considerando Tercero de este pronunciamiento
(arts. 4/ de la ley 22.278, 40 y 41 del C.P.; 123, 404 inc. 2/-26-
y 4/, 456, 470, 471, 530 y ccs. del C.P.P.N.).
Regístrese, hágase saber y remítanse las
actuaciones, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
Fdo: Liliana Elena Catucci, W. Gustavo Mitchell y Eduardo R.
Riggi. Ante mi: María de las Mercedes López Alduncin,
Secretaria de Cámara.
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