//la ciudad de Buenos Aires, a los 12 días del mes de julio del año dos mil
once, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal
integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores
Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo como Vocales,
asistidos por la Secretaria de Cámara, Nadia A. Pérez, a los efectos de
resolver el recurso de casación de fs. 170/179 de la presente causa Nro.
11.888 del Registro de esta Sala, caratulada: AAAO., A. E. s/recurso de
casación@@@; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral de Menores Nro. 3 de la Capital Federal,
con fecha 25 de noviembre de 2009, en el expte. Nro. 3431/3673 de su
Registro, resolvió: AAA I. CONDENAR a A. E. O., de las demás condiciones
personales en autos, a la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN,
ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS PROCESALES en orden a los
delitos de hurto doblemente agravado por haber sido cometido sobre un
vehículo dejado en la vía pública y mediante el empleo de una llave falsa en
grado de conato -causa nro. 3431-; robo -causa nro 3673-, y robo
agravado por el uso de armas de fuego -causa 3761 del Tribunal Oral de
Menores nro. 1- por los cuales fue declarado penalmente responsable (arts.
5;12;29;42;44;45;55;163, inc. 3 y 6; 164 y 166, inc. 2, 2° Párrafo del
CPN; y arts. 2 y 4 de la ley 22.278).@
II. Que contra esa resolución interpuso recurso de casación la
defensa oficial del imputado, Dra. Agustina Stabile Vázquez (fs.170/179),
el que fue concedido por el tribunal a quo (fs. 180/180 vta.) y mantenido
por el Defensor Oficial ante la instancia, Dr. Juan Carlos Sambuceti (h) (fs.
186), sin la adhesión del Fiscal General ante esta Cámara, Dr. Juan M.
Romero Victorica (fs. 185/185 vta.).
REGISTRO NRO. 15.235 .4 III. Que el recurrente encarriló la impugnación por la vía de
ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N, aclarando expresamente que el
recurso se endereza a cuestionar el pronunciamiento dictado por el Tribunal
de Juicio, solicitando en los términos del art. 470 del C.P.P.N., la
absolución de su pupilo.
Que al motivar sus agravios, la impugnante sostuvo, en primer
lugar, que los sentenciantes incurrieron en una errónea interpretación de la
ley sustantiva (art. 456, inc. 1, del C.P.P.N.), del art. 4 de la ley 22.278 pues
omitieron interpretar Ala pauta Aantecedentes del menor@ con el principio
constitucional del non bis in idem@ y del punto 17.1 Ac@ de las AReglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de
menores (AReglas de Beijing@) atento a que, a su juicio, el a quo valoró
Anegativamente la circunstancia, en lo que respecta a los hechos de la c. n°
3673 y de la n° 3761, éstos fueran Acometidos contra la propiedad de
terceros ejerciéndose violencia contra ellos y/o las cosas@ mientras que la
citada norma exige Aque concurra violencia contra otra persona y no sólo
eso: que, además, aquella violencia provenga de un acto grave@(fs.
173/vta.).
También se agravia pues alegó que la sentencia impugnada
exhibe vicios en su fundamentación, lo que la tornaría nula, en los términos
del art. 123 del C.P.P.N. Concretamente, señaló que la indebida motivación
se manifestó en las Aaseveraciones en el fallo con relación a la
responsabilidad de A. E. O. en el Afracaso@de su tratamiento tutelar, han
ignorado aspectos esenciales para arribar a tal pronunciamiento, en tanto
se han omitido ponderar las características del cuadro de adicción que
presentaba A. O. y, en función de ello, su real posibilidad de cumplimiento
de las pautas que se le impartieran@ (fs. 172).
Asimismo, consideró que Ala referencia del Tribunal a la
impresión Ano favorable@ de A. O. se halla absolutamente infundada, en la
medida en que no ha podido extraerse ningún motivo en el que se apoye
aquella aserción@ (fs. 172).
Finalmente y en forma subsidiaria, para el caso en que no se
disponga la absolución propiciada, la recurrente se agravió por el monto de
la pena impuesta pues Aa pesar de que el fallo recurrido ha declarado
expresamente guiarse por el método composicional, en realidad, se omitió
aplicarlo, llegando a un resultado prácticamente absurdo, puesto que
excede incluso lo que correspondería al resultado aritmético@ (fs. 172).
IV. Que durante el término de oficina, (arts. 465, primer párrafo,
y 466 del C.P.P.N.), el Defensor Oficial ante esta Cámara, Dr. Juan Carlos
Sambuceti (h), propició fundadamente la favorable acogida del recurso
interpuesto por su colega en la instancia anterior, mientras que el
representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Dr. Juan
Martín Romero Victorica, lo hizo en el sentido adverso, pues entendió que
en función del art. 4 de la ley 22.278Ase hallan presentes los requisitos, en
tanto el imputado fue declarado penalmente responsable, ha cumplido 18 a
los de edad y fue sometido a un tratamiento tutelar superior a un año@ (fs.
195/vta) y que Asurge de la sentencia que se brindaron los motivos por los
cuales se tomaron en cuenta los antecedentes, tal como prescriben los
artículos que regulan la materia para fundar objetivamente el desprecio a
la ley que demuestra el imputado, por otro lado, no importa la modalidad
de comisión de los hechos, en efecto, se encuentra valorada más allá de los
elementos que integran el tipo penal de los delitos enrostrados, sino que
permiten en concreto la mayor vulneración y puesta en peligro de los
bienes por las formas escogidas de violencia que van más allá de los
elementos de la norma@ (fs. 197).
V. Que superada la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N., de
lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser
resueltas. Realizado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su
voto, resultó el siguiente orden sucesivo: doctor Augusto M. Diez Ojeda,
doctor Mariano González Palazzo y doctor Gustavo M. Hornos.
El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo: I. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación
interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es
de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte
recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.),
los planteos esgrimidos se encuadran dentro de los motivos previstos por el
art. 456, incisos 1 y 2 del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de
temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado
código ritual.
II. Superado el juicio de admisibilidad del recurso y a fin de
abocarme al tratamiento de los agravios introducidos, encuentro oportuno
precisar cada una de las causas en las cuales el encausado fue declarado
penalmente responsable y por las que, en definitiva, se lo condenó en la
sentencia impugnada.
a) Por sentencia firme del 10 de junio de 2005, en la causa N°°°
3673, del registro del Tribunal Oral de Menores N° 3, de fs. 135/136, se
resolvió declarar penalmente responsable a A. E. Ortíz, por considerarlo
autor del delito de robo previsto por el art. 164 del Código Penal, tras
haberse celebrado un acuerdo del juicio abreviado en el cual se acordó una
pena de un año de prisión y costas, Aen el caso de que la imposición de la
misma en su totalidad o con la reducción prevista en el art. 4° de la ley
22.278, surja como necesario del resultado del tratamiento tutelar al que el
menor se encuentra sometido@(fs. 133).
Concretamente, se lo acusó del hecho acaecido Ael día 31 de
enero de 2004, aproximadamente a las 15:20 horas, cuando el imputado O.
ingresó al locutorio denominado AGreg Norman@, sito en la calle Barros
Pazos 5453 de esta ciudad, y previo intimidar con una réplica de revólver
de material de plástico al empleado Yecid Juvel Blacutt Cáceres y a su
amigo Carlos Javier Peñaloza, les exigió la entrega del dinero y la
billetera, entregándole el primero la suma de cinco pesos y algunas
monedas de la recaudación (...) para luego agredirlos con la réplica
referida. En dichas circunstancias ingresó Angel Pardo Cladera obligándolo O. a ingresar a una cabina, seguido a ello se hizo presente en
el local María Cristina González Pardo, sobrina de Pardo Caldera,
refiriéndole al imputado A...che A., qué te pasa?...@ y A...no robés en el
barrio...@ ante lo cual éste la apuntó con la réplica y le exigió que ingrese a
otra cabina, permaneciendo la nombrada en la puerta de entrada. Siendo
así, al advertir Pardo Caldera que el sujeto apuntaba a su sobrina, salió de
la cabina telefónica y se abalanzó sobre él, produciéndose un forcejeo entre
ambos, culminando con su caída sobre la vidriera del local, provocando su
rotura y lesiones en una mano del damnificado, lo que le permitió a O.
soltarse y darse a la fuga, abandonando la réplica utilizada y la billetera
sustraída en el suelo del comercio de marras@ (fs. 116/118).
b) En la causa N°°°3761, del registro interno del Tribunal Oral de
Menores N° 1, mediante sentencia firme dictada con fecha 17 de noviembre
de 2005, se declaró penalmente responsable al encausado, por resultar
coautor del delito de robo agravado por su comisión con armas de fuego
(arts. 45, 166, inc. 2, párrafo segundo, del Código Penal).
En el requerimiento de elevación a juicio, reseñado por la
sentencia obrante a fs.114/144/vta., se les atribuyó a los encartados Luis
Gabriel García, Américo E. Oliva, Matías Daniel Pérez y A. E. O. haberse
valido Ade una pistola ABrowning@ calibre 6,35 mm. Serie n° 684101 -con
munición en recámara y otras cuatro municiones en su cargador-, un
revólver calibre 32 largo con inscripción AD/V-M.R@ -cargado con cinco
proyectiles a bala intactos-, y una pistola ABersa@ Piccola, calibre 22 corto,
serie n° 8605 -con cinco proyectiles intactos en su cargador-; y
respondiendo a un acuerdo previo de voluntades, se apoderaron
ilegítimamente del automóvil marca Fiat Uno, dominio VQG-718,
propiedad de Atilio José Matarazzo.@
A[A]simismo (...) en la misma ocasión, se apoderaron
ilegítimamente también de otras pertenencias del nombrado, a saber: una
billetera conteniendo la suma de trescientos pesos ($300), cédula verde del rodado en cuestión, su tarjeta Visa del Banco Francés (...), registro de
conducir n° 14.495.130 expedido por el AGBCA @, su cédula de identidad
expedida por la Policía Federal, su credencial de AOSDE@, un reloj marca
AOrient@ y dos cadenitas de oro con medallas del mismo metal.@
AEllo tuvo lugar aproximadamente a las 19.15 del día 28 de
septiembre de 2004, cuando Atilio Matarazzo se disponía a ingresar con su
rodado al garaje del taller de su propiedad sito en la calle Piedrabuena
5313 de esta ciudad.@
AEn esa oportunidad, efectuado el reparto de tareas, los
imputados sorprendieron al antes nombrado, rodeándolo, apostándose al
frente y a los laterales del vehículo. Seguidamente apuntándolo al menos
con dos armas de fuego, le exigieron a la víctima que descendiera del
automóvil, desapoderándolo asimismo de las pertenencias personales
descriptas.@
AA continuación, García, Oliva, Pérez y O., ascendieron al
rodado de Matarazzo y se dieron a la fuga a bordo del mismo, hasta ser
perdidos de vista.@
ANo obstante, con posterioridad, siendo alrededor de las 20.00
de la misma fecha, y luego de difundido un alerta vía radial haciendo saber
de la comisión de un hecho delictivo en la localidad bonaerense de Tapiales
por parte de cuatro sujetos masculinos a bordo de un automóvil de las
características del sustraído a Matarazzo, con dominio colocado VGQ-718,
fueron localizados e interceptados por personal policial de la Comisaría La
Matanza IX en la intersección de las calles Pío X y Juan Pablo I de la
localidad de Villa Celina.@
AYa efectuadas las detenciones, durante el procedimiento se
consiguió asimismo el secuestro de las armas de fuego empleadas para la
perpetración del ilícito aquí reprochado y, entre otros elementos, una
billetera de color negro que posteriormente, al serle exhibida a la víctima,
la reconoció como de su propiedad.@
c) Asimismo, por sentencia firme que data del 14 de septiembre de 2009, en la causa N°°° 3431, del registro interno del Tribunal Oral de
Menores N°3, se declaró penalmente responsable al imputado, por
considerarlo autor del delito de hurto doblemente agravado por haber sido
cometido sobre un vehículo dejado en la vía pública y mediante el uso de
llave falsa, en grado de conato (arts. 42, 44, 45 y 163, inc. 3 y 6 del Código
Penal).
En el requerimiento de elevación a juicio (fs. 53/54) se le
atribuyó que Ael día 19 de abril del corriente año,[2004] aproximadamente
a las 18:15 horas, A. E. O., intentó sustraer, sin ejercer fuerza en las cosas
ni violencia en las personas y utilizando una llaves de similares
características a la original, el automóvil marca Fiat, modelo Uno, dominio
colocado BFK-631, propiedad de Nanci Edith Kiehslich, el cual se
encontraba estacionado en la vía pública frente al número 6038 de la calle
Ordoñez de esta ciudad. En efecto, en las circunstancias anteriormente
referidas, mientras el acriminado efectuaba maniobras sobre el tambor de
arranque del automóvil descripto con la llaves de marras, fue sorprendido
por la damnificada, la cual le efectuó un grito que motivó que el nombrado
emprendiera la huída, la cual culminó con su detención por parte del
personal policial en la intersección de las calles Hudson y Sayos, de esta
ciudad, oportunidad en que se le secuestró en su poder la llave utilizada.@
Respecto de este hecho, a fs. 87, en los términos del art. 431 bis
del C.P.P.N., se celebró el acuerdo de juicio abreviado mediante el cual se
condenó al nombrado a la pena de seis meses de prisión y costas, Aen el
caso de que la imposición de la misma, en su totalidad o con la reducción
prevista en el art. 4° de la ley 22.278 surja como necesario del resultado
del tratamiento tutelar al que el menor se encuentra sometido.@
III. Habiendo reseñado lo anterior, corresponde examinar si la
sentencia traída a revisión, a la hora de ponderar la situación tutelar del
encausado y fundamentar la necesidad de la pena impuesta, constituye un
acto jurisdiccional válido derivado del análisis lógico y razonado de las constancias allegadas al sumario en observancia al principio de la sana
crítica racional o libre convicción (art. 398 del C.P.P.N.) o, por el contrario,
si representa una conclusión desprovista de fundamentación o con
motivación insuficiente (art. 404, inc. 2, del C.P.P.N.), tal como lo postula
la impugnante.
Para ello, tal como tuve oportunidad de expedirme en la causa
N° 9380 ALozano, Jorge Maximiliano s/ recurso de casación@ reg. 12.713.4,
rta. el 27/11/2009, al analizar el sistema jurídico que regula las conductas
de los menores en conflicto con el derecho penal, liminarmente, señalé que
dicho sistema se encuentra configurado por la Constitución Nacional, la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las leyes 22.278 y 26.061.
En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño
establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en
los artículos 37 y 40. Al respecto, no es posible soslayar que el Comité de
los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, recomendó a los
Estados Parte asegurar la total implementación en la justicia penal juvenil a
los estándares de la Convención sobre los Derechos del Niño en particular a
los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de
Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD)(Dominica CRC/C/15/Add.238.
2004).
En función de ese marco normativo, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha afirmado que Alos niños poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen
además derechos especiales derivados de su condición, a los que
corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54)@, cuyo Areconocimiento
constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado
de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de
la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica@ (cfr. AM.,
D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con
homicidio calificado -ausa N° 1174-", rta. el 07/12/05, Fallos: 328:4343,
cons. 32 -in fine- y 33).
Esos derechos especiales que tienen los niños y adolecentes por
su condición, en lo que a la imposición de penas concierne, se vinculan con
dos aspectos diferentes: la concreta necesidad de pena y la medida de la
culpabilidad.
Veamos a continuación ambos extremos, a la luz de las
constancias obrantes en autos.
IV. La necesidad de pena se encuentra intrínsecamente
relacionada con la legítima finalidad que con su imposición persigue el
Estado, esto es, Ala reforma y la readaptación social@del condenado (cfr.
C.A.D.H., art. 5.6 y P.I.D.C.y P., art. 10.b.3.). En el particular caso de los
menores en conflicto con el derecho penal, cobra especial relevancia Ala
importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una
función constructiva en la sociedad@ (C.D.N., art. 40.1.).
Desde esa perspectiva, el principio general de política criminal
que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento
jurídico, extrema su vigor, cuando de menores infractores se trata. A punto
tal que, la Convención sobre los Derechos del Niño, expresa y
específicamente, prescribe que Ala detención, el encarcelamiento o la
prisión de un niño [...] se utilizará tan sólo como medida de último recurso
y durante el período más breve que proceda@ (art. 37.b.).
En consonancia con tales principios, la ley 22.278 admite la
posibilidad de prescindir de la imposición de pena, respecto de un menor
previamente declarado responsable por un hecho delictivo y que haya sido sometido a tratamiento tutelar, cuando prescribe que si, en función de Alas
modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del
tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez [...] fuese
innecesario aplicarle sanción, lo absolverá@ (art. 4°, el subrayado me
pertenece).
Por ello, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que Ade la
conjunción de la ley 22.278 y la Convención del Niño se desprende con
claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orientado
al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena
respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que
la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración
del condenado a la sociedad@ para, sobre esa base, concluir que Aal
momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la
consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la
perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto@ (Fallos: 328:4343,
ya citado, cons. 35).
En suma, el conjunto de principios antes aludidos, juntamente
con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal
que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (cfr.
C.S.J.N., in re AACOSTA, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1° párrafo
ley 23.737 -causa n° 28/05-" Recurso de hecho A. 2186. XLI, rta. el
23/04/08, cons. 6°), deben ser tenidos en cuenta a los efectos de ponderar la
necesidad de imposición de la pena.
En virtud del marco teórico reseñado, entiendo que, en el sub
iudice, aun considerando su enfermedad adictiva, no se dan las condiciones
para absolver al encausado, tal como reclama la recurrente, invocando la
facultad prevista en el art. 4 de la ley 22.278 pues, de las constancias
resaltadas por el tribunal de juicio, se advierte que O. no ha guardado el
comportamiento que hubiera justificado eximirlo de pena.
En efecto, tal como consignara el a quo, en el marco de la
observación y vigilancia se trazaron como objetivos acordes con sus características personales y proporcionadas con los hechos que se le
atribuyeron: completar la escolaridad, afianzar su capacitación laboral,
iniciar un tratamiento de rehabilitación, reconstruir vínculos familiares,
abstenerse de cometer nuevos hechos delictivos; pero el imputado no
cumplió con dichas metas pues, abandonó sus estudios después de haberlos
retomado, demostró conductas que motivaron su internación ante el
incumplimiento del tratamiento de rehabilitación por su adicción a los
estupefacientes, y desaprovechó el subsidio gestionado con el objeto de
afianzar su capacitación laboral (cfr. fs. 225/227), llegando a fugarse de la
comunidad terapéutica a donde había sido derivado (fs. 305 y 319) para
cometer un nuevo delito (fs. 338).
V. En cuanto a la medida de la culpabilidad, el segundo de los
aspectos supra referidos, se encuentra limitada, en primer lugar, por el
principio de culpabilidad por el hecho (C.N., art. 19 y 75, inc. 22 -C.A.D.H.,
art. 9, P.I.D.C.y P., art. 15-). Principio que, en lo sustancial, recoge una
concepción antropológica que rechaza la cosificación del ser humano, a la
vez que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación y
dotado de conciencia moral. De acuerdo con esa concepción, tiene dicho la
Corte Suprema que Ala medida de la pena no puede exceder la del reproche
que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la
posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe
ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se
determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para
ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese
actuado en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia. De
este modo, nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de
acto, es decir, un reproche del acto ilícito en razón de la concreta
posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la
personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se
hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor@ (Fallos: 328:4343, cons. 36. En igual sentido, in re AGramajo,
Marcelo E. s/robo en grado de tentativa -causa N° 1573@, Recurso
extraordinario, G.560.XL, rta. el 05/09/06, Fallos: 329:3680, cons. 18).
De ahí que A[t]oda medida penal que se traduzca en una
privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del
contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien
jurídico concretamente afectado por el hecho, porque la previsiones legales
expresan tales magnitudes a través de las escalas penales@ (Fallos:
329:3680, cit., cons. 19).
Pero, en el caso de los niños y adolescentes, la medida de la
culpabilidad encuentra una segunda limitación en el Aincuestionable dato
óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe
suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia
común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones
de los niños que en los adultos serían francamente patológicas@. Y tal
Aincuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que
el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener
la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este
punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a
la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en la esfera
emocional@ (Fallos: 328:4343, cons. 37, el subrayado me pertenece).
Además, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo que le compete a esta Cámara Nacional de Casación Penal A...agotar
el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la
revisión de lo revisable@ (in re Fallos C.1757. XL. ACasal, Matías Eugenio y
otro s/robo simple en grado de tentativa@, causa nro. 1681, rta. 20/09/05),
revisión que abarca, sin dudas, a la mensuración de la pena a imponer, con
el objeto de garantizar plenamente el derecho a doble conforme
(Constitución Nacional, art. 75, inc. 22; Convención Americana de
Derechos Humanos, art. 8.2.h; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, art. 14.5).
Teniendo en cuenta lo anterior, a fin de dar tratamiento al
segundo de los extremos necesarios para la imposición de pena a niños y
adolecentes por su condición, es decir, la concreta medida de la
culpabilidad, entiendo que le asiste razón a la impugnante en este tramo de
su recurso.
En efecto, el único acto que puede calificarse de grave, en el
que concurrió violencia contra otra persona, en los términos del art. 17.1, c)
de las AReglas de Beijing@, fue el hecho juzgado en la causa N° 3761 del
registro interno del Tribunal Oral de Menores N°1, en tanto que medió
agresión física hacia la víctima.
Consecuentemente, corresponde determinar el nuevo monto de
pena a imponer al encausado. Para ello, parto del mínimo legal aplicable en
el sub iudice, que es de tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión,
correspondiente a la pena mínima aplicable por el delito de robo con armas
de fuego (art. 166, inc. 2, segundo párrafo del C.P.) según las previsiones
del art. 4 de la ley 22.278 (causa 3761 del registro del Tribunal Oral de
Menores N°1).
Además, no puede dejar de ponderarse, a los fines del concreto
reproche, la reducción que corresponde efectuar en las penas establecidas en
los acuerdos de juicio abreviado ante el Tribunal Oral de Menores N° 3 (de
un año de prisión -causa N° 3673- y de seis meses de prisión -causa N°
3431-) toda vez que en sendos acuerdos se pactaron las penas para Ael caso
de que la imposición de la misma, en su totalidad o con la reducción
prevista en el art. 4° de la ley 22.278 surja como necesario del resultado
del tratamiento tutelar al que el menor se encuentra sometido@ (fs. 133 -
causa N° 3673- y fs. 87 -causa N° 3431-).
Por último, de acuerdo con las particularidades del sub lite, la
adicción de O. operará como atenuante pues dicha circunstancia disminuye
su concreta culpabilidad por el hecho (art. 41, inc. 2 del C.P.).
En consecuencia, encuentro ajustado a derecho, por satisfacer la pretensión punitiva estatal, imponerle al causante la pena de tres (3) años
y seis (6) meses de prisión y el pago de las costas.
VI. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo HACER
LUGAR PARCIALMENTE y sin costas, en esta instancia, al recurso de
casación interpuesto por la defensa del encausado y, en consecuencia,
CASAR el punto I de la sentencia y CONDENAR, en definitiva, a A. E.
O., a la pena de tres (3) años y seis (6) meses de prisión, accesorias legales y
costas procesales en orden a los delitos de robo (causa nro.3673 del registro
interno Tribunal Oral de Menores N° 3); robo agravado por el uso de armas
de fuego (causa 3761 del registro interno del Tribunal Oral de Menores N°
1) y hurto doblemente agravado por haber sido cometido sobre un vehículo
dejado en la vía pública y mediante el empleo de una llave falsa, en grado de
conato (causa N° 3431 del registro interno del Tribunal Oral de Menores N°
3), por los cuales fue declarado penalmente responsable (arts. 42, 44, 45, 55,
163 incisos 3°y 6°, 164 y 164, inciso 2°, segundo párrafo, del Código Penal;
art. 4 de la ley 22.278 y arts. 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de
la Nación).
Así voto.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. El artículo 4 de la ley 22.278 establece los requisitos a los que
quedará supeditada la imposición de pena respecto del menor de entre 16 y
18 años de edad que hubiere incurrido en delito: la declaración previa de su
responsabilidad penal y en su caso civil, conforme a las normas procesales;
que haya cumplido 18 años; y que haya sido sometido a un período de
tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta
la mayoría de edad. Y faculta al juez a aplicarle una sanción, aún reducida
en la forma prevista para la tentativa, con la condición de que ésta deviniere
necesaria según A[l]as modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el
resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez@.
De lo contrario podrá absolverlo.
Esta necesidad de pena (en su caso, la aplicación de la escala reducida prevista para la tentativa), orientada preponderantemente por los
fines de resocialización del menor, es lo que debe fundar el juez, pero ello
no implica, en modo alguno, que la posibilidad que, en definitiva, la ley le
otorga: de aplicación de una pena reducida o la no imposición de la pena,
pueda ser interpretada como una regla que determine que la pena máxima a
imponer a los menores sea la contenida en el artículo 44 del C.P. (Cfr.:
causa Nro. 5471: ALUZARDO, Walter Fabián s/ recurso de casación@, Reg.
Nro. 7629, rta. el 7/7/06).
En dicho precedente se sostuvo que A[c]lara es la ley al respecto,
cuando señala que si fuese necesario aplicarle una sanción al menor, se la
podrá (Apudiendo...@) reducir en la forma prevista para la tentativa. Y el
reconocimiento de esa prerrogativa facultativa al magistrado competente,
implica su consiguiente obligación de fundamentar en cada caso particular
qué medida resulta más conveniente adoptar en aras de la resocialización del
menor...@.
Lo expuesto concuerda con lo que sostuvo la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el Fallo AMaldonado@ , en cuanto a que la razón por
la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de
sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se
relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente,
atiendan a fines de Aresocialización@...@ (Considerando 22); y que el artículo
4 de la ley minoril, a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño
conduce a la regla de que es la aplicación de la pena máxima lo que exige a
quien la propone una razón suficiente, debido a la minoría de edad del autor
al momento del hecho, pero no que la escala prevista para el delito
consumado, o cometido en grado de conato, no le sea aplicable, pues en ese
caso se estaría anulando el texto legal.
II. Ahora bien, en lo que a la necesidad de pena respecta,
coincido con los argumentos dados por el colega preopinante en el
considerando IV de su ponencia, en cuanto a que en el caso el tribunal a quo ha motivado adecuadamente la necesidad de imposición de pena de prisión a
O.. En efecto y tal como allí se apunta Alos objetivos trazados por el
tribunal en el marco de la observación y vigilancia fueron acordes con sus
características personales y proporcionales con los hechos cometidos. Es
así que se le reclamó terminar la escolaridad, afianzar mínimamente su
capacitación laboral, cooperar con la supervisión de [esa] judicatura,
mantener domicilio, reconstruir vínculos familiares, iniciar el tratamiento
de rehabilitación y no involucrarse en la comisión de nuevos hechos
delictivos@ (fs. 162 vta.). No obstante lo cual, no completó los estudios y los
abandonó a poco de inscribirse, de la misma manera se comportó con la
capacitación laboral pues desaprovechó el espacio brindado a tal fin por el
Centro Garrigas -en el que se le había gestionado un subsidio- y no mantuvo
ninguno de los trabajos que le procuró su padre. No cumplió con el
tratamiento de rehabilitación a las drogas puesto que se comportó de modo
refractario en los espacios que se pusieron a su disposición para darle
tratamiento, pues se fugó de la comunidad terapéutica, se desinteresó por el
espacio terapéutico que le fue brindado y no concurrió a las entidades que le
fueron ofrecidas.
En definitiva, y sobre la base d elo expuesto, no puede sino
concluirse en que se ha observado una palmaria falta de colaboración, como
bien puntualizan los jueces de la instancia precedente.
Asimismo, ya he sostenido en el precedente ALuzardo@ citado
supra, que a los fines de analizar el resultado del tratamiento tutelar, es
decir, el presunto Afracaso@ del Atratamiento resocializador@ debe examinarse
también en relación a las concretas condiciones de contención social en que
se produjo o se obtuvo la libertad -parágrafo 9°) del fallo Maldonado-, con
el objeto de determinar también a qué circunstancias se debió
sustancialmente, ese resultado.
Y, en autos, fueron evaluadas específicamente las contingencias
que han influido en su desarrollo personal -consumo de sustancias tóxicas,
pérdida de familiares, el ámbito socioeconómico en el que se desenvolvió las dificultades de contención por parte del grupo de origen y su frustrada
carrera de jugador de fútbol-, frente a todo lo cual, el adolescente se
manifestó de modo indiferente. Se apreció puntualmente que todos los
profesionales que actuaron en el caso lograron que los progenitores
acompañasen a O. en todo proyecto alternativo de vida, puntualizando que
su padre le ofreció la posibilidad de desempeñarse laboralmente y
restableció el diálogo con él, que en los espacios terapéuticos se incorporó a
ambos progenitores y que en relación a la lesión que sufrió y el trauma que
le generó el violento deceso de su hermano, dichos aspectos fueron
abordados, él reflexionó y manifestó deseos de elaborar un proyecto de vida
por el que se revincularía con el grupo de origen procurando educación y
desempeño laboral, todo lo cual no ocurrió.
Desde el plano terapéutico se informó que O. contaba con los
recursos intelectuales para poder formar un pensamiento propio, con un
coeficiente acorde a su edad y que contaba con recursos para reflexionar en
lo atinente a su accionar transgresor y elaborar un proyecto de vida
alternativo, que contó con la asistencia necesaria pero que la desconsideró o
rechazó. De modo que el a quo señaló que se le han exigido determinada
pautas que haría a su desarrollo pero puso en evidencia que si intención Aera
mas un deseo que un querer desde que no capitalizó los numerosos medios
que se pusieron a su alcance@ (fs. 163 vta.) y de esa forma se concluyó en
que el resultado del tratamiento no ha sido el esperado, lo que impedía
considerar su absolución.
A ello se adunó la circunstancia relativa a la modalidad de los
hechos por él cometidos -todos delitos contra la propiedad ejerciendo en
algunos de ellos violencia física contra las personas-, que registra
antecedentes, los que no podían ser obviados como variables de análisis y
que convergen con otros aspectos ya tratados para demostrar la ausencia de
resultados satisfactorios. Por último se sostuvo que la impresión recogida
por el tribunal respecto del menor no fue favorable (fs. 163 vta.). En definitiva, y de conformidad con lo antes expuesto estimo en
que el fallo, en este aspecto, no exhibe las falencias que la recurrente le
atribuye pues ha sido dictado de conformidad con las pautas previstas en la
ley minoril y en consonancia con los principios que rigen la materia en
plano del derecho supranacional.
III. Ahora bien, en lo que al segundo aspecto criticado por la
defensa respecta, es decir, la graduación de la sanción impuesta al menor,
habré de apartarme con la solución que propone el colega que lidera el
acuerdo, pues considero que la cantidad de pena impuesta a O., se ajusta a la
medida de su culpabilidad y, en consecuencia, luce proporcional al reproche
que le fuera formulado.
En efecto, el tribunal tuvo en cuenta la naturaleza, modalidad y
características de los delitos reprochados, su repercusión criminológica,
peligrosidad, edad, conducta, antecedentes y demás circunstancias
personales Acon el objeto de respetar los objetivos de promover el bienestar
general del menor y proporcionalidad procurados por las Reglas de Beijing
-Regla 5" (fs. 164).
En esa dirección, tuvo en cuenta que dos de los hechos
delictivos en los que se vio involucrado revestían una relativa entidad y
repercusión criminológica (causas nro. 3431 y 3673), pues fueron
perpetrados en horas de la tarde y en uno de ellos (causa nro. 3673) se
ejerció violencia contra la personas, mientras que el tercero (causa nro.
3761) se efectuó con el empleo de armas de fuego, con la participación de
otros sujetos y agredieron físicamente a la víctima. Se valoró su edad, que se
hallaba en pleno proceso de formación de la estructura de la personalidad -
condición propia de la adolescencia-, que proviene de un hogar con una
dinámica familiar disfuncional y de precaria situación socioeconómica y,
finalmente, el relativo valor de los bienes objeto de sustracción en el marco
de las causas nro. 3431 y 3673.
Sobre esa base, se consideró adecuado imponerle A. O. la pena
de cinco (5) años de prisión, accesorias legales y costas, monto que, como adelanté, se reputa justo a la luz del principio de culpabilidad, aún de
considerarse su adicción a las drogas como pauta de atenuación personal.
Ahora bien, la señora defensora ha tachado de irracional el
quantum impuesto, porque según el cómputo que en su recurso efectuó, el
tribunal no sólo no aplicó el método composicional para unificar las
sanciones en virtud de los hechos por los cuales el imputado fue declarado
penalmente responsable sino que, según sostuvo, Aexcedió la suma
aritmética que correspondía a la pena para cada delito@. Especificamente,
hizo el siguiente cálculo: si a los 3 años y cuatro meses de prisión que
correspondían al hecho de la causa nro. 3761 del T.O.M. N° 1, se le
hubieran sumado aritméticamente las penas pactadas en los juicios
abreviados celebrados en las causas nro. 3673 del T.O.M. N° 3 (un año de
prisión) y nro. 3431 del mismo órgano jurisdiccional (seis meses de
prisión), el resultado de dicha adición da cuatro (4) años y diez (10) meses
de prisión.
Y a ello agregó que, en realidad, la pena acordada en el marco
de los juicios abreviados había quedado supeditada la posibilidad de
reducción prevista en el art. 4° de la ley 22.278, de lo que coligió que, en
definitiva, como máximo, sólo podía aplicarse la mitad de ambas penas, o
sea, tres y seis meses, respectivamente.
Cierto es, como afirma la recurrente, que la aplicación del
procedimiento abreviado previsto en el art. 431 bis del C.P.P.N. en el caso
en que el imputado sea un menor de edad, debe conjugarse con los
principios y caracteres sustanciales del proceso de menores. Y es que, con la
adopción del acuerdo abreviado se omite la realización del juicio oral y se
acuerda la responsabilidad del imputado por un delito determinado y la
imposición de un monto de pena concreto, pero en estos supuestos, se
encuentra sujeto al análisis que la ley de menores ordena acerca de la
necesidad de imposición de dicha pena o la reducción para la forma prevista
para la tentativa, en las condiciones establecidas en el art. 4° de la ley 22.278.
Exigencias éstas que han sido cumplimentadas en autos, dado
que conforme se desprende del expediente principal (fs. 157/158), dicho
debate fue llevado a cabo, se aseguró el principio contradictorio y se dio al
imputado la posibilidad de participar y expresarse libremente, circunstancia
exigida como garantía mínima para el juzgamiento de menores de edad
conforme lo prescribe el art. 40.2.b III de la Convención sobre los Derechos
del Niño y el art. 14, parágrafos 1 y 2 de las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing).
Tras ello, el tribunal decidió, como ya fuera reseñado, aplicar
una pena a O. y lo hizo redujéndola en la forma prevista para la tentativa tal
cual lo puso de manifiesto a fs. 163 vta./164.
De modo tal que el cálculo efectuado por la recurrente por el
que sostiene la irracionalidad de la pena impuesta por exceder
supuestamente la suma aritmética de la totalidad de las penas impuestas,
parte de la desacertada consideración de que, por el hecho investigado en la
causa nro. 3761 el tribunal debió aplicar el mínimo legal -tres años y cuatro
meses de prisión, por robo agravado por el uso de arma de fuego, art. 166,
inciso 2°, segundo párrafo, con la reducción del art. 42, ambos del C.P.-, y
a partir de allí sumar aritméticamente las restantes penas acordadas. Cuando,
en rigor, el monto al que la recurrente alude, habida cuenta el concurso real
de hechos que fueron juzgados, constituye el mínimo legal pero no
necesariamente el quantum discernido en relación a ese hecho puntual.
Y es que tal como queda revelado de la lectura del fallo, se tuvo
específicamente en cuenta la particular gravedad y envergadura de dicho
accionar habida cuenta la pluralidad de intervinientes y el despliegue de
violencia física sobre la víctima, lo que permite colegir que el tribunal se
apartó razonablemente del mínimo de la escala e impuso, en definitiva, un
monto de pena total por los tres hechos de cinco años de prisión, que en
modo alguno y de conformidad con todo lo expuesto, luce violatorio de los principios de culpabilidad y proporcionalidad.
IV. Con estas consideraciones me pronunciaré por el íntegro
rechazo del recurso traído a estudio, con costas (C.P.P.N., arts. 530 y 531).
El señor juez Mariano González Palazzo dijo:
Que adhiero a la solución propuesta por mi distinguido colega
Dr. Gustavo M. Hornos.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el
Tribunal,
RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 170/179
por la señora Defensora Pública Oficial, doctora Agustina Stabile Vázquez
(fs.170/179), asistiendo a A. E. O., con costas (arts. 530 y 531 del
C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al
tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
GUSTAVO M. HORNOS
MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO AUGUSTO M. DIEZ OJEDA
Ante mí:
NADIA A. PÉREZ
Secretaria de Cámara
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