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Reflexiones sobre la cuestión penal juvenil



El fortalecimiento de los mecanismos de protección de los Derechos Humanos.

Garantías constitucionales en el sistema penal de niños, niñas y adolescentes.
Sanciones aplicables. Prisión perpétua. Derecho comparado.


Zulita Fellini


En el año 2008, a raíz de la presentación de un recurso de hecho ante la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa 7537, en el mes de marzo, la misma fue elevada a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dando lugar al fallo 331:2691 de fecha 2.12. del mismo año. Consecuencia de ello,  se ha abierto nuevamente la remanida polémica que ya nos lleva ocupados no menos de treinta años, respecto de si los niños deben ser juzgados penalmente o no, desde qué edades, qué leyes les son aplicables, y en todo caso si es el sistema penal el que debe responder (en el sentido de dar respuesta), por los hechos ilícitos que cometen los jóvenes, de la misma manera que los seres adultos.
A juzgar por las últimas resoluciones judiciales parece que existe consenso- por lo menos desde el punto de vista declarativo- después de muchos años, de la radical diferencia entre los conceptos de asistencia o tutela, y delincuencia o infracción a las leyes penales. Se originan en circunstancias distintas y deben tener respuestas diferenciadas por parte de todos los organismos del Estado, y en su caso del Poder Judicial, a través del sistema penal.


El asistencialismo penal que satisfizo los esfuerzos de los autores de la llamada “ley Agote”, derogada desde el 28 de septiembre del año 2005 por la ley 26.061, no otorgó méritos al sistema de justicia criminal juvenil, por el contrario sumió a los más jóvenes en una suerte de subordinación, dependencia y postergación de sus propios derechos conferidos por el régimen constitucional para todas las personas que quieran habitar el suelo argentino. Obstaculizó el desarrollo emocional de los niños al punto de confundir la pobreza con la delincuencia. Vulneró su dignidad humana. Ese “proteccionismo” dejó claramente a la vista las consecuencias erráticas de la propia concepción, aunque la toma de conciencia fue y sigue siendo lenta.


Un poco de historia acerca de la compatibilidad entre los derechos de adultos y menores, y el respeto de sus garantías constitucionales.


Como es conocido por todos los estudiosos del tema, el código penal de 1921 contenía entre sus artículos 36 a 39 prescripciones relativas a los menores de edad, determinando la edad de 14 años como límite de imputabilidad absoluta#. En el año 1954, la ley 14.394, llamada “Modificación al régimen de menores y de la familia”#, derogó los mencionados artículos del Código Penal, e introdujo el tema entre los artículos 1 a 13.
La ley recibió la influencia del movimiento de despenalización de los menores; en consecuencia, la idea que privó fue la de sustraerlos del Código Penal para ser sometidos a un régimen especial, destinándolos cuando correspondiera, a establecimientos asistenciales y educacionales#.
Sus características fundamentales fueron:
a) sustracción del menor del Código Penal.
b) elevación del límite de imputabilidad a los 16 años.
c) sustitución del criterio punitivo por el tutelar.
d) imputabilidad relativa para la franja etaria de 16 a 18 años.
e) régimen diferencial en la ejecución de la sanción para los menores de 18 a 22 años de edad#.
f) extensión de los beneficios del régimen de la tutela jurídica al menor emancipado.
g) obligatoriedad del examen integral del medio y de la personalidad del menor.
h) ejecución diferencial según los resultados de ese examen.
i) obligatoriedad del examen mental en ciertos casos.
j) computación optativa para el juzgador de la reincidencia, que en el Código era obligatoria#.
Distinguía en tres categorías de menores, basadas en la edad del sujeto y en la diferenciación de sus consecuencias jurídicas#.


En el mes de junio del año 1976, cuando el país no transitaba políticamente por un estado de derecho, tuvo su origen la llamada ley 21.338 que modificó el Código Penal y parcialmente la 14.394 en materia de menores de edad, de acuerdo a lo siguiente:

  1. inimputabilidad absoluta: 14 años.
  2. Inimputabilidad relativa: de 14 a 16 años.
  3. Plena responsabilidad: 16 años.

El sistema de ejecución penal especial abarcaba hasta los 21 años, en que se obtenía la mayoría de edad, situación actualmente modificada por la ley 26.579, del 22 de diciembre del año 2009, por la que se equipara en 18 años.

Posteriormente, el 25 de agosto de 1980, aún durante el régimen de facto, fue sancionada y promulgada consecuente con la ideología imperante en nuestro país, la ley 22.278, incorporada al Código penal, que suscribió fundamentalmente la concepción de la ley 14.394, no obstante haber dispuesto la derogación de sus artículos 1 a 13#, y que para muchos sigue vigente en la actualidad, con las modificaciones operadas por las leyes 22.803 del año 1983, 23.264 de 1985 y 23.742 de 1989. La edad de imputabilidad fijada ab inicio por la ley 22.278 fue la de 14 años: “el menor de 14 años no es punible……..”#
Las amplias e indeterminadas atribuciones del juzgador, se pusieron de manifiesto una vez más, a diferencia de las leyes anteriores, en las cuales para el caso de aplicarse sanción, estas tenían algún grado de especificidad: “….si para el juez apareciese fundamentalmente necesario aplicarle  una sanción, éste así lo resolverá, conforme a la ley penal, pudiendo reducirla en forma determinada para la tentativa…”#
Todavía durante la dictadura militar, la ley 22.803 subió la edad de imputabilidad a 16 años.
Parece necesario hacer estas aclaraciones históricas, debido a los errores de información que aún suelen aparecer a diario en algunos discursos y medios de difusión, confundiendo el eje de la discusión mediante argumentos políticos que no han producido hasta ahora más que demoras innecesarias.

Es menester conocer la evolución que acompañó el criterio de sanción de estas leyes y los términos de su vigencia, para poder comprender acabadamente la distinción que se produce en el sistema penal juvenil con el advenimiento de otro totalmente opuesto como fue la Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23.849 del año 1990.
Quienes aún no asimilan los cambios padecen de una confusión, que en la práctica permite el encierro o privación de libertad de jóvenes faltos de asistencia, que no infringieron ninguna ley, que nacieron bajo la vigencia de principios sociales, culturales y morales particulares de sus ámbitos de convivencia, pero que en la realidad cotidiana de nuestro sistema judicial de menores fueron pacibles de igual trato que aquellos que incurrieron en conductas reprochables. Esta confusión repercutió en forma negativa en la sociedad argentina, impregnada durante tantos años de la creencia de que el derecho penal puede proteger a los menores de edad (cuando en realidad no puede hacerlo con ninguna persona), y en los jóvenes infractores o potencialmente infractores; y así la respuesta judicial fue cada vez más severa.

La institucionalización de niños y adolescentes como “moneda corriente” hasta hace muy poco tiempo.

No sé si alguna vez los jueces argentinos se preguntaron: “si estamos haciendo las cosas bien “legalmente”, porqué los institutos están cada vez más llenos de niños y por lo tanto se deben requerir más lugares de encierro? Lo correcto hubiera sido pensar que “el portarse bien” de los niños encerrados, trajera como consecuencia su liberación y menor necesidad de plazas. Sobre este punto se ha abundado ya en diferentes oportunidades. La  solución no está en el encierro.
Tampoco en la absoluta falta de sanciones cuando se comprueba la comisión de un ilícito.

Al llegar a las postrimerías del año 1980, se sancionó a nivel internacional la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país en 1990 y posteriormente incorporada al texto constitucional en la reforma del año 1994.
Bajo el número de ley 23.849, fue sancionada el 27 de septiembre de 1990 y ratificada por el Poder Ejecutivo en sede internacional el 4 de diciembre del mismo año. Está en vigencia en el derecho interno desde el 1º de noviembre de 1990, es decir desde hace 20 años.

Como se afirma más arriba, la misma fue configurada sobre bases totalmente opuestas a las políticas del asistencialismo penal mencionadas. Se trata de una Convención amplia que contiene sólo tres artículos referidos concretamente al régimen penal -37,39 y 40-, pero ellos son determinantes para fijar políticas operativas respecto de la separación de las cuestiones tutelares, (de cuidado, bienestar y protección del niño), de las penales, y son operativos en sí mismos en cuanto establecen derechos y garantías para los jóvenes que no pueden ser dejadas de lado por ningún juez de la Nación con el pretexto de que hace falta una ley reglamentaria. En verdad no es razonable pensar que deban esperarse 20 años  para cumplir con la manda constitucional que obliga a respetar las garantías fundamentales de los ciudadanos.
Esto constituye el primer punto que sin duda debió quedar perfectamente claro; no obstante lo cual, en la actualidad se continúa enfatizando la utilización del derecho penal  como forma de protección.
Llegado a este punto, no deberíamos ceder ante el absurdo de continuar errando el verdadero objeto de discusión.

No es la edad lo importante, sino la ley aplicable munida de garantías fundamentales.

De tal manera, hace 20 años debió asumirse la Convención como ley  aplicable a los menores de edad por constituir ley posterior, más benigna y jerárquicamente superior,  conforme a los principios generales del Derecho Penal.
Es verdad que esa normativa (ley 22.278), no ha sido expresamente derogada por el Parlamento, como ocurriera recientemente con la ley 10.903, mediante la 26.061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, lo cual NO impide reconocer  que sus disposiciones son operativas y obligatorias para el juzgador.
A mayor abundamiento, el artículo 2º de la ley 26.061 prescribe: “La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia…….¿ es que no se tiene en cuenta que esta ley, también posterior y más benigna, es de igual rango legal que el que se pretende atribuirle a la 22.278?
No deja de ser significativo el hecho sin embargo, de que la ley de 2005, además de no derogar conjuntamente con la ley 10.903 la 22.278, tampoco contenga disposiciones que atiendan la cuestión penal y procesal de los jóvenes.
No obstante ello, es justo reconocer que existen posiciones encontradas respecto de este tema, que sin duda han sido contempladas por los tribunales superiores que han analizado el tema.
Lo principal de las controversias planteadas no debería esperar resolverse a través de la problemática de subir o bajar la edad de imputabilidad, ese no debiera ser el principio rector de la discusión
Debe aceptarse que el eje central de todos los sistemas penales vigentes sigue siendo la sanción privativa de libertad, sin embargo, en la actualidad otras alternativas menos gravosas para el imputado tienden a disminuir los fracasos de la misma y se presentan en el marco de humanización del Derecho Penal.
Por lo tanto, es razonable pensar que quienes se oponen rígidamente a aceptar que cuando un menor de 16 años  comete un delito se le deba reprochar su conducta, es porque sin duda están pensando únicamente en la pena privativa de libertad, sin advertir que la propia Convención habilita respuestas diversas que deben tenerse muy en cuenta para arribar a una solución más justa desde las diferentes ópticas de análisis.

La Convención sobre cuestiones  juveniles es operativa y sus cláusulas son de aplicación directa como puede observarse en numerosos pronunciamientos de todo el país.

Como principio elemental del Derecho Penal, no admite discusión el de que la ley posterior deroga a la anterior cuando sus disposiciones favorecen al imputado.  
Que la Convención  es ley posterior y jerárquicamente superior no necesita demostración.
Es también más benigna. Evidentemente no se ha advertido durante largo tiempo, la diferencia existente entre un centenario sistema tutelar que vincula la respuesta jurídico-penal del Estado con “el tratamiento”, o con “las condiciones de vida del autor”, y no con “el hecho delictivo” como determinante de la incorporación del joven al sistema criminal. Esta concepción equivocada, vulnera garantías constitucionales, como los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reserva; y procesales, como el de defensa en juicio, el debido proceso etc.; las medidas que se disponen arbitrariamente, no resultan en beneficio del joven, porque son indeterminadas en su clase, en su duración y en su ejecución.
Lo que beneficia a los menores de determinada edad, es que se tengan en cuenta y se respeten las garantías constitucionales que les son debidas como integrantes de la sociedad, toda vez que nuestra Carta Magna no hace ningún distingo entre diferentes edades.
La Convención sobre los Derechos del Niño tuvo su origen en la necesidad de modificar el sistema imperante en la mayor parte de los países de la región, basado precisamente en paradigmas asistenciales y paternalistas, que se llevaban a cabo generalmente desde Consejos tutelares operados por la autoridad administrativa.
La mencionada Convención instauró un sistema diferente, basado en el respeto de las garantías constitucionales, ejercido por jueces que tienen la obligación de comprobar que ellas no sean dejadas de lado.
Como se ha afirmado antes, los artículos 37 y 40 de la misma, contienen normas de derecho penal en expresa contradicción a los presupuestos de las medidas de seguridad, a las medidas, y al procedimiento contemplado en la ley 22.278.
El artículo 37 de la Convención, significativamente someramente soslayado en el fallo reciente de la Corte Suprema, excluye taxativamente algunas penas y medidas, entre ellas la pena máxima (de muerte), la tortura y la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.     Establece asimismo, que la privación de libertad se utilizará como ultimo recurso, y por el período más breve posible (art. 37, a). Se consagra también el principio de legalidad, despejando toda duda acerca de la aplicación del derecho penal de autor.
Sólo una conducta delictiva podrá merecer el reproche legal, basado en un juicio de culpabilidad, con todas las garantías legales, penales y procesales que tienen correlato con el sentido de dignidad inherente a la persona humana ( art. 40,2.a).
Se consagra el principio de presunción de inocencia (art. 40,2.i), y el de proporcionalidad ( art.37 b, y 40. 4 in fine), así como el derecho a la intimidad del menor ( art. 40.2.v ii).
De aquí surge que el procedimiento emergente de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra los siguientes postulados que sostienen su aplicación directa:
  1. Se  presumirá que el joven es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (principio de inocencia).
  2. Se le hará saber cuáles son los cargos que pesan sobre él, y dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa (principio de defensa).
  3. La causa será dirimida por un juez competente, independiente e imparcial, en el menor tiempo posible (principio de juez natural y principio céleris).
  4. No será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable y podrá interrogar a testigos (inmunidad de declaración).
  5. Se respetará su vida privada en todas las etapas del procedimiento (derecho a la intimidad).

Es a todas luces evidente que la ley 22.278 y la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto se refieren al sistema penal aplicable a jóvenes que delinquen,  resultan antagónicas, y sólo una solución de compromiso permite sostener que se pueden aplicar de conformidad.

Prisión perpetúa para menores de edad en Argentina


    La pena de prisión perpetúa, constituye la consecuencia del reproche máximo en la escala  sancionatoria,  para la realización de un hecho muy grave.-
          Reconozco que existen posiciones encontradas respecto de este tema.
    En cuanto a la posibilidad de aplicación de pena de prisión perpetua a un menor de edad, es necesario mencionar que la Convención veda este procedimiento; no obstante lo cual se han realizado en nuestro medio interpretaciones disímiles de la norma pertinente, lo que ha posibilitado su aplicación en algunos casos, severamente cuestionados.-
    Quienes postulan que de la Convención sobre los Derechos del Niño se desprende que sólo obsta el dictado de prisión perpetua cuando no hubiere posibilidad de excarcelación, y que en consecuencia en el ámbito de nuestro derecho interno los condenados a esa pena pueden acceder al beneficio de la libertad condicional, están en verdad en un error.-
    La libertad condicional prevista para todo condenado sin distinción de edad, recién puede ser solicitada a los 20 años de encarcelamiento. Este límite tasado, contenido en el artículo 13 del Código Penal, excluye toda posibilidad de libertad anterior, sea cual fuere la evolución que demuestre el condenado. Este instituto no permite su equiparación con la excarcelación ni con cualquier otra forma de recuperación de la libertad basada en un dispositivo más flexible que se ocupe del seguimiento del caso.-
    Además de ello, su concesión o no, depende del cumplimiento de pautas impuestas por el Servicio Penitenciario Federal que nada tienen que ver con la recuperación del joven delincuente.-
    Se debe apreciar también que este beneficio, otorgado por un magistrado pero condicionado por informes técnicos del personal penitenciario, no es concedido en todos los casos, en especial en aquellas personas sometidas a prisión perpetua, lo que descalifica la entidad del argumento que pretende dotar de legalidad a esta figura aplicada a un menor de edad en el marco de la normativa constitucional.-
    Por otra parte y a mayor abundamiento de la posición que sostengo, concluyo que del minucioso análisis de los demás instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional, como la Declaración de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, se colige como denominador común la prohibición de la aplicación de penas crueles, inhumanas y degradantes.-
    No debería dudarse de que la pena prolongada en el tiempo, también prolonga cruelmente el sufrimiento cuando existe la posibilidad de cumplir sus objetivos en un lapso menor. El encierro excesivo degrada al que lo sufre al punto de reducirlo y someterlo a categorías alejadas de la dignidad humana.-
    La pena privativa de libertad perpetua lesiona la intangibilidad de la persona humana, en razón de que genera graves trastornos de personalidad, tal como ha sido sostenido entre otros Tribunales por el de Vender, Alemania, y por copiosa doctrina nacional e internacional.-
    Reconozco que el eje central de todos los sistemas legales vigentes sigue siendo la pena privativa de libertad, sin embargo, en la actualidad otras alternativas menos gravosas para el imputado tienden a disminuir los fracasos de la misma y se presentan en el marco de humanización del Derecho Penal.-


El fallo reciente de la Corte Suprema ( Maldonado), reconoce la existencia de una “fuerte tensión” entre los sistemas, lo que implica que no son compatibles y en todo caso contradictorios.

Vale mencionar también el fallo Ekdmekjián c/ Sofovich de la  Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se sostuvo que cuando se ratifica un Tratado, Convención o instrumento internacional, se compromete el Estado, mediante todos sus órganos, sean administrativos o judiciales, a la aplicación del mismo en las condiciones de su vigencia en el orden internacional.
De la causa seguida al imputado Enrique Arancibia Clavel, que llegó en queja y fue resuelta por el mismo tribunal, en el mes de abril del  año-2005-, es ponderable sobre el tema el voto emitido por el Ministro Fayt, en el cual hace expresa mención a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.8, inc.2, 5 y 8 y también a fallos emitidos por tribunales internacionales, lo que demuestra la operatividad de los tratados.

La facultad de disposición de los magistrados, establecida en la ley primigenia (22.278), sin responder a los parámetros señalados y teniendo como base el sistema tutelar, no puede considerarse un bien, sino un mal para la formación y el desarrollo de jóvenes que no han alcanzado el grado de madurez exigido por la ley para ser considerados  seres adultos y responsables de sus actos.
Debe recordarse que la razón de ser de que la pena aplicable a menores de edad admita reducción, se basa en el principio generalmente aceptado en materia de delincuencia juvenil de que los autores de hechos típicos y antijurídicos, por su edad se encuentran en un período de la vida en el que aún no han concluido el proceso biológico de formación psicofísica, careciendo del estado de madurez que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar delictivo. La respuesta jurídica en estos casos está destinada a completar el estadio evolutivo, debiendo guardar proporción en cada caso concreto, tanto con el hecho como con la posibilidad de cumplir con esos objetivos dentro del plazo establecido.La ley no proporciona un concepto general y abstracto de madurez, por lo que el juez debe valorarla en cada caso. La moderna psicología profunda permite admitir que los procesos de motivación de los menores difieren de los de los adultos, no sólo en sentido intelectual, sino también por el juego más libre de la instintividad.
La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual, pero también una asimilación de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados o normas en los que se apoyan las disposiciones legales. La ley no exige una específica comprensión de la ilicitud del hecho en sentido jurídico, sino apenas de una comprensión del injusto material del mismo, que se adecue al grado de conciencia que pueda tener el autor, en el sentido de que su conducta está prohibida por las leyes. Debe saber que el orden jurídico no autoriza  ese comportamiento, tiene que sentir el imperativo legal como un valor adecuado, y debe poder encontrar su propio comportamiento como legalmente objetable.
Las normas penales y de procedimiento penal se han sancionado para la protección de bienes jurídicos, mediante la aplicación de penas a quienes atenten contra dichos bienes. Estas normas de fondo para adultos tienen en el derecho juvenil  carácter subsidiario, pero evidentemente tienen también muchos principios comunes, uno de los cuales es la determinación de la pena según la culpabilidad demostrada en el hecho, que no puede ser la misma que la de los adultos y por lo tanto tampoco la pena puede guardar la misma proporcionalidad, por lo que debe ser atenuada.
Es verdad que la normativa apuntada en la Convención, no establece expresamente ni medidas, ni  penas aplicables en los casos concretos, por lo que ante esa falencia, era urgente que el legislador NO permitiera definitivamente llenar el vacío legal con las prescriptas en el Código Penal para delincuentes adultos. Pero en todo caso, tampoco es posible que durante la transición – a la espera de la llegada de la tan ansiada ley juvenil-con la sola resolución que tomó la Corte, de que dentro de determinado plazo ( “ un plazo razonable” dice el fallo) deberá sancionarse una ley adecuada a la situación penal de los menores de edad, y una serie de recomendaciones a los demás poderes para arbitrar políticas sociales, permita que mientras tanto, se continúe aplicando una ley, que aunque no se reconoce expresamente en el fallo, resulta violatoria de los enunciados constitucionales. ¿Qué más se necesita para admitir que es inconstitucional, si es que no se compartiera el criterio de que ha sido derogada implícitamente?
Tampoco es desdeñable el argumento de que cada juez ejerce el control de constitucionalidad difuso, según el sistema adoptado por nuestro país.

Otra situación ha tener en cuenta es la posible responsabilidad que le cabría al Estado y por lo que podría ser demandado, dado los daños que  hubiera inferido a cada joven la no aplicación durante tantos años de una ley que beneficiaba su condición penal.
En todo caso hubiera sido preferible que el fallo dispusiera que mientras tanto, se aplique el código penal en todo lo que no contradiga los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. No es posible admitir que se sigan aplicando leyes que contrarían los postulados de la máxima constitucional. Esperar un cambio que dependa de los otros poderes “después de 20 años”, plazo más que razonable,  marca una abierta contradicción y lesiona la dignidad de las personas.
Esto puede causar alarma en algunos sectores y júbilo en otros, pero lo cierto es que las conductas antijurídicas que realizan los jóvenes, encuadran en los mismos tipos penales que están prohibidos para los adultos.  La diferencia debe marcarse a nivel de las sanciones que en cada caso el juez determinará, conforme a todos los recursos  que le ofrece la Convención, valiéndose del que resulte apropiado al caso concreto.
La aplicación del Código penal, durante el plazo razonable aludido, mientras se espera que los demás poderes cumplan su cometido respecto del tema, puede alarmar a quienes piensen que la pérdida de la aplicación del artículo 4º de la ley 22.278, así como los mínimos penales establecidos en el Código, constituyen un obstáculo que perjudicarían la condición de los jóvenes. Esto obedece a no advertir  la posibilidad que brinda el artículo 40 3b, y el mismo artículo 40 4, con referencia a la no judicialización y a las medidas alternativas#.
De todos modos, no es la solución ideal, sino sólo una posibilidad de cumplir con la ley fundamental durante ese “plazo razonable”.Es transitoria.
Es de hacer notar que la mayoría de las legislaciones, en este punto y en lo referido a privación de libertad, han determinado máximos punitivos que obviamente reducen aquellos establecidos para sujetos mayores de edad.
Abundando en el tema, puede observarse la distinción apuntada en algunas de ellas:
Bolivia, por delitos cometidos entre los 12 y 13 años estableció una pena máxima de 3 años; entre los 14 y 15: 5 años; y de 16 a 21: aplica la legislación ordinaria.(arts. 225 y 251 del Código del Niño, Niña y Adolescente. Ley 2026).
Brasil, de 12 a 18 años prevé una pena máxima de 3 años (art. 121 del Estatuto del Niño y del Adolescente. Ley 8069).
Chile, de 14 a 18 años: 5 años entre 14 y 15 años, y  hasta 10 entre 16 y 17 años,   conforme a la nueva ley de Responsabilidad Penal Juvenil. que entró en vigencia el 9 de junio del 2007.
Costa Rica, de 12 a 14 años:10 años y de 15 a 18 : 15 años (art.131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Ley 7578).
Ecuador, de 14 a 18 años: 4 años de pena máxima. (art.369 y 370.3 c) del Código de la Niñez y Adolescencia. Ley 100).
El Salvador, de 12 a 15 años: no prevé privación de libertad; de 16 a 18 : 7 años.( art. 15 de la Ley del Menor Infractor. Decreto Legislativo Nº 863).
Guatemala, de 12 a 14 años: 3 años y de 15 a 18:5 años ( art.275 del Código de la Niñez y la Juventud. Decreto 78).
Honduras, de 12 a 18 años establece pena máxima de 8 años ( art.198 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Decreto 73/96).
Nicaragua, de 15 a 18 años: 8 años de pena máxima ( art. 202 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley 87).
Panamá, de 14 a 18: 5 años ( art.141 del Régimen Especial de Responsabilidad  Penal para la Adolescencia. Ley nº 40).
Perú, de 12 a 18 años: 3 años ( art. 235 del Código de los Niños y Adolescentes. Ley nº 27.337).
República Dominicana, de 12 a 18 años : 2 años ( art. 268 del Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ley 14.94).
Uruguay, de 13 a 18 años : 5 años ( art. 74. B, inc.1 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley nº 17.823).
Venezuela, de 12 a13 años :2 años; y de 14 a 18 :5 años( arts. 531 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
Es posible también tomar como referentes las legislaciones de algunos países europeos:
Alemania, de 15 a 17 años: 6 meses a 5 años de internamiento. Por crímenes muy graves: pena máxima de 10 años; y de 16 a 21 años: pena máxima de 10 años de internamiento.
Austria, de 16 a18 años : cuando crímenes muy graves son castigados con pena de prisión perpetua en el caso de sujetos adultos, en caso de menores de estas edades, se sustituye por una pena de entre 1 a 15 años de internamiento. En el caso de adultos castigados con pena de 10 a 20 años de prisión, se sustituye con una pena de 6 meses a 10 años. La duración de las otras penas de prisión, en caso de autores jóvenes, se disminuye a la mitad.
Bélgica,  de 16 a 18 años : los jóvenes que cometen delitos en esta franja etaria, son trasladados a la Corte de adultos. Se aplica el Código Penal. Existe una propuesta gubernamental reciente para abolir la pena de prisión perpetua a jóvenes menores de 18 años.
España, de 16 a18 años: 5 años de internamiento, con posibilidades de extenderlos a 8 años en casos de extrema gravedad.
Francia,  de 16 a 18 años: se aplica a los jóvenes la mitad de la pena que le correspondería a un adulto.
Inglaterra, de 12 a 16 años: la pena máxima es de 24 meses. De 10 a 18 años, por delito de homicidio la detención es discrecional “mientras le plazca a su Majestad”.
Italia,  de 14 a 17 años: la detención máxima no puede exceder de los dos tercios de la pena que le correspondería a un adulto.
Países Bajos, de 16 a17 años: los jóvenes son trasladados a la Corte de adultos, no pudiendo exceder la pena máxima de dos años.
Suecia, de 15 a17 años: usualmente la pena corresponde a la mitad de la de los adultos. El máximo no puede superar de dos semanas a cuatro años. Los jóvenes no van a prisión, sino que son alojados en instituciones sociales.
Suiza, de 16 a 18 años: por crímenes graves y violentos, es posible aplicar una pena de prisión de entre 1 y 4 años.

La escala menor de pena aplicable a un joven, a diferencia de la que le correspondería a un adulto, tiene razón de ser en el hecho de que por su corta edad, su culpabilidad en el suceso delictivo se considera disminuida, y consecuentemente el Estado, mediante la respuesta jurídica, debe hacerse cargo de ello.
Esa disminución tiene fundamento en que por su experiencia de vida no ha podido introyectar maduramente las normas de respeto a las leyes, que le permitan prever las consecuencias de sus actos, y por lo tanto, vivir dentro de la sociedad sin involucrarse en conflictos jurídico-penales.
Ese aprendizaje, depende de una serie de factores, de los que el Derecho Penal no puede, ni debe hacerse cargo totalmente; no obstante ello, si la concordancia con las respuestas socioeducativas deben esperarse y propiciarse como finalidad de injerencia del Estado en estas circunstancias, parece razonable que esa misión únicamente podrá satisfacerse educando en el cumplimiento de la ley.
La disminución de la pena tiene como parámetro de determinación, la que le corresponda al adulto por el mismo hecho y en igualdad de circunstancias, con la única diferencia de su edad.
Para concluir, vale la pregunta de si la Cámara Nacional de Casación, hubiera declarado individualmente en cada caso particular la inconstitucionalidad de la ley referida a cada menor de edad, la Corte hubiera considerado viable lo resuelto?
Este fue el núcleo del problema que determinó el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando en el fallo mencionado, desestimó lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal.
Finalmente, no está en duda ( o no debiera estarlo) que es necesario que se arbitren políticas sociales en la materia; tampoco que el Parlamento no ha sido diligente y tiene un cometido pendiente; tampoco que el sistema penal juvenil no debe aplicar medidas asistenciales a niños y jóvenes que no hayan infringido las leyes penales bajo ninguna circunstancia. La protección y el cuidado que requieren no es competencia penal, y la Convención sobre los Derechos del Niño lo distingue perfectamente.
Es difícil en estos términos, sostener que se actúa dentro de los parámetros de los países democráticos de derecho.
La República Argentina continúa incumpliendo hasta el momento, las obligaciones contraídas al respecto en el orden nacional e internacional, por lo que en algún momento deberá responder por ello.



Delincuencia juvenil. Nuevas tendencias jurisprudenciales.





DELINCUENCIA JUVENIL

NUEVAS TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES


Virginia Sansone.


    Luego de más de 10 años de vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño –en adelante CDN- la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó su aplicación lisa y llana.   
    El fallo Cáceres#, que ha tenido su génesis en la sentencia dictada por el Tribunal Oral de Menores nro. 2 de la ciudad de Buenos Aires, reivindica la vigencia de la CDN como ley suprema y el respeto por las garantías constitucionales, en el ámbito del Derecho Penal Juvenil.
    En el precedente se plasmaron temas jurídicos de largo debate en los ámbitos doctrinarios y jurisprudenciales: en especial el reconocimiento reiterado que la Dra. Fellini, jueza integrante del Tribunal Oral de Menores nro. 2 –en adelante TOM 2 -, hace de la CDN, en este fallo y en numerosos votos de su Tribunal, como también en su  producción dogmática.
    Es necesario destacar la receptividad y repercusión de la aplicación de la CDN en el orden interno, en el cual todavía encontramos vestigios del sistema tutelar, sin perjuicio de que bajo el número de ley 23.849, fue sancionada el 27 de septiembre de 1990 y ratificada por el Poder Ejecutivo en sede internacional el 4 de diciembre del mismo año. Rige en el derecho interno desde el 1 de noviembre de 1990.
    En consecuencia, debe profundizarse la exigencia de su aplicación directa, y en tal sentido es imperioso reclamar la sanción de una ley que regule la responsabilidad penal juvenil, a fin de dar término a erradas interpretaciones legales que tratan de compatibilizar antagonismos -CDN y ley 22.278- con la justificante de resultar ello más benigno.
    Sin perjuicio de la elogiosa aceptación que merece el precedente jurisprudencial, aún debemos continuar el debate por el pleno reconocimiento de la CDN y la derogación expresa de la ley 22.278, por entender que su interpretación conjunta no satisface los mandatos constitucionales, por los argumentos que se expondrán en el presente comentario.

1. Sentencia del Tribunal Oral de Menores nro.2.#

    A pesar de que la sentencia se refiere a la conducta de un mayor y una menor de edad, el propósito de este trabajo es sólo comentar la aplicación de la ley vigente en el ámbito minoril, por lo que únicamente se hará mención a la menor de edad  involucrada.
    Así, el TOM 2 dio por probado que la menor L.D.C. junto con su concubino, en horas de la madrugada del 24 de noviembre de 2003, causaron la muerte -mediante estrangulamiento y asfixia por sofocación- de sus dos hijos de dos meses de edad, mientras los cuatro compartían una misma habitación en una casa del barrio de la Boca.
    La sentencia calificó a ambos imputados como coautores del delito de homicidio agravado por el vínculo reiterado en dos oportunidades, conductas previstas en el artículo 80, inc. 1º del Código Penal – en adelante CP -.
    Cada integrante del TOM 2, en sus respectivos votos,  fundamentó la legislación aplicable y por mayoría con relación a la menor de edad, resolvieron que debía imponerse una sanción morigerada conforme lo previsto en el último párrafo del art. 80 del CP.
    Debe remarcarse que el voto de la mayoría dictaminó aplicando exclusivamente la CDN.
    Esta conclusión fue propuesta por la Dra. Fellini, a la que adhirió  la Dra. López González, quienes con distinta argumentación arribaron a la imposición de la pena de 8 años de prisión para la joven.
Por su parte la Dra. Zulita Fellini haciendo un impecable análisis racional y docente, reitera posiciones que expresara en numerosos fallos y en opinión doctrinaria, reconociendo la plena vigencia de la CDN y la modificación del sistema de responsabilidad juvenil que la aplicación de la misma provocó, aún hoy con debilidades en su puesta en práctica.
    Concede operatividad y aplicación directa de las cláusulas de la CDN, por considerarla ley posterior, jerárquicamente superior, y por resultar más benigna que la 22. 278, así explica la inncesariedad de su derogación expresa por el Parlamento, como ocurriera recientemente con la ley 10.903, mediante la ley 26.061.
    Descarta la posibilidad de compatibilizar la CDN y la ley 22.278, postura que adjudica responsable de la no prosperidad de los numerosos proyectos presentados ante las Cámaras del Poder Legislativo.
    Señala que el intento de compatibilizar estas dos normativas, conllevaba ineludiblemente a no advertir la diferencia existente entre un sistema tutelar que vincula la imposición de sanciones con el “tratamiento”, o con “las condiciones de vida del autor”, y no con el “hecho delictivo” como determinante de la aplicación del sistema penal a menores de edad.
    Por ello considera esta concepción equivocada y vulnerante de garantías constitucionales, como los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reserva; y procesales, como el de inocencia, defensa en juicio y debido proceso entre otros.  
    Excluye la validez de la ley 22.278, en su totalidad y puntualiza que las medidas que dispone arbitrariamente el art. 4º de la mencionada ley, no resultan en beneficio del joven, porque son indeterminadas en su clase, en su duración y en su ejecución, y porque permiten al juzgador tanto la aplicación de penas sin fundamento en el hecho típico, como la absolución incongruente con la finalidad del Derecho Penal.
    Es categórica al sostener que lo único que beneficia a los jóvenes, es que se tengan en cuentan y respeten las garantías constitucionales que le son debidas como  personas integrantes de la sociedad.
    Que la CDN instauró un sistema diferente, al establecido por la ley 22.278, basado en la salvaguarda de las garantías constitucionales, cuya internalización requiere acabada comprensión de ese proceso de cambio.
    Concluye, luego de un pormenorizado análisis del contenido de los arts. 37 y 40 de la CDN, que ella y la ley 22.278, lejos de resultar compatibles, resultan antagónicas.
    Reconoce que la CDN en los artículos apuntados no establece expresamente ni medidas, ni penas aplicables en los casos concretos, falencia que no debiera el legislador cubrir con las prescripciones del CP para los delincuentes adultos.
    Y ante la falta de un catálogo de sanciones acorde a los parámetros establecidos por la CDN, y en el estado actual de la situación, gradúa las sanciones a imponer, guiada por el principio rector que establece que la prisión para un niño se utilizará como medida de último recurso y durante el período de tiempo más breve que proceda –art. 37 CDN-, conjugado con el principio de proporcionalidad y razonabilidad.
    Fundamenta la atenuación de la capacidad de culpabilidad, en relación con los adultos, por el grado de inmadurez que revisten los jóvenes, lo que les imposibilita introyectar acabadamente las normas jurídicas, que le permitan prever las consecuencias de sus actos, aunque no radique esa comprensión en la criminalidad del hecho mismo, lo que llevaría a la aplicación del art. 34 del CP.
     Concluye que con fundamento en la CDN, y en virtud de que dicha normativa remite al CP, aplica la última parte del art. 80 del CP a LDC, por entender que la minoría de edad constituye la circunstancia extraordinaria de atenuación.        
La Dra. Mirta López González, en coincidencia con la Dra. Fellini, postula la aplicación directa de la CDN y resuelve en consecuencia.
Acuerda el monto punitivo escogido por la Dra. Fellini, con disímil argumentación.
Sostiene que de acuerdo a los parámetros fijados por la CDN en caso de menores de edad, la pena a aplicarse debe ser la menor prevista para el delito que se le atribuye, y por ello aplica la última parte del art. 80 del CP.
Descarta la existencia de circunstancias extraordinarias de atenuación.
Sin perjuicio de resolver el presente caso aplicando la CDN, deja a salvo que  reconoce ciertos postulados de la ley 22.278, no aplicando aquellos que abiertamente la contradicen.
Con relación al sistema tutelar, que la Dra. Fellini descarta en su totalidad, refiere que dicho régimen de nada sirvió para los jóvenes involucrados en conflictos penales, y que el mismo bajo el título de la protección a la infancia y adolescencia en riesgo, permitía avasallamientos verdaderamente inconstitucionales.
    Reclama en consecuencia y atento al cambio de paradigma operado en este ámbito del derecho, pasaje del menor de edad  como objeto tutelar a sujeto de derecho, la sanción de una ley penal juvenil adecuada, que no sólo sirva de marco legal a los jueces sino que cumpla con el mandato que exige la ley fundamental.
    Mencionó en relación a ello la reciente sanción de la ley 26.061 que derogó la ley 10.903.  
    Si bien otorga operatividad a la CDN, señala que la misma en algunos aspectos proclama principios generales que deben ser completados con la legislación mencionada, la cual aunque resulte insuficiente y desactualizada establece parámetros en la determinación de la pena que son más beneficiosos para los jóvenes.
    Puntualiza las posibilidades regladas por el art. 4º de la ley 22.278 como constitutivas de legislación más beneficiosa, por postular éste la reducción punitiva y permitir la absolución.
    Queda claro, que su intención no es ponderar esta ley, sancionada en tiempos de dictadura –año 1980- sino que rescata  “in bonam partem” aquello que contempla la situación del joven  en cuanto a la punibilidad.
    No obstante ello, de acuerdo al análisis desarrollado, y a su postura frente a la actual situación legislativa en la materia, en el presente caso que se comenta, resuelve aplicando exclusivamente la CDN, dejando de lado los parámetros establecidos por el art. 4 de la ley 22.278 por entender que resulta más beneficiosa la pena establecida en la última parte del art. 80 del CP.     
   

2. Fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal.
   
    Confirma la Cámara Nacional de Casación un fallo sin precedentes históricos, en el cual por mayoría un Tribunal Oral de Menores de Capital Federal resuelve aplicando exclusivamente la CDN.
    Caracteriza el Tribunal de alzada al fallo como respetuoso de la Carta Magna y del bloque constitucional introducido por el art. 75 inc. 22.
    Respecto a  la pena impuesta a la menor de edad, considera que la misma respetó los estándares constitucionales vigentes en la materia, esto es la mínima intervención  dentro de las posibilidades que permitía la escala penal.      
    Varios y distintos argumentos recursivos plantearon las partes, centrando el tema a debatir en la determinación de la ley aplicable al caso.
    Los defensores de L.D.C. en definitiva reclamaron la aplicación del artículo 4º de la ley 22.278 alegando la errónea interpretación de la ley sustantiva respecto de la no aplicación del mismo.
    La Sra. Jueza Dra. Angela Ledesma, preopinante en el fallo, argumentó claramente sobre el tema.
    Previo a referirse a la cuestión puntual, y por tratarse de un tema que genera un debate insoslayable, expuso su postura de pleno reconocimiento a los contenidos de la CDN.
    Mencionó que ésta junto con otros instrumentos internacionales, provocaron el ya referido cambio de paradigma en la materia; esto es el traspaso de la condición del niño, de objeto a sujeto de derecho.
    Sin perjuicio de la normativa constitucional mencionada, le reconoce vigencia al Régimen Penal de Menores regulado por la ley 22.278, en aquellos postulados que no vulneren los principios apuntados.
    Mediante la vigencia del principio “pro homine”, que establece que ante la diversidad de normas internacionales externas e internas, como es el caso, se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos.
    Utilizando este principio interpretativo sostiene que “...es posible conjugar tanto la ley 22.278 y la CDN. Omitir la aplicación de la ley penal de menores –en su totalidad- generará un vacío legal  para ciertos supuestos que puede llegar a acarrear una afectación al interés superior del niño”.  
    Señala que corresponde en cado caso en concreto establecer cuáles son las cuestiones de la ley 22.278 que resulten aplicables, y agrega que a este análisis deberán incluirse las disposiciones tutelares y verificar, en el supuesto si genera una situación irregular.  
    Entendió que prorrogar la resolución del caso, resulta contrario a CDN, pues abrir un compás de espera y de incertidumbre implica someter a la joven a un régimen de “situación irregular”, claramente violatorio de las garantías y principios tratados.   
    Respecto de la obligatoriedad o no de aplicación del art. 4° de la ley 22.278, responde que  sobre la base de considerar a la pena como ultima ratio, este artículo brinda elementos interpretativos claros para hacer operativos los principios de la CDN.
    Que lo expuesto es fundamento suficiente para compatibilizar la CDN y la ley 22.278 –art. 4°-
    Cita precedentes de la CSJN que avalan esta doctrina, fallo Maldonado, donde se sostuvo que “...existe en la normativa de la ley 22.278 un  aspecto que no aparece en el Código Penal: la facultad y el deber de ponderar la “necesidad de la pena”. Que la necesidad de la pena a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a “gravedad del hecho” o “peligrosidad”...la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho siendo menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas preponderantemente , atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la CDN, a la “importancia de promover la reintegración social del niño y de que este asuma una función constructiva en la sociedad”.
    Con fundamento en lo expuesto sustenta la aplicación de la ley 22.278 en sus partes pertinentes y agrega que la aplicación de una condena a un menor de edad, sin la contemplación de la escala de la tentativa, o en su defecto de la absolución, debe operar en forma extraordinaria, siempre y cuando no exista una interpretación más benigna.
    Desde esta óptica, señala que la postura de la Dra. Fellini –omisión total de la ley 22.278-, puede significar que en algunos supuestos la pena a imponer a un menor de edad no tenga ninguna otra mensuración que el mínimo de la escala penal.
    Por último reconoce la urgencia de sancionar una ley acorde a las exigencias constitucionales, y que hasta tanto ello no se materialice, la única solución posible a fin de llenar el vacío legal apuntado es la utilización de ciertos criterios de la ley 22.278, que resulten claramente más beneficiosos.

3. Comentario.
   
    Ha quedado claro que de todas las posturas expuestas surge la necesidad de sancionar una ley penal juvenil acorde a los parámetros del estado de derecho, lo que implica la vigencia de la totalidad de los principios y garantías constitucionales.
    Frente a esta situación en la actualidad se distinguen dos criterios: 1- aplicación lisa y llana de la CDN y 2- aplicación de la CDN compatibilizada con ciertos postulados de la ley 22.278.
    Es coherente defender la aplicación lisa y llana de la CDN, por entender que ella resulta la solución mas adecuada dentro del marco de la vigencia de los principios constitucionales.
    Esta postura límite, adoptada por la Dra. Fellini, de la plena vigencia de la CDN y el no reconocimiento de ninguno de los postulados de la ley 22.278, es elogiable y digna de ser tomada en cuenta como el disparador para la toma de conciencia de la actual situación por la que atraviesan los menores involucrados en conflictos penales.
    Todos conocemos los argumentos por ella sustentados, quien desde hace largo tiempo, ha reconocido  , no sólo desde su lugar de jueza, sino también como docente universitaria, el pleno ejercicio de las garantías que hasta hace muy poco se les privada a niños y jóvenes.
    En su obra “Derecho Penal de Menores”#, hace más de diez años, señalaba que “en la República Argentina, como en otros países de América Latina, se perciben las consecuencias de un sistema arbitrario e inequitativo de administración de justicia de menores. Esto es producto de concepciones  paternalistas que desde principios de siglo consideraron al menor de edad como objeto, y no como sujeto de derechos”.
    Continúa señalando que “la realidad ha demostrado la necesidad de modificar el régimen de menores, orientándolo hacia la concepción que reconoce en el  menor de edad a un sujeto de derechos, merecedor de consideraciones especiales por encontrarse en un proceso de la vida que debe preservarse, en salvaguarda no sólo de sus propios y actuales derechos, sino de los intereses de la sociedad que ellos deben integrar y protagonizar”#
    Habiendo pasado más de una década de la elaboración de su tesis y aún sin el dictado de la ley que regularice la responsabilidad penal juvenil, la solución por ella adoptada en el presente caso y en precedentes de su Tribunal deviene más que justificada.
Desde el análisis constitucional de la cuestión, se advierte la considerable cantidad de derechos de toda índole, receptados en tratados o convenciones de rango constitucional,  cuyo disfrute se promete a los ciudadanos, planteándose de inmediato, si se trata de cláusulas programáticas o si poseen operatividad, incluso porque en varios textos se les asigna esta visión.
A partir de la creación dogmática de la clásica distinción entre disposiciones constitucionales programáticas y disposiciones constitucionales operativas, se han elaborado distintas teorías sobre la eficacia de la distinción.
    Sagüés enumera así tres teorías: 1- la teoría de la ineficacia, afirma que otorgarle carácter de programáticas a ciertas cláusulas constitucionales, carece de importancia pues ellas deben ser consideradas como  reglas meramente formales; en el extremo opuesto, 2- la teoría de la eficacia,  sostiene  que toda regla constitucional debe ser operativa, "porque de lo contrario la eficacia de la Constitución dependería de la voluntad de los poderes constituidos, de instrumentar o no las normas programáticas", y, por último, 3- la teoría de la eficacia parcial, no asimila ambos tipos de normas –programáticas/operativas- pero reconoce a las programáticas el siguiente valor: "a) son reglas jurídicas de rango constitucional; b) actúan como material jurídico inductor, en el sentido de que impulsan al legislador ordinario y demás poderes constituidos a actuar de un modo específico; c) condicionan la validez de la legislación ordinaria (resultaría inconstitucional, pues, una norma subconstitucional devendría opuesta a una norma constitucional programática)#.
Es razonable adherir a la postura de la eficacia parcial como la adecuada a la interpretación constitucional de las normas, sin dejar de reconocer que ante la inactividad del legislador en materia juvenil la única solución posible es aplicar la teoría de la eficacia a las normas de la CDN, tal como lo hizo la Dra. Fellini.
En definitiva este problema constitucional, sobre la operatividad o no de las cláusulas, acarrea la puesta en crisis de la distinción entre derechos y garantías, desde el momento en que la falta de efectividad de un derecho supone la ausencia de su consiguiente garantía, lo que implica que serán inexistentes los derechos sin garantías.
Por su parte, Bidart Campos partiendo de la premisa de que todas las normas son operativas les exige su ulterior reglamentación; señala que en los casos, como el presente, de omisión o inactividad legislativa, la norma programática queda inhibida de funcionamiento y aplicación"#
A fin de dar solución a ello expone su teoría sobre la inconstitucionalidad por omisión, afirmando que las normas programáticas, sin detrimento de su naturaleza, están destinadas a operar, pues de lo contrario resultará afectada la supremacía constitucional.
Apunta que si bien es verdad que la obligación de legislar no es correlativa de un derecho personal para provocar su cumplimiento, no lo es menos que subsiste el derecho personal formulado en la cláusula no reglamentada. Y en este punto señala que si en una causa judicial ese derecho es invocado por su titular, el juez debe declarar que la prolongada omisión legislativa tipifica una inconstitucionalidad por omisión, remediable por la integración del orden normativo lagunoso, mediante sentencia del juez, con efecto limitado al caso resuelto. #
De lo expuesto surge que la Constitución puede ser vulnerada no sólo por acción, sino, también, por omisión; concretamente en este último caso, cuando no se actúa a pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a que se lo haga, o cuando se regula de modo deficiente plasmando una reglamentación insuficiente o discriminatoria al no dotar a algunos de lo que, en igualdad de condiciones o circunstancias, acuerda a otros.
Caracteriza a las omisiones en absolutas y relativas. En las primeras hay ausencia total de la norma que debería regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente y en las segundas la norma reguladora no lo hace completamente.
En derecho comparado existen  antecedentes  para afrontar la pasividad legislativa, que se presenta en situaciones como el fallo que comentamos.#
La Constitución Federal de Brasil de 1988 reguló expresamente la acción de inconstitucionalidad por omisión en el art. 103, inc. 2°, confiriéndole competencia originaria y exclusiva para resolverla al Supremo Tribunal Federal. El precepto en cuestión establece: "Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida para tornar efectiva la norma constitucional, se dará conocimiento al Poder competente para la adopción de las medidas necesarias y, tratándose de un órgano administrativo, para que lo haga en treinta días".
La Constitución de 1999 de Venezuela atribuye a la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia competencia para declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadual o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección.
    Ahora bien, como nuestra constitución no prevé un sistema como los mencionados, frente a esta situación no le queda otra solución al juez que resolver aplicando directamente las normas constitucionales y ante escollos insuperables recurrir a los principios generales del derecho y resolver en consecuencia.
    La violación a la Constitución por omisión no debe permanecer impune porque el propio órgano legislativo deje de instrumentar los remedios procesales para suplir la inconstitucionalidad, por lo tanto es al Poder Judicial al que le corresponde diseñar, en cada caso, tales vías procesales si el legislador común no lo hace.#
    Ante ello el magistrado judicial deberá sentenciar en el caso concreto efectuando una interpretación dinámica y evolutiva del texto constitucional, asegurando la fuerza normativa de la Constitución, con suma conciencia de los límites de sus poderes y con una prudente aplicación de los mismos.
Lo expuesto sirve como fundamento suficiente para debilitar la tesis sostenida por la Dra. Ledesma en cuanto afirma “que si se toma como regla la postura de la Dra. Fellini – es decir: la omisión total de los criterios de la ley 22.278- podría significar que en determinados  supuestos donde no existan las circunstancias extraordinarias de atenuación, la pena a imponer a un menor no tenga otra mensuración que el mínimo de la escala penal.
No parece acertada esta tesis, por lo que la aplicación directa lisa y llana de la CDN sigue siendo ley más benigna.
Nos encontramos ante una inconstitucionalidad por omisión, tal como se ha manifestado.
Ante la ausencia de una legislación que prevea las sanciones acordes a un sistema penal juvenil, caracterizado por un tinte educativo y no preventivo como el de los mayores, la única solución posible es la remisión a las penas prevista en el CP.
Por ello la Dra. Fellini, es clara al argumentar qué método utiliza para graduar las sanciones, guiada por la premisa de la prisión como medida de último recurso y durante el período de tiempo más breve que proceda –art. 37 CDN- y por los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que le permiten disminuir las penas previstas para adultos.
Esta fundamentación, conjugada con la omisión legislativa apuntada, la habilitan para que en cada caso en concreto declare la inconstitucionalidad de los mínimos legales previstos en el CP.
Esto no implica que el juez se filtre "invasivamente" en órbitas regidas por el margen de discrecionalidad política del legislador (o, como la denomina el Tribunal Constitucional alemán: "libertad de configuración" del legislador); sin embargo, y en todo caso, tampoco resulta lícito que se obture la actuación judicial si el órgano legislativo margina arbitrariamente la vigencia de la supremacía constitucional al omitir sine die el cumplimiento de las imposiciones que le fueran dirigidas por la propia Ley Fundamental o, ya en tarea de desarrollo constitucional, excluya injustificada y discriminatoriamente a algunos de lo que concede a otros en igualdad de circunstancias.#
Ello por cuanto nuestro sistema de control de constitucionalidad es difuso, por ende habilita a  cualquier juez del país, cualquiera fuere su rango, a declarar la inconstitucionalidad de una norma.
A diferencia de los países europeos, que se caracterizan por tener un sistema de control de constitucionalidad centralizado, es decir que únicamente el Tribunal Constitucional es quien le hace perder vigencia a una ley.
Por los motivos expuestos, creemos que actualmente para poder compatibilizar las garantías constitucionales la única solución posible, en el ámbito de responsabilidad penal juvenil, es que una vez declarada la responsabilidad penal y en el momento de imponer sanción, se recurra a  la declaración de inconstitucionalidad –en cada caso en concreto- del mínimo penal establecido para el delito en cuestión, resultando ello el procedimiento más benigno, hasta tanto no se legisle en la materia.
A su vez este mecanismo de salvaguarda de garantías posibilita descartar la aplicación del cuestionado artículos 4° de la ley 22.278 como única opción a fin de imponer sanción a los menores de edad.
Debe partirse de la premisa que las escalas mínimas penales deben ser solamente indicativas y, en consecuencia, en los casos en que ellos superen el nivel de culpabilidad del imputado por el hecho específico que se le atribuye, debe apartarse el juez de su mecánica aplicación, declarando su inconstitucionalidad.
Nuestro CP prevé  un sistema de individualización de penas "flexible" - con mínimos y máximos dentro de los cuales puede moverse libremente ante cada caso concreto, excepción en las penas rígidas-, tal sistema aparece como notoriamente superador de aquellos otros "rígidos" - con mínimos o máximos fijos- o "indeterminados" - sujetos a la discrecionalidad judicial-, en función de la mayor posibilidad de adecuar el reproche a la conducta singular sometida a juicio.
Esta línea de pensamiento no es nueva, ya en el Proyecto del Código Penal de 1891 de nuestro país, señalaban sus autores que se habría podido suprimir en general  el límite mínimo y establecer sólo el máximo de duración  o de cantidad hasta donde podría llegar el magistrado; de este modo se le otorga mayor latitud de juicio y habría quedado  en mejor situación para determinar la pena conveniente. Pese a ello ante el temor de la benignidad de los jueces se postuló la vigencia de ellos.#   
La existencia de los mínimos se enfrenta a los contenidos del principio de culpabilidad, pues en cualquier caso en el cual el mínimo establecido no guarde proporción con el grado de culpabilidad del sujeto, el tribunal estará obligado a apartarse de ellos para darle vigencia al principio de culpabilidad merituado con relación al hecho cometido.
Es decir se trata de supuestos en los que la lesión del bien jurídico no es insignificante, pero es de inferior entidad a la demandada por la pena fijada conforme al mínimo de la escala.#
    Además debemos agregar que  la culpabilidad por el acto debe ser medida de acuerdo a las circunstancias fácticas de cada caso en concreto, por ello el juez no puede estar obligado por mínimos fijos - establecidos discrecionalmente por el legislador- que no se ajusten a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
    Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido el test de constitucionalidad de las escalas penales en precedente "José A. Martínez, resuelto el 6 de septiembre de 1989.#  
        El caso cuestionaba la constitucionalidad de la escala penal establecida por el art. 38 del decreto ley 6582/58, que reprimía con pena de 9 a 20 años de prisión, cuando el robo con armas se cometía sobre un automotor.
     La C.S.J.N. declaró la inconstitucionalidad de la disposición  por entender que transgredía el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.), por estipular una escala penal más gravosa de acuerdo al valor económico de los bienes materiales afectados
    En otro precedente del mismo Tribunal se dijo que la proporcionalidad de la pena no puede resolverse en fórmulas matemáticas sino que sólo exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un estado de derecho.#    
      El máximo tribunal sostuvo también que " la proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que sólo exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser aceptada en un estado de derecho.#
    Ferrajoli, rechaza los criterios sobre la existencia de los mínimos penales, sostiene que la estipulación de ellos no está justificada y que debería confiarse al poder equitativo del juez la elección de la pena sin vincularlo a un límite mínimo.#.
         Por su parte  Zaffaroni opina que el problema que plantea esta opción legislativa es su valor vinculante para  los jueces.
     En principio, debe reconocerse que existen y que tienen el valor de regla general, pero esto no significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarquía del mismo derecho argentino, señalen que el mínimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles valor indicativo, que opera cuando el mínimo de la escala legal no se topa en el caso concreto con los otros parámetros legales de mayor jerarquía, en cuyo supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la pena con éstos".#
    Por lo mencionado, lo desarrollado sobre la posibilidad de graduar la sanción sin tener en cuenta los mínimos legales previstos en el CP., demuestra claramente que la tesis que intenta sostener la aplicación del  art. 4ª de la ley 22.278, como ley penal más benigna pierde vigencia.
    Es importante dejar en claro que el mecanismo de declaración de inconstitucionalidad de las escalas penales mínimas, debe ser considerado como una solución de transición, debido a la anomia  imperante en la imposición de sanciones en el derecho penal juvenil.
    Por ello es imperioso que se expida el legislador sobre la materia, a fin de poder contar con un catálogo de sanciones que cumpla con los fines especiales de educación a que debe aspirar toda  legislación minoril acorde a los parámetros establecido en un estado democrático de derecho.
    Este modelo tiene que establecer que los jóvenes involucrados en conflictos penales deben responder por los delitos y faltas que hayan cometido, reconocer que tienen capacidad de ser motivados por la norma, con una responsabilidad que será valorada en forma distinta a la del mundo adulto.
    Las consecuencias sancionadoras que deriven de él deben estar diagramadas como medidas socio-educativas, respetando las garantías del debido proceso y el principio de legalidad.  
    Deben caracterizarse por su ideal educativo, porque hay que tener en cuenta que los menores de edad que infringieron la normativa penal, normalmente adolescentes y jóvenes, acaban de salir del núcleo familiar y se enfrentan por primera vez a la realidad del mundo exterior. Es el momento en que adquieren la consciencia de individualidad, identidad y cierta independencia. Por tal motivo, si en esa fase evolutiva el menor comete alguna infracción penal es conveniente, en su aprendizaje ante la vida, que sepa la trascendencia de sus actos en su propia persona, en la persona de la víctima  y en la comunidad social en la que va a tener que convivir.
    Es preciso que el individuo en esa fase normativa sepa cuáles son las normas de convivencia en sociedad y  las normas penales que debe respetar.#  
    Por ello las resoluciones judiciales en esta materia deben tener muchas vías alternativas, posibilidades u opciones ante el caso concreto, de resolución del conflicto planteado y no limitarse al reenvió de las sanciones impuestas para el régimen de los adultos.
    El principio de individualización de la respuesta sancionadora tendría que ser una máxima a conseguir de manera absolutamente incuestionable.
    El juez debe tener posibilidades alternativas para resolver aquello que sea más adecuado a la especificidad, y personalidad del joven, conforme a la proporcionalidad con el hecho y su grado de culpabilidad en el mismo.
    Las medidas a imponer, no carecen de naturaleza sancionadora, pues son restrictivas de derechos, incluso hasta la libertad ambulatoria.
    Ellas pueden consistir desde: prestaciones en beneficio de la comunidad, realización de tareas socio educativas, amonestaciones, privación del permiso de conducir,  tratamiento ambulatorio, asistencia a un centro de día, permanencia de fin de semana, libertad vigilada, convivencia con otras personas, familia o grupo educativo, el internamiento, , etc. entre otras.
    Actualmente, y como ya se ha dicho, las soluciones no se ajustan a los parámetros consignados, y sólo contamos con la remisión al CP.
En este orden de ideas, debe entenderse que el artículo 4º de la ley 22.278 nada aporta al respecto, y que además  su aplicación vulnera principios elementales del derecho penal y procesal penal.
Así este artículo establece, en su primer párrafo: “la imposición de pena respecto del menor estará supeditada a los siguientes requisitos: 1) que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales; 2) que haya cumplido 18 años de edad; 3) que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad”.
El segundo párrafo prescribe que “una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa”.
Párrafo tercero: “contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción lo absolverá…”.
En punto al requisito de cumplir con el tratamiento tutelar,  sólo hay que señalar que por ley 26.061, esencialmente el mismo fue derogado, como consecuencia de la supresión de la ley 10.903.
Desaparecido el sistema tutelar deviene inexistente la prórroga mencionada en el mismo artículo. Además ello implica una violación clara al principio de culpabilidad, pues posibilita imponerla por la conducción o decisión de vida.
No es materia de este trabajo, ahondar sobre el principio de culpabilidad, pero no podemos dejar de mencionar que una conducción culpable de la vida no es una realización culpable del tipo, y sólo ésta es punible. Además tal culpabilidad por la conducción de la vida disolvería el efecto limitador, propio del estado de derecho, del principio de culpabilidad, que consiste precisamente en su referencia o adscripción a la realización del tipo penal.#
La culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre éste.#
      Al referirnos al principio de culpabilidad, que en éste ámbito penal debe  operar bajo los limites de una capacidad de culpabilidad disminuida, por la especial circunstancia etaria, lo hacemos en el entendimiento de la culpabilidad por el hecho individual cometido. Esto significa: solo la culpabilidad existente durante la  realización del tipo puede convertirse en fundamento de responsabilidad jurídico penal.
    Asimismo la imposición de sanción bajo los parámetros del artículo mencionado vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad por el hecho cometido, pues solo se evalúa la conducta posterior.
    La absolución que promete  el cuestionado artículo, excede las atribuciones de los jueces penales, pues ellos no están facultados a perdonar.
La gracia, el perdón o el indulto, es una  de  las causas, excepcionalísimas, más importantes de extinción de la responsabilidad penal. Así como en los tiempos antiguos este derecho de gracia se ejercía como acto personalísimo del monarca, hoy se utiliza fundándose en razones de justicia o de conveniencia social y sólo está autorizado a otorgarlo el Presidente de la Nación.
    Por lo expuesto, debe concluirse que el Estado que esta en deuda con esta franja de la sociedad, por lo que  debe agilizar la concreción de la implementación de un modelo de responsabilidad, que actualmente rige en casi todos los países europeos y latinoamericanos.



Reforma al sistema de responsabilidad penal juvenil chileno.



Reforma al sistema de responsabilidad penal juvenil chileno


    En agosto del año 2002, Ricardo Lagos Escobar, quien era Presidente de la República en ese entonces, envío un mensaje a la cámara de diputados y senadores, con la intención de reformar el sistema de justicia penal juvenil imperante. Ley que finalmente fue promulgada en Noviembre de 2005 y que entró en vigencia por variadas razones, con posterioridad a lo que en su inicio se pretendió.
    El desafío del Gobierno fue reformular completamente las leyes y políticas relativas a la infancia y adolescencia, adecuándolas con los requisitos jurídicos y sociales imperantes, específicamente con los principios contenidos en la Constitución, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y demás tratados internacionales ratificados por Chile.
    La legislación que existía en ese entonces en Chile, entraba en ciertas contradicciones con la Convención, y en algunos aspectos derechamente la vulneraba. La existencia de un sistema tutelar informal, que se había establecido con la intención de beneficiar a los niños y adolescentes, permitió con el transcurso del tiempo el surgimiento de un sistema punitivo-tutelar, que no se sometía a los controles constitucionales propios de un sistema penal formal. Los rasgos más característicos eran los procesos sin forma de juicio, la aplicación de medidas sin participación de abogados defensores, medidas que se dictaban por un tiempo indeterminado, a la vez que se dictaban sanciones privativas de libertad, que vulneraban el principio de legalidad, por medio de la utilización de fórmulas abiertas, lo que se transformaba en leyes deficientes para garantizar efectivamente los derechos de los adolescentes.
    Esta situación de inconsecuencia del sistema penal de menores se hizo aún más evidente luego de la reforma y perfeccionamiento de la justicia penal para adultos.
    Esta antigua legislación equiparaba las infracciones a la ley penal por parte de menores, con situaciones de amenaza o vulneración de derechos, generándose así una confusión entre la protección y las medidas sancionatorias, lo que provoca una criminalización y estigmatización de niños que sin haber cometido delito alguno, eran aprehendidos por la policía e ingresados a recintos privativos de libertad para su supuesta protección.
Con este nuevo sistema se considera al adolescente como un sujeto de derecho, que debe ser protegido en su desarrollo e inserción social, logrando en él objetivos de prevención del delito.
Las disposiciones que rigen este nuevo sistema, recogieron experiencias de innovaciones legales en países como España, Costa Rica y Brasil. Se consideraron también las normas de la Convención internacional sobre los derechos del niño, reglas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores, conclusiones de organismos internacionales, entre otras. El Ministerio de Justicia, luego de variados estudios sobre legislaciones diversas, jurisprudencia, doctrina nacional e internacional y luego de realizar jornadas de reflexión sobre el tema, con especialistas nacionales e internacionales, arribo a una de sus primeras conclusiones respecto de este nuevo sistema, esta fue la necesidad de poner término al sistema de imputabilidad basado en la declaración judicial sobre el discernimiento y su sustitución por un límite de edad en la que comienza la responsabilidad penal de adultos.
El trámite del discernimiento como sistema para determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad penal de las personas fue descrito por el poder ejecutivo en este mensaje presidencial, y así fue visto también por los legisladores a la hora de sancionar la nueva ley sobre responsabilidad penal juvenil, como un criterio abandonado por la mayor parte de los ordenamientos jurídicos del mundo, ya que se entendía que era un concepto impreciso y de muy difícil determinación, que provocaba decisiones judiciales excesivamente discrecionales, con mayor razón en el caso de la legislación chilena, en que la figura del discernimiento carecía de una definición legal, significando para algunos, la concurrencia de una facultad humana, tendiente a distinguir lo justo de lo injusto, y de actuar conforme a dicha distinción, y para otros consistía en la capacidad de la persona de rehabilitarse o beneficiarse del sistema de protección de menores.
Por ello se decidió fijar el límite de edad en los 14 años, siguiendo las tendencias del derecho comparado y la posición de la doctrina que recomienda no fijar ese límite a una edad muy temprana. Bajo esa edad, es decir los 14 años de edad, el Estado renuncia a toda forma de intervención coactiva en la supuesta comisión de un delito. Esta decisión se basó en el principio de responsabilidad, según el cual el adolescente es un sujeto que, si bien es irresponsable como adulto, se le puede exigir una responsabilidad especial adecuada a su carácter de sujeto en pleno desarrollo.
Siguiendo la más moderna doctrina respecto de sistemas de responsabilidad penal de juvenil, se recepcionaron en este nuevo modelo todas las garantías penales y procesales propias de los adultos, agregando garantías específicas para los adolescentes.
En el ámbito procesal, se estableció un procedimiento acusatorio oral, que reconoce el principio de presunción de inocencia, el derecho a defensa especializada, espacio para acuerdos reparatorios entre víctima e imputado y se estableció como garantía procesal que el interés superior del adolescente debía primar en todas las actuaciones judiciales. El juez si bien tiene un cierto grado de libertad para imponer las sanciones que están a priori fijadas en la ley, está obligado a especificarla y determinar su periodo de duración, no quedando así márgenes para sanciones indeterminadas.
A grades rasgos los aspectos más importantes de esta nueva ley, podrían ser los siguientes.
  • Se elimina el trámite del discernimiento, estableciéndose una edad mínima, los 14 años y una edad máxima, los 18 años cumplidos, para la aplicación de esta ley (Artículo 3 y siguientes de la Ley).
  • Las sanciones que contempla la ley son:
-  Internación en régimen cerrado con programa de reinserción social.
- Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social.
- Libertad asistida especial.
- Libertad asistida.
- Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.
- Reparación del daño causado.
- Multa.
- Amonestación.
Y como penas accesorias:
- Prohibición de conducción de vehículos motorizados, y
- El comiso de los objetos, documentos e instrumentos de los delitos según lo dispuesto en el Código Penal, el Código Procesal Penal y las leyes complementarias. (Artículo 6 y siguientes.)
  • Tiene como finalidad, que la sanción impuesta por el Estado a los adolescentes forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la integración social (Artículo 20).
  • Se establecen en la propia ley, las reglas de determinación de la extensión de la pena, y de la naturaleza de estas. (Artículo 21 y siguientes).
  • Se establece la privación de libertad como medida de último recurso, y no se permite nunca su utilización, si es que un adulto por la comisión del mismo hecho no es sancionado con la privación de libertad. (Artículo 26).
  • Los funcionarios del sistema judicial, se entiende en este caso que los son, los jueces, fiscales, y defensores, deberán especializarse en temas de adolescencia, al igual que deberán hacerlo los funcionarios de la policía.
  • En los casos de detención en situación de flagrancia, se deberá poner al adolescente en presencia del juez de garantía, en forma directa  y en menos de 24 horas. La audiencia que se realice gozará de preferencia. El adolescente solo declarará en presencia de su abogado defensor. Y si se diere lugar al plazo de detención, ésta solo podrá ejecutarse en los centros de internación provisoria.
En los artículos siguientes, se especifica el proceso que deberá llevarse a cabo, quienes serán los encargados de mantener en buen funcionamiento los recintos, quienes velarán por el orden de estos, normas de carácter procesal,  especificaciones que darían ya para un análisis de la ley más extenso. Quise destacar acá los artículos que a mi parecer más reflejan el cambio que se pretende, al adecuar las normas del ordenamiento jurídico interno a los tratados internacionales ratificados en Chile.






09-3-04 12_45 (PM)La Ley Zulita Fellini




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Voces: DERECHO PENAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ MENOR ~ IMPUTABILIDAD ~ DELITO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ CODIGO PENAL ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ LEY PENAL ~ FUERO DE MENORES ~ REGIMEN PENAL DE LA MINORIDAD ~ POLITICA CRIMINAL ~ DERECHO COMPARADO
Título: Reflexiones sobre la cuestión penal juvenil 
Autores: Fellini, Zulita 
Publicado en: Sup. Penal2009 (febrero), 10
  Recientemente, a raíz de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha abierto nuevamente la remanida polémica que ya nos lleva ocupados no menos de treinta años, respecto de si los niños deben ser juzgados penalmente o no, desde qué edades, qué leyes les son aplicables, y en todo caso si es el sistema penal el que debe responder (en el sentido de dar respuesta), por los hechos ilícitos que cometen los jóvenes, de la misma manera que los seres adultos.
  A juzgar por las últimas resoluciones judiciales parece que existe consenso -por lo menos desde el punto de vista declarativo- después de muchos años, de la radical diferencia entre los conceptos de asistencia o tutela, y delincuencia o infracción a las leyes penales. Se originan en circunstancias distintas y deben tener respuestas diferenciadas por parte de todos los organismos del Estado, y en su caso del Poder Judicial, a través del sistema penal.
  El asistencialismo penal que satisfizo los esfuerzos de los autores de la llamada "ley Agote", derogada desde el 28 de septiembre del año 2005 por la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), no otorgó méritos al sistema de justicia criminal juvenil, por el contrario sumió a los más jóvenes en una suerte de subordinación, dependencia y postergación de sus propios derechos conferidos por el régimen constitucional para todas las personas que quieran habitar el suelo argentino. Obstaculizó el desarrollo emocional de los niños al punto de confundir la pobreza con la delincuencia. Vulneró su dignidad humana. Ese "proteccionismo" dejó claramente a la vista las consecuencias erráticas de la propia concepción, aunque la toma de conciencia fue y sigue siendo lenta.
  Como es conocido por todos los estudiosos del tema, el código penal de 1921 contenía entre sus artículos 36 a 39 prescripciones relativas a los menores de edad, determinando la edad de 14 años como límite de imputabilidad absoluta (1). En el año 1954, la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237), llamada "Modificación al régimen de menores y de la familia" (2), derogó los mencionados artículos del Código Penal, e introdujo el tema entre los artículos 1 a 13.
  La ley recibió la influencia del movimiento de despenalización de los menores; en consecuencia, la idea que privó fue la de sustraerlos del Código Penal para ser sometidos a un régimen especial, destinándolos cuando correspondiera, a establecimientos asistenciales y educacionales (3)
  Sus características fundamentales fueron:
  a) sustracción del menor del Código Penal.
  b) elevación del límite de imputabilidad a los 16 años.
  c) sustitución del criterio punitivo por el tutelar.
  d) imputabilidad relativa para la franja etaria de 16 a 18 años.
  e) régimen diferencial en la ejecución de la sanción para los menores de 18 a 22 años de edad (4).
  f) extensión de los beneficios del régimen de la tutela jurídica al menor emancipado.
  g) obligatoriedad del examen integral del medio y de la personalidad del menor.
  h) ejecución diferencial según los resultados de ese examen.
  i) obligatoriedad del examen mental en ciertos casos.
  j) computación optativa para el juzgador de la reincidencia, que en el Código era obligatoria (5).
  Distinguía en tres categorías de menores, basadas en la edad del sujeto y en la diferenciación de sus consecuencias jurídicas (6).
  En el mes de junio del año 1976, cuando el país no transitaba políticamente por un estado de derecho, tuvo su origen la llamada ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113) que modificó el Código Penal y parcialmente la 14.394 en materia de menores de edad, de acuerdo a lo siguiente:
  a) inimputabilidad absoluta: 14 años.
  b) Inimputabilidad relativa: de 14 a 16 años.
  c) Plena responsabilidad: 16 años.
  El sistema de ejecución penal especial abarcaba hasta los 21 años, en que se obtiene la mayoría. Posteriormente, el 25 de agosto de 1980, aún durante el régimen de facto, fue sancionada y promulgada consecuente con la ideología imperante en nuestro país, la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573), incorporada al Código penal, que suscribió fundamentalmente la concepción de la ley 14.394, no obstante haber dispuesto la derogación de sus artículos 1 a 13 (7), y que para muchos sigue vigente en la actualidad, con las modificaciones operadas por las leyes 22.803 del año 1983, 23.264 de 1985 y 23.742 de 1989 (Adla, XLIII-B, 1354; XLV-D, 3581; XLIX-D, 3703). La edad de imputabilidad fijada ab initio por la ley 22.278 fue la de 14 años: "el menor de 14 años no es punible..." (8).
  Las amplias e indeterminadas atribuciones del juzgador, se pusieron de manifiesto una vez más, a diferencia de las leyes anteriores, en las cuales para el caso de aplicarse sanción, estas tenían algún grado de especificidad: "….si para el juez apareciese fundamentalmente necesario aplicarle una sanción, éste así lo resolverá, conforme a la ley penal, pudiendo reducirla en forma determinada para la tentativa…" (9).
  Todavía durante la dictadura militar, la ley 22.803 subió la edad de imputabilidad a 16 años.
  Parece necesario hacer estas aclaraciones históricas, debido a los errores de información que aún suelen aparecer a diario en algunos discursos y medios de difusión, confundiendo el eje de la discusión mediante argumentos políticos que no han producido hasta ahora más que demoras innecesarias.
  Es menester conocer la evolución que acompañó el criterio de sanción de estas leyes y los términos de su vigencia, para poder comprender acabadamente la distinción que se produce en el sistema penal juvenil con el advenimiento de otro totalmente opuesto como fue la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693). Quienes aún no asimilan los cambios padecen de una confusión, que en la práctica permite el encierro o privación de libertad de jóvenes faltos de asistencia, que no infringieron ninguna ley, que nacieron bajo la vigencia de principios sociales, culturales y morales particulares de sus ámbitos de convivencia, pero que en la realidad cotidiana de nuestro sistema judicial de menores fueron pasibles de igual trato que aquellos que incurrieron en conductas reprochables. Esta confusión repercutió en forma negativa en la sociedad argentina, impregnada durante tantos años de la creencia de que el derecho penal puede proteger a los menores de edad (cuando en realidad no puede hacerlo con ninguna persona), y en los jóvenes infractores o potencialmente infractores; y así la respuesta judicial fue cada vez más severa.
  No sé si alguna vez los jueces argentinos se preguntaron: "si estamos haciendo las cosas bien "legalmente", porqué los institutos están cada vez más llenos de niños y por lo tanto se deben requerir más lugares de encierro? Lo correcto hubiera sido pensar que "el portarse bien" de los niños encerrados, trajera como consecuencia su liberación y menor necesidad de plazas. Sobre este punto se ha abundado ya en diferentes oportunidades. La solución no está en el encierro.
  Al llegar a las postrimerías del año 1980, se sancionó a nivel internacional la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país en 1990 y posteriormente incorporada al texto constitucional en la reforma del año 1994.
  Bajo el número de ley 23.849, fue sancionada el 27 de septiembre de 1990 y ratificada por el Poder Ejecutivo en sede internacional el 4 de diciembre del mismo año. Está en vigencia en el derecho interno desde el 1° de noviembre de 1990 (Adla, L-D, 3693), es decir desde hace 18 años.
  Como se afirma más arriba, la misma fue configurada sobre bases totalmente opuestas a las políticas del asistencialismo penal mencionadas. Se trata de una Convención amplia que contiene sólo tres artículos referidos concretamente al régimen penal -37,39 y 40-, pero ellos son determinantes para fijar políticas operativas respecto de la separación de las cuestiones tutelares, (de cuidado, bienestar y protección del niño), de las penales, y son operativos en sí mismos en cuanto establecen derechos y garantías para los jóvenes que no pueden ser dejadas de lado por ningún juez de la Nación con el pretexto de que hace falta una ley reglamentaria. En verdad no es razonable pensar que deban esperarse 18 años para cumplir con la manda constitucional que obliga a respetar las garantías fundamentales de los ciudadanos.
  Esto constituye el primer punto que sin duda debió quedar perfectamente claro; no obstante lo cual, en la actualidad se continúa enfatizando la utilización del derecho penal como forma de protección.
  Llegado a este punto, no deberíamos ceder ante el absurdo de continuar errando el verdadero objeto de discusión.
  No es la edad lo importante, sino la ley aplicable munida de garantías fundamentales.
  De tal manera, hace 18 años debió asumirse la Convención como ley aplicable a los menores de edad por constituir ley posterior, más benigna y jerárquicamente superior, conforme a los principios generales del Derecho Penal.
  Es verdad que esa normativa (ley 22.278), no ha sido expresamente derogada por el Parlamento, como ocurriera recientemente con la ley 10.903 (Adla, 1889-1919, 1094), mediante la 26.061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, lo cual NO impide reconocer que sus disposiciones son operativas y obligatorias para el juzgador.
  A mayor abundamiento, el artículo 2° de la ley 26.061 prescribe: "La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia... ¿es que no se tiene en cuenta que esta ley, también posterior y más benigna, es de igual rango legal que el que se pretende atribuirle a la 22.278?
  No deja de ser significativo el hecho sin embargo, de que la ley de 2005, además de no derogar conjuntamente con la ley 10.903 la 22.278, tampoco contenga disposiciones que atiendan la cuestión penal y procesal de los jóvenes.
  No obstante ello, es justo reconocer que existen posiciones encontradas respecto de este tema, que sin duda han sido contempladas por los tribunales superiores que han analizado la problemática.
  Lo principal de las controversias planteadas no debería esperar resolverse a través de la disyuntiva de subir o bajar la edad de imputabilidad, ese no debiera ser el principio rector de la discusión
  Debe aceptarse que el eje central de todos los sistemas penales vigentes sigue siendo la sanción privativa de libertad, sin embargo, en la actualidad otras alternativas menos gravosas para el imputado tienden a disminuir los fracasos de la misma y se presentan en el marco de humanización del Derecho Penal.
  Por lo tanto, es razonable pensar que quienes se oponen rígidamente a aceptar que cuando un menor de 16 años comete un delito se le deba reprochar su conducta, es porque sin duda están pensando únicamente en la pena privativa de libertad, sin advertir que la propia Convención habilita respuestas diversas que deben tenerse muy en cuenta para arribar a una solución más justa desde las diferentes ópticas de análisis.
  La Convención sobre cuestiones juveniles es operativa y sus cláusulas son de aplicación directa como puede observarse en numerosos pronunciamientos de todo el país.
  Como principio elemental del Derecho Penal, no admite discusión el de que la ley posterior deroga a la anterior cuando sus disposiciones favorecen al imputado. 
  Que la Convención es ley posterior y jerárquicamente superior no necesita demostración.
  Es también más benigna. Evidentemente no se ha advertido durante largo tiempo, la diferencia existente entre un centenario sistema tutelar que vincula la respuesta jurídico-penal del Estado con "el tratamiento", o con "las condiciones de vida del autor", y no con "el hecho delictivo" como determinante de la incorporación del joven al sistema criminal. Esta concepción equivocada, vulnera garantías constitucionales, como los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reserva; y procesales, como el de defensa en juicio, el debido proceso etc.; las medidas que se disponen arbitrariamente, no resultan en beneficio del joven, porque son indeterminadas en su clase, en su duración y en su ejecución.
  Lo que beneficia a los menores de determinada edad, es que se tengan en cuenta y se respeten las garantías constitucionales que les son debidas como integrantes de la sociedad, toda vez que nuestra Carta Magna no hace ningún distingo entre diferentes edades.
  La Convención sobre los Derechos del Niño tuvo su origen en la necesidad de modificar el sistema imperante en la mayor parte de los países de la región, basado precisamente en paradigmas asistenciales y paternalistas, que se llevaban a cabo generalmente desde Consejos tutelares operados por la autoridad administrativa.
  La mencionada Convención instauró un sistema diferente, basado en el respeto de las garantías constitucionales, ejercido por jueces que tienen la obligación de comprobar que ellas no sean dejadas de lado.
  Como se ha afirmado antes, los artículos 37 y 40 de la misma, contienen normas de derecho penal en expresa contradicción a los presupuestos de las medidas de seguridad, a las medidas, y al procedimiento contemplado en la ley 22.278.
  El artículo 37 de la Convención, significativamente someramente soslayado en el fallo reciente de la Corte Suprema, excluye taxativamente algunas penas y medidas, entre ellas la pena máxima (de muerte), la tortura y la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad. Establece asimismo, que la privación de libertad se utilizará como ultimo recurso, y por el período más breve posible (art. 37, a). Se consagra también el principio de legalidad, despejando toda duda acerca de la aplicación del derecho penal de autor.
  Sólo una conducta delictiva podrá merecer el reproche legal, basado en un juicio de culpabilidad, con todas las garantías legales, penales y procesales que tienen correlato con el sentido de dignidad inherente a la persona humana (art. 40, 2.a).
  Se consagra el principio de presunción de inocencia (art. 40, 2.i), y el de proporcionalidad (art. 37 b, y 40. 4 in fine), así como el derecho a la intimidad del menor (art. 40. 2.v ii).
  De aquí surge que el procedimiento emergente de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra los siguientes postulados que sostienen su aplicación directa:
  a) Se presumirá que el joven es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (principio de inocencia).
  b) Se le hará saber cuáles son los cargos que pesan sobre él, y dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa (principio de defensa).
  c) La causa será dirimida por un juez competente, independiente e imparcial, en el menor tiempo posible (principio de juez natural y principio céleris).
  d) No será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable y podrá interrogar a testigos (inmunidad de declaración).
  e) Se respetará su vida privada en todas las etapas del procedimiento (derecho a la intimidad).
  Es a todas luces evidente que la ley 22.278 y la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto se refieren al sistema penal aplicable a jóvenes que delinquen, resultan antagónicas, y sólo una solución de compromiso permite sostener que se pueden aplicar de conformidad.
  El fallo reciente de la Corte Suprema reconoce la existencia de una "fuerte tensión" entre los sistemas, lo que implica que no son compatibles y en todo caso contradictorios.
  Vale mencionar también el fallo Ekdmekjián c/ Sofovich de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se sostuvo que cuando se ratifica un Tratado, Convención o instrumento internacional, se compromete el Estado, mediante todos sus órganos , sean administrativos o judiciales, a la aplicación del mismo en las condiciones de su vigencia en el orden internacional.
  De la causa seguida al imputado Enrique Arancibia Clavel, que llegó en queja y fue resuelta por el mismo tribunal, en el mes de abril del año-2005-,es ponderable sobre el tema el voto emitido por el Ministro Fayt, en el cual hace expresa mención a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts.8, inc.2, 5 y 8 y también a fallos emitidos por tribunales internacionales, lo que demuestra la operatividad de los tratados.
  La facultad de disposición de los magistrados, establecida en la ley primigenia (22.278 ), sin responder a los parámetros señalados y teniendo como base el sistema tutelar, no puede considerarse un bien, sino un mal para la formación y el desarrollo de jóvenes que no han alcanzado el grado de madurez exigido por la ley para ser considerados seres adultos y responsables de sus actos.
  Debe recordarse que la razón de ser de que la pena aplicable a menores de edad admita reducción, se basa en el principio generalmente aceptado en materia de delincuencia juvenil de que los autores de hechos típicos y antijurídicos, por su edad se encuentran en un período de la vida en el que aún no han concluido el proceso biológico de formación psicofísica, careciendo del estado de madurez que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar delictivo. La respuesta jurídica en estos casos está destinada a completar el estadio evolutivo, debiendo guardar proporción en cada caso concreto, tanto con el hecho como con la posibilidad de cumplir con esos objetivos dentro del plazo establecido. La ley no proporciona un concepto general y abstracto de madurez, por lo que el juez debe valorarla en cada caso. La moderna psicología profunda permite admitir que los procesos de motivación de los menores difieren de los de los adultos, no sólo en sentido intelectual, sino también por el juego más libre de la instintividad.
  La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual, pero también una asimilación de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados o normas en los que se apoyan las disposiciones legales. La ley no exige una específica comprensión de la ilicitud del hecho en sentido jurídico, sino apenas de una comprensión del injusto material del mismo, que se adecue al grado de conciencia que pueda tener el autor, en el sentido de que su conducta está prohibida por las leyes. Debe saber que el orden jurídico no autoriza ese comportamiento, tiene que sentir el imperativo legal como un valor adecuado, y debe poder encontrar su propio comportamiento como legalmente objetable.
  Las normas penales y de procedimiento penal se han sancionado para la protección de bienes jurídicos, mediante la aplicación de penas a quienes atenten contra dichos bienes. Estas normas de fondo para adultos tienen en el derecho juvenil carácter subsidiario, pero evidentemente tienen también muchos principios comunes, uno de los cuales es la determinación de la pena según la culpabilidad demostrada en el hecho, que no puede ser la misma que la de los adultos y por lo tanto tampoco la pena puede guardar la misma proporcionalidad, por lo que debe ser atenuada.
  Es verdad que la normativa apuntada en la Convención, no establece expresamente ni medidas, ni penas aplicables en los casos concretos, por lo que ante esa falencia, era urgente que el legislador NO permitiera definitivamente llenar el vacío legal con las prescriptas en el Código Penal para delincuentes adultos. Pero en todo caso, tampoco es posible que durante la transición -a la espera de la llegada de la tan ansiada ley juvenil- con la sola resolución que tomó la Corte, de que dentro de determinado plazo ("un plazo razonable" dice el fallo) deberá sancionarse una ley adecuada a la situación penal de los menores de edad, y una serie de recomendaciones a los demás poderes para arbitrar políticas sociales, permita que mientras tanto, se continúe aplicando una ley, que aunque no se reconoce expresamente en el fallo, resulta violatoria de los enunciados constitucionales ¿Qué más se necesita para admitir que es inconstitucional, si es que no se compartiera el criterio de que ha sido derogada implícitamente?
  Tampoco es desdeñable el argumento de que cada juez ejerce el control de constitucionalidad difuso, según el sistema adoptado por nuestro país.
  Otra situación ha tener en cuenta es la posible responsabilidad que le cabría al Estado y por lo que podría ser demandado, dado los daños que hubiera inferido a cada joven la no aplicación durante tantos años de una ley que beneficiaba su condición penal.
  En todo caso hubiera sido preferible que el fallo dispusiera que mientras tanto, se aplique el código penal en todo lo que no contradiga los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño. No es posible admitir que se sigan aplicando leyes que contrarían los postulados de la máxima constitucional. Esperar un cambio que dependa de los otros poderes "después de 18 años", plazo más que razonable, marca una abierta contradicción y lesiona la dignidad de las personas.
  Esto puede causar alarma en algunos sectores y júbilo en otros, pero lo cierto es que las conductas antijurídicas que realizan los jóvenes, encuadran en los mismos tipos penales que están prohibidos para los adultos. La diferencia debe marcarse a nivel de las sanciones que en cada caso el juez determinará, conforme a todos los recursos que le ofrece la Convención, valiéndose del que resulte apropiado al caso concreto. 
  La aplicación del Código penal, durante el plazo razonable aludido, mientras se espera que los demás poderes cumplan su cometido respecto del tema, puede alarmar a quienes piensen que la pérdida de la aplicación del artículo 4° de la ley 22.278, así como los mínimos penales establecidos en el Código, constituyen un obstáculo que perjudicarían la condición de los jóvenes. Esto obedece a no advertir la posibilidad que brinda el artículo 40 3b, y el mismo artículo 40 4, con referencia a la no judicialización y a las medidas alternativas (10).
  De todos modos, no es la solución ideal, sino sólo una posibilidad de cumplir con la ley fundamental durante ese "plazo razonable".Es transitoria.
  Es de hacer notar que la mayoría de las legislaciones, en este punto y en lo referido a privación de libertad, han determinado máximos punitivos que obviamente reducen aquellos establecidos para sujetos mayores de edad.
  Abundando en el tema, puede observarse la distinción apuntada en algunas de ellas: 
  Bolivia, por delitos cometidos entre los 12 y 13 años estableció una pena máxima de 3 años; entre los 14 y 15: 5 años; y de 16 a 21: aplica la legislación ordinaria.(arts. 225 y 251 del Código del Niño, Niña y Adolescente. Ley 2026).
  Brasil, de 12 a 18 años prevé una pena máxima de 3 años (art. 121 del Estatuto del Niño y del Adolescente. Ley 8069).
  Chile, de 14 a 18 años: 5 años entre 14 y 15 años, y hasta 10 entre 16 y 17 años, conforme a la nueva ley de Responsabilidad Penal Juvenil. que entró en vigencia el 9 de junio del 2007.
  Costa Rica, de 12 a 14 años:10 años y de 15 a 18 : 15 años (art.131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Ley 7578).
  Ecuador, de 14 a 18 años: 4 años de pena máxima. (art.369 y 370.3 c) del Código de la Niñez y Adolescencia. Ley 100).
  El Salvador, de 12 a 15 años: no prevé privación de libertad; de 16 a 18: 7 años.( art. 15 de la Ley del Menor Infractor. Decreto Legislativo N° 863).
  Guatemala, de 12 a 14 años: 3 años y de 15 a 18:5 años ( art.275 del Código de la Niñez y la Juventud. Decreto 78).
  Honduras, de 12 a 18 años establece pena máxima de 8 años (art. 198 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Decreto 73/96).
  Nicaragua, de 15 a 18 años: 8 años de pena máxima (art. 202 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley 87).
  Panamá, de 14 a 18: 5 años (art. 141 del Régimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia. Ley n° 40).
  Perú, de 12 a 18 años: 3 años (art. 235 del Código de los Niños y Adolescentes. Ley n° 27.337).
  República Dominicana, de 12 a 18 años: 2 años ( art. 268 del Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ley 14.94).
  Uruguay, de 13 a 18 años: 5 años ( art. 74. B, inc.1 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley n° 17.823).
  Venezuela, de 12 a13 años:2 años; y de 14 a 18 :5 años (arts. 531 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
  Es posible también tomar como referentes las legislaciones de algunos países europeos: Alemania, de 15 a 17 años: 6 meses a 5 años de internamiento. Por crímenes muy graves: pena máxima de 10 años; y de 16 a 21 años: pena máxima de 10 años de internamiento.
  Austria, de 16 a 18 años: cuando crímenes muy graves son castigados con pena de prisión perpetua en el caso de sujetos adultos, en caso de menores de estas edades, se sustituye por una pena de entre 1 a 15 años de internamiento. En el caso de adultos castigados con pena de 10 a 20 años de prisión, se sustituye con una pena de 6 meses a 10 años. La duración de las otras penas de prisión, en caso de autores jóvenes, se disminuye a la mitad.
  Bélgica, de 16 a 18 años: los jóvenes que cometen delitos en esta franja etaria, son trasladados a la Corte de adultos. Se aplica el Código Penal. Existe una propuesta gubernamental reciente para abolir la pena de prisión perpetua a jóvenes menores de 18 años.
  España, de 16 a 18 años: 5 años de internamiento, con posibilidades de extenderlos a 8 años en casos de extrema gravedad.
  Francia, de 16 a 18 años: se aplica a los jóvenes la mitad de la pena que le correspondería a un adulto.
  Inglaterra, de 12 a 16 años: la pena máxima es de 24 meses. De 10 a 18 años, por delito de homicidio la detención es discrecional "mientras le plazca a su Majestad".
  Italia, de 14 a 17 años: la detención máxima no puede exceder de los dos tercios de la pena que le correspondería a un adulto.
  Países Bajos, de 16 a 17 años: los jóvenes son trasladados a la Corte de adultos, no pudiendo exceder la pena máxima de dos años.
  Suecia, de 15 a 17 años: usualmente la pena corresponde a la mitad de la de los adultos. El máximo no puede superar de dos semanas a cuatro años. Los jóvenes no van a prisión, sino que son alojados en instituciones sociales.
  Suiza, de 16 a 18 años: por crímenes graves y violentos, es posible aplicar una pena de prisión de entre 1 y 4 años.
  La escala menor de pena aplicable a un joven, a diferencia de la que le correspondería a un adulto, tiene razón de ser en el hecho de que por su corta edad, su culpabilidad en el suceso delictivo se considera disminuida, y consecuentemente el Estado, mediante la respuesta jurídica, debe hacerse cargo de ello.
  Esa disminución tiene fundamento en que por su experiencia de vida no ha podido introyectar maduramente las normas de respeto a las leyes, que le permitan prever las consecuencias de sus actos, y por lo tanto, vivir dentro de la sociedad sin involucrarse en conflictos jurídico-penales.
  Ese aprendizaje, depende de una serie de factores, de los que el Derecho Penal no puede, ni debe hacerse cargo totalmente; no obstante ello, si la concordancia con las respuestas socioeducativas deben esperarse y propiciarse como finalidad de injerencia del Estado en estas circunstancias, parece razonable que esa misión únicamente podrá satisfacerse educando en el cumplimiento de la ley. 
  La disminución de la pena tiene como parámetro de determinación, la que le corresponda al adulto por el mismo hecho y en igualdad de circunstancias, con la única diferencia de su edad.
  Para concluir, vale la pregunta de si la Cámara Nacional de Casación, hubiera declarado individualmente en cada caso particular la inconstitucionalidad de la ley referida a cada menor de edad, la Corte hubiera considerado viable lo resuelto?
  Este fue el núcleo del problema que determinó el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal.
  Finalmente, no está en duda (o no debiera estarlo) que es necesario que se arbitren políticas sociales en la materia; tampoco que el Parlamento no ha sido diligente y tiene un cometido pendiente; tampoco que el sistema penal juvenil no debe aplicar medidas asistenciales a niños y jóvenes que no hayan infringido las leyes penales bajo ninguna circunstancia. La protección y el cuidado que requieren no es competencia penal, y la Convención sobre los Derechos del Niño lo distingue perfectamente. Es difícil en estos términos, sostener que se actúa dentro de los parámetros de los países democráticos de derecho. La República Argentina continúa incumpliendo las obligaciones contraídas al respecto en el orden nacional e internacional, por lo que en algún momento deberá responder por ello.  
  Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
   (1) Ver ley 11.729. Código Penal (Adla, 1920-1940, 477), sancionado el 30 de septiembre de 1921 y vigente desde el 29 de abril de 1922, tuvo como fundamento el proyecto de 1917, inspirado a su vez en los proyectos suizos de 1916, alemán de 1909, y en los Códigos de Noruega y Japón, según se desprende de su propia exposición de motivos.
   (2) Contemplaba diversos temas, como el bien de familia, la ausencia con presunción de fallecimiento, el divorcio vincular, etc.
   (3) Ver datos sobre la ley en VIÑAS, Raúl Horacio: "Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores", Ediar, Buenos Aires, 1983.
   (4) La mayoría de edad se adquiría a los 22 años.
   (5) Ver Diario de Sesiones del 13/ 12/ 54, exposición del diputado Bustos.
   (6) Ver FELLINI, Zulita: "Derecho Penal de Menores", 3° reimpresión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003. pág. 30.
   (7) Ibídem.
   (8) Ver artículo 1° de la misma.
   (9) Ver artículo 4° de la ley 14.394 (según decreto-ley 5286/57).
(10) 40 3b, "siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. 40 4. "se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción". 
     

Aspectos jurídico criminológicos de la delincuencia juvenil. Tendencias actuales.Ushuaia 2007..



VII  SEMINARIO INTERNACIONAL DE JUSTICIA REPARADORA, MEDIACION PENAL Y PROBATION.


(USHUAIA. 9 AL 13 DE MAYO.2007)


Niños, Jovenes y Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal –Prácticas y Obstáculos-.
Aspectos Jurídicos y Criminológicos de la Delincuencia Juvenil.
Tendencias Actuales.
Dra. Zulita Fellini



Dentro del contexto del presente seminario, en el que se debate en especial,  la posibilidad de instrumentar distintos modelos de justicia restaurativa, en el ámbito de medidas alternativas al tradicional encierro o aislamiento de los seres humanos, determinado por las instituciones que opera la justicia penal, tienen  preponderante interés las decisiones que se arbitren respecto de los jovenes que infrinjen las leyes penales.

Es necesario talvez recordar una vez más, que los fines de las sanciones que se utilizan en la justicia de jovenes no coinciden con aquellos que se aplican a las personas adultas, ni en la teoría ni en la práctica, sino por el contrario, se parte de la hipótesis de la carencia de madurez emocional, desarrollo psicofísico insuficiente por su corta edad, y en consecuencia las respuestas penales deben ser diferenciadas por su naturaleza en calidad y cantidad, como determinadas en el tiempo, de la menor extensión posible y de características educativas, o socio educativas.
Está demostrado que el endurecimiento punitivo del Derecho Penal, no ha dado buenos resultados para disminuir el porcentaje de criminalidad, aunque algunos sigan pensando que esa es la única respuesta posible.
Por el contrario, creo que el Derecho penal tradicional está siendo objeto de una profunda revisión en sus contenidos, por cuanto las categorías  rígidas del clasicismo, ceden en la configuración del ilícito.
Hoy se discuten precisamente también entre nosotros, otras alternativas. Ellas han sido experimentadas con éxito en algunas regiones del país en materia de delincuencia juvenil, y por supuesto desde hace muchos años en otros continentes precursores en el tema.
Resulta plausible esperar que esas otras alternativas ofrezcan mejores resultados precisamente en el ámbito de la justicia penal juvenil.
Quisiera dejar en claro que mi postura no es abolicionista en el sentido de propiciar que el menor de edad nunca debe entrar al sistema penal; desde luego, sería mejor que no lo hiciera, pero  estoy convencida de que lo mejor que se puede instrumentar para recuperar a un joven que infringe las leyes penales es arbitrar los medios para que asuma su responsabilidad ante la sociedad por la conducta transgresora, dentro del régimen del debido proceso que le asegure el máximo cumplimiento de garantías constitucionales.
En todo caso, no es bueno que evada la responsabilidad emergente del hecho, sino que el sistema social le ofrezca las posibilidades de formación dentro del marco de respeto a las leyes vigentes, durante el período de formación familiar, educacional, laboral, cultural, etc.
Abogo por la no institucionalización, por la no internación, por la no separación del medio familiar si lo tuvire, o comunitario en su defecto; en definitiva siempre he pensado que los seres humanos debemos convivir en libertad, respetando las reglas de esa convivencia, que finalmente nosotros mismos hemos elegido como forma de organización política.
Habrá desde luego, situaciones extremas en las que ello resulte imposible o desaconsejable, por motivos muy precisos que deberán considerarse individualmente en cada caso. En ese supuesto, enfatizo que la privación de libertad deberá serlo por el menor tiempo posible, lo cual no es de ninguna manera fácil de determinar, porque el juzgador deberá actuar aplicando reglas que permitan distiguirlas de la arbitrariedad.
En repetidas oportunidades me he referido a la posibilidad dogmática, que ofrece el  Derecho Penal clásico para incluir las figuras alternativas dentro de la prevención general positiva como uno de los fines de la pena, con lo cual desde mi punto de vista, se diluye uno de los inconvenientes fundamentales para su introducción, y en consecuencia, creo innecesario volver sobre ello en este momento.
Sin embargo, parece de singular importancia la referencia a algunos temas concretos que dan cuenta cómo todavía se debate nuestro país, entre posturas netamente patriarcales y proteccionista- asistencialistas en el mal sentido de las palabras, y las posiciones garantistas de los derechos individuales.
Reitero “se debate nuestro país”, porque recorriéndolo, recopilando información doctrinaria, asistiendo a reuniones académicas y demás circunstancias, pareciera que existe un consenso aceptado en favor de la última hipótesis, no obstante ello, la aplicación de las leyes reflejadas en la jurisprudencia de la mayoría de los juzgados y tribunales de menores del país contradicen esta suposición.
Quienes aplican la ley juvenil, creen que con la mención en sus resoluciones de la ley 23.849, han dado cumplimiento al mandato constitucional.
Pero,en la práctica en gran mayoría, se aplica todavía judicialmente la ley nacional nº 22.278, incorporada al Código Penal, aunque como es sabido, contra esta disposición se ha abierto un suntuoso abanico de contradicciones. Las provincias argentinas, y la Nación también, intentan sanjar el obstáculo mediante la aprobación de leyes locales, que en la mayoría de los casos carecen de reglamentación, y por lo tanto son de dificil aplicación para algunos magistrados, postura que no comparto, pero que se esgrimió durante mucho tiempo para diferir la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Por otra parte,como es obvio, no presenta igual ponderación desde el punto de vista jurídico, la promulgación de leyes provinciales, como la nº521, para la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur por ejemplo, sancionada el 28 de noviembre del año 2000, promulgada luego con veto parcial, lo que demoró la resolución del mismo hasta el 11 de junio de 2001, y la publicación de la ley hasta el 2l de julio de 2001, que las de carácter nacional. Esta normativa, como es común en las de su estilo en las provincias argentinas, reproduce en gran medida las prescripciones de la Convención, lo que no deja de ser un acierto, pero insuficiente en sí mismo, motivo por el cual se recurre habitualmente a la utilización de recursos procesales, en la medida de lo posible.
Lo mismo ocurre por ejemplo, con la ley nacional nº 26.061, sancionada el 28 de septiembre de 2005 y promulgada el 21 de octubre del mismo año, que también mayormente refuerza los contenidos de la C.D.N., con la ventaja fundamental de que en su artículo nº 76, derogó el régimen de la tutela contenido principal de la ley nº 10.903 del año 1919.
Estas leyes son criticables, y así lo han manifestado en gran parte,  prestigiosos doctrinarios respecto de la 26.061.
El sólo hecho de que se repita el lenguaje de protección integral, no permite creer en el tan mentado cambio de paradigma o de sistema, toda vez que lo que a mi juicio presenta los mayores obstáculos, es la no comprensión de un cambio de ideologías que se manifiesta en el término “protección integral”, para dar por superado el binomio tutelar-asistencial; este es un grave error que se compadece con otros como “interés superior del niño”, sin que se haya definido (incluyendo la C.D.N.), claramente cuál es su significación, situación que se resuelve en parte, en forma no taxativa, en el artículo 3º de la ley últimamente mencionada. Especifíca también que la C.D.N. es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, lo que es obvio en cualquier sistema jurídicamente serio.
Quedan puertas abiertas a la arbitrariedad, otras ambiguedades, reiteración de derechos innecesaria, otras cuestiones sin resolver; reclamos legítimos a instituciones del Estado de difícil cumplimiento por el momento, respecto de políticas públicas y responsabilidades emergentes; un confuso artículo 22 en el que se hace prevalecer para respetar el derecho a la dignidad de la víctima su voluntady la de sus padres, representantes legales o responsables”.
En definitiva lo más saludable de esta ley es la derogación de la tutela, sin que ello haya sido por el momento ni suficientemente conocido, ni aceptado por los defensores del “patronato”.
Siempre opiné, aún antes de la existencia de la C.D.N., como puede constatarse en el prólogo de mi publicación “El Derecho Penal de Menores”, que la nombrada ley 22.278 afectaba radicalmente postulados constitucionales.
Como el libro es anterior a mi designación como Juez de Cámara del Tribunal Oral de Menores II de Capital, no tuve  como es obvio, oportunidad de manifestar lo dicho, en ese ámbito, antes de ser designada; porque cuando afirmaba que era inconstitucional, yo no era magistrada, y cuando lo fui, ya regía la Convención que como sostengo, la derogó por ser ley posterior más benigna, conforme a los principios generales del Derecho Penal, y desde el año 1994 con rango constitucional.
Mientras tanto se ratificó la Convención y posteriormente fui designada en el fuero.

Desde entonces, como puede verificarse en los registros del Tribunal, en la convicción de que los jueces son garantes del control de constitucionalidad, como funcionaria he sostenido que con el advenimiento de la Convención y posterior incorporación a la Constitución Nacional, la mencionada ley ha quedado derogada, razón por la cual no es necesario declararla inconstitucional.
En los últimos tiempos, se han sucedido ciertos cambios jurisprudenciales, que aunque no creo que hayan llegado todavía a conformar un cuerpo conceptualmente coherente, significan sin dudas, avances en ese sentido.
El 18 de octubre del año 2005, en la causa nº 3594, sentencia nº 9, del T.O.M. II, sostuve un voto parcial, que claramente expresa mi pensamiento como jueza de un Tribunal Oral de Menores en una causa de difícil resolución.
El mismo, fue publicado conjuntamente con los considerandos de la sentencia, en Tierra del Fuego, en la Revista que dirige la Dra. Felicitas Maiztegui Marcó, “Leyendo”, (marzo de 2006, Revista nº 2). Y también difundido en páginas de internet.
Tuve la satisfacción de compartir aquellos momentos con la doctora Mirta López González, amiga y destacada jurista, con quien pude discutir jurídica y racionalmente, argumentos de convicción en un ámbito acorde con las circunstancias que planteó la dificultad del caso.
Recientemente, en el último suplemento de la Revista La Ley, de fecha 20 de abril de 2007, la Dra. Virginia Sansone escribió sobre Nuevas tendencias jurisprudenciales de la Delincuencia Juvenil, haciendo referencia precisamente al voto mayoritario emitido en la causa que acabo de mencionar, con conclusiones que creo que debieran formar parte de un seminario completo sobre la delincuencia de menores de edad,  cada vez de menor edad, en los tiempos actuales.
El tema concreto respecto de las nuevas tendencias en el derecho penal de menores de edad en nuestro país, creo que en la actualidad pasa por determinar que existe una contradicción casi insalvable por el momento, entre quienes consideramos derogada la ley 22.278 y concordantes in totum, y en consecuencia debe aplicarse directamente la C.D.N., y quienes creen que todavía parcialmente puede ser aplicada en beneficio de los jóvenes.
Esto parte de la suposición de que siempre el beneficio para un joven que ha infringido la ley penal es sin más, su absolución.
Quiero señalar que no es lo mismo conflicto que delito.
¿En qué radica el beneficio? ¿en la no imposición de sanción cualquiera fuera?
La evidencia nos demuestra primero que no es eso lo que ocurre, la absolución en principio “puede” ser eventualmente administrada por el juzgador, precisamente porque la consideración de la ley en cuestión, permite tales arbitrariedades para la absolución o la condena, como la referencia a las resultas de un frustrante o exitoso “tratamiento tutelar”, que hacen depender siempre de las condiciones del joven y nunca de la idoneidad de los profesionales actuantes, (asesoras, defensoras, delegadas inspectoras y jueces). Si en tales condiciones prevalece la opinión de que su comportamiento ha sido “bueno”, “su grupo familiar es continente”, y “no ha recaído en conductas infractoras”, reuniendo los demás requisitos del artículo 4º, podrá ser absuelto, (cualquiera fuere la gravedad del hecho y circunstancias concomitantes).
La ponderada absolución puede a mi juicio, ser implementada si fuere justificada, mediante la incorporación de otros argumentos que convergen en la propia C.D.N. y que se valorarán posteriormente.

Este es, desde mi punto de vista, (el de la aplicación directa de la ley fundamental), un punto que no debiera discutirse entre juristas por lo menos, y que sin embargo tiene dividida a la doctrina y a la jurisprudencia de nuestro país, y no de otros lugares del mundo.
No es un tema menor, precisamente. Repito que los jueces son garantes mediante el control de constitucionalidad de velar por el cumplimiento de la Constitucion Nacional. Creo además, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y también la Cámara Nacional de Casación Penal han dado en este punto, un importante paso adelante en fallos recientes, pero tímido.
Suele, dentro de la convicción opuesta, contestárseme como única respuesta,  que dejando de lado la ley referida, se perdería ese derecho a la absolución en algunos casos en los que por aplicación del artículo 4º, una vez declarado responsable del hecho infractor, si el joven por un período de tiempo “se porta bien”, puede absolvérselo sin dejar secuelas comprometedoras para su futuro.
Esta es una postura que obviamente no comparto, por las razones expresadas hace un momento.
Por el contrario, creo que faltó decisión de parte del legislador de derogar conjuntamente las leyes 10.903 y 22.278 como debiera coherentemente haberse hecho, ya que ambas tienen como sustento el régimen de la tutela. ¿ Habrán pensado que si la fractura es tutelar o garantista, derogando lo tutelar, rige lo garantista?. De no haber sido así, es decir si se hubieran derogado las dos, ello hubiera obligado a arbitrar las medidas necesarias para encontrar la respuesta adecuada dentro de la Convención.
A mayor abundamiento, no resulta empíricamente comprobable que la  absolución por sí sola, beneficie  a quien infringió las normas jurídicas y se lo declaró responsable de ello. Por el contrario, parece razonable que el reconocimiento de su incumplimiento y su arrepentimiento responsable, evidencian el grado de madurez emocional requerido para no reiterar la conducta.
La punibilidad o no, tanto como su graduación, es una cuestión diferente en esta materia, que no debiera debatirse en términos de encierro o libertad como únicas posibilidades de respuestas jurídicas.

Por otro lado, la realidad nos demuestra que existe cada vez mayor criminalidad juvenil de hechos verdaderamente graves.
Un informe oficial difundido este año- que no incluye todas las provincias- reveló que en los institutos de menores hay internados 19.579 chicos (Télam).
Ante tal evidencia (chicos de ocho años que salen a robar, jóvenes con cuarenta entradas en comisarías, niños pequeños que portan armas y matan sin valorar la vida ajena ni la propia, etc.), se ha establecido un nuevo régimen jurídico para los menores de edad en la provincia de Buenos Aires.
La iniciativa comprende la aplicación de la ley del niño- 13.298-, sancionada en diciembre de 2004, que reemplaza el viejo sistema del patronato y que entró en vigor hace pocos días al ser rechazado un recurso presentado por la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia bonaerense; y la ley 13.634, aprobada en los últimos días de 2006, que establece un nuevo fuero de responsabilidad penal juvenil, que entrará en vigor en diciembre próximo.
Ambas normas establecen una clara separación entre la situación penal y asistencial de los menores, determinando que la  justicia se ocupe sólo de las primeras.
Esto debería llevar a reflexionar a quienes no están convencidos todavía, de que lo mejor no es no hacer nada, y seguir creyendo que  la asistencia tutelar desde el ámbito penal, depara beneficios para los jóvenes y para la sociedad.

Sin embargo, y a los efectos de erradicar el miedo a la pérdida del art.4º, como predico que debe aplicarse directamente la C.D.N., y así lo he hecho y lo he manifestado en reiteradas opiniones doctrinarias (ver “Aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. LexisNexis. Buenos Aires, 2004, nº 28.), encuentro que las diversas medidas contempladas en el artículo 40.4 de la misma, otorgan amplia solución respecto de las consecuencias jurídicas aplicables a jóvenes, dentro del marco de proporcionalidad que guarde relación tanto con sus circunstancias como con la infracción.
Incluso, en el mismo artículo, punto b) se establece que siempre que sea apropiado y deseable, los Estados partes tomarán todas las medidas contestes para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes para la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.
Conforme a consideraciones que podrían deducirse de los postulados mencionados en la propia Convención, tal vez alguien podría acordar incluso, que en los casos apropiados y deseables pueda llegar a aplicarse la absolución.
No dejo de lado que esos casos también serán discrecionales. Es que, como sostuviera en varias ocasiones, la Convención no ha podido escapar totalmente a la impregnación del asistencialismo reinante durante casi cien años.

Cabe mencionar, no obstante lo expresado hasta ahora, que cada vez son más los jueces que declaran que el régimen de la ley 22.278 viola la Carta Magna. El 6 de diciembre de 2006, la Cámara Federal de la Capital declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos de esta norma. Los camaristas Eduardo Freiler y Gabriel Cavallo sostuvieron que la utilización de eufemismos, tales como “tutelar”o “institucionalización”, ofrecen una visión distorsionada de la realidad, que esconde verdaderas privaciones de la libertad, de plazo incierto, (se trataba de un menor que habiendo sido sobreseído, seguía sometido a la tutela).

No debería olvidarse además, que la ley 26.061 dispone en su artículo 2º, que la C.D.N. es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia.

Justo es reconocer que la violencia no es privativa de la Répública Argentina.  Para nombrar sólo algún caso reciente, he de recordar que  una comisión del Senado de Brasil aprobó el 28 de abril del presente año, hace unos días nada más, la reducción de la edad de imputabilidad penal de los jóvenes, bajándola de los 18 a los 16 años, ante los reiterados y cada vez más graves hechos de violencia, producidos fundamentalmente en Río de Janeiro y San Pablo. Ello forma parte de un paquete de medidas que se discuten desde 2006, debido a un ataque de bandas juveniles en San Pablo en mayo de ese año, que causaron la muerte de 200 personas durante una semana de violencia en la mayor ciudad de Brasil. La iniciativa que aún no ha concluido el trámite parlamentario, se aplicará en los casos de delitos graves; como homicidio y tortura entre otros. En este país se aplica el Estatuto del Niño y el Adolescente, reconociéndose como niño a quienes aún no han cumplido los 12 años de edad, y adolescentes entre los 12 y los 18 años, (Ley nº 8069, de julio de 1990) después de haber ratificado la C.D.N.


En algunas oportunidades he sostenido que dado que ha resultado de imposible cumplimiento en nuestro país hasta el momento, la sanción de una legislación especial para jóvenes que delinquen, la otra posibilidad es abrir mayores opciones especiales, para niños y jóvenes dentro del código penal, ya que no deberían ser los tipos penales los que cambien según la edad o grado de comprensión del ilícito, sino la respuesta legal, como ocurre en la legislación comparada, donde se incluyen desde amonestaciones, pedidos de disculpas, etc., hasta privaciones de libertad en casos extremos, que tratándose de menores de edad tienen un límite acotado en casi todas las legislaciones del mundo, que está entre los cinco y nueve años como máximo, salvo alguna excepción.  Esto resultaría más sencillo, pues lo único que debería modificarse es la consigna, que podría incluirse en el artículo 34 del C.P.N., consagrando  que si los delitos allí estipulados fueren cometidos por menores de determinada edad, la sanción será disminuida de acuerdo a los parámetros establecidos para la tentativa, no pudiendo en ningún caso, ser mayor de nueve años en los supuestos de penas privativas de libertad.

De lo anterior surge que por el momento,el mentado artículo 4º de la ley 22.278, en vez de ser un estímulo como pauta de mensuración de la respuesta jurídica, resulta un obstáculo en la mentalidad de algunos juzgadores para la aplicación de la C.D.N.

La edad, tampoco a mi juicio ofrece dificultades, ya que las medidas dentro del marco de garantías, deben adecuarse a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho cometido.
En este contexto, en el año 2004, fui invitada al Senado de la Nación para opinar respecto de la presentación de varios proyectos de reformas al régimen penal minoril.
Creo que es de utilidad recordar aquí lo que expuse en aquella oportunidad, y días después en una mesa redonda en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires:

Expresé que es necesario resaltar una vez más que estas leyes que se proyectan, llegaban mínimamente con 14 años de atraso ( en esa época), atribuyendo desde mi punto de vista, el motivo a la confusión de entendimiento sobre cuestiones fundamentales que permanentemente enfrentaron a quienes tienen los conocimientos sobre el tema y también a quienes tienen la posibilidad de decidir.
Hace falta probablemente, analizar y revisar distintas problemáticas respecto de los niños y jóvenes, pero mi intervención debe necesariamente estar limitada al orden penal.
En este sentido es preciso reconocer que nos toca empezar por el final y que el Derecho Penal debe actuar cuando no son exitosas las demás instancias de intervención del Estado.
Educación, trabajo, alimentación, salud y vivienda son ejes fundamentales que permiten aspirar a conformar dignamente una familia, que es el primer estadio de la formación y desarrollo del ser humano.
Si se carece de lo anterior, los valores intelectuales, morales y emocionales se debilitan, y cada persona debe acudir a recursos genuinos para subsistir. Evidentemente algunos  optan mejor que otros. Las leyes pasan a ser las leyes de la necesidad. Los modelos de imitación y estímulo en la vida de cada uno varían, son diferentes. La libertad y el libre albedrío pasan a ser reglados. Las leyes de la familia y de la escuela son exigencias que condicionan la introyección en cada niño, de las normas jurídicas a las que deberá someterse, y responder luego ante el Derecho Penal.
Llegado a este punto y superado en el análisis, lo que no es sencillo en nuestra realidad, de la que debemos partir, entramos a la consideración del requerimiento puntual, sin dejar de tener entonces absoluta convicción, de que jamás una ley podrá solucionar las carencias apuntadas.
Existen permanentes confusiones que han tenido en vilo a la doctrina respecto de la implementación de la justicia penal aplicable a jóvenes que delinquen.


Primera confusión (reflejada en la sociedad y en los medios de comunicación): buscar la solución en un lugar equivocado. Los reclamos de falta de seguridad que nos abruman, si bien son legítimos y comprensibles, no pueden ser aceptados únicamente en forma razonable ni sólo prioritaria en este ámbito. Se equivoca el punto de partida.- Independientemente de estas consideraciones indispensables y previas, es obvio que si comencé refiriéndome a la cuantía en años de atraso, no sería legítimo pretender que haya que esperar aún más hasta que se dé respuesta a las demandas apuntadas en otros órdenes, y luego a que estas proporcionen efectos favorables, que sin duda se traducirían en disminución de la delincuencia en general, no sólo juvenil.
Segunda confusión: El debate se ha centrado, equivocadamente a mi juicio, sobre la edad de imputabilidad a partir de la cual deben responder penalmente los jóvenes. No es imputabilidad el punto decisorio sino punibilidad.
Tercera confusión (grave): Creer que la ley penal sujeta a la Constitución Nacional, Tratados internacionales y garantías fundamentales del debido proceso, es nociva, perjudicial y “represora” para los jóvenes.
Cuarta confusión: Creer que el sistema obsoleto de la Tutela, es más benigno y que deteriora menos la integridad personal del joven ( todavía no se había sancionado la ley 26.061).
Finalmente, ante tanta confusión, en mi opinión el problema radica en que cualquiera sea la edad del joven autor de un delito no se le deben aplicar penas establecidas en el Código Penal para los adultos, sino medidas, sanciones o respuestas de carácter penal, proporcionadas al hecho cometido, a las circunstancias de su realización, a su edad y circunstancias personales.-
Sería conveniente adoptar un catálogo amplio, que establezca progresivamente desde las más leves como la amonestación, apercibimiento, libertad asistida, arresto de fin de semana, etc., hasta la privación de libertad para los delitos más graves, excepcionalmente.
En este marco, el fantasma de la imputabilidad desaparece y el problema se centra en la punibilidad.
No es lo mismo juzgar a un menor de edad que a un adulto, por lo tanto creo que esta tarea debe ser propia de jueces especializados.
El proceso debe ser rápido, dentro del marco de garantías, y las medidas a aplicar deben ser amplias, con el objeto de que los jueces puedan determinar en el caso concreto, la más adecuada a cada joven, teniendo muy en cuenta que ellas deben estar siempre proporcionadas al hecho y determinadas cada una en su duración. Deben tener por objeto promover mediante la educación, que el joven asuma responsablemente la necesidad de respetar la ley, como forma inherente a la convivencia social pacífica.
Por último, debo reiterar que la Convención sobre los Derechos del Niño, a la que debe adecuarse la nueva ley, nunca fue compatible con las leyes impuestas por el sistema tutelar; no obstante ello, como toda sistemática, es perfectible. En tal sentido, parece equivocado y hasta peligroso, continuar utilizando terminología propia de un sistema caduco, porque puede inducir a error a los operadores del mismo. Me refiero concretamente al término “Protección” (la Convención se refiere en reiteradas oportunidades a él) y en ocho ocasiones a “Interés superior del niño”.
Hice referencia a que el proceso juvenil debe ser rápido, porque incide en la etapa de formación y fortalecimiento de su desarrollo psicofísico y de los valores morales, que no tienen razón de ser cuando el proceso se prolonga por años, hasta llegar a la edad adulta. Por lo tanto, sería de suma importancia implementar la instauración del principio de oportunidad, por medio del cual el Fiscal selecciona los casos que merecen ser llevados a juicio. En el mismo orden deben tomarse en consideración los institutos previstos en la Convención sobre los Derechos del Niño como la Remisión, Conciliación, Mediación, Probation, etc., todos en el marco del proceso, para aquellos delitos que lo ameriten, dentro de las reglas instituidas para cada uno de ellos; teniendo en cuenta que no resultarán suficientemente eficaces, si no se proyectaran  los medios y modos de ejecución de las medidas. Los jóvenes que requieran en último extremo, por delitos graves, estar privados de libertad, deben hacerlo en lugares especiales, provistos de personal capacitado también especialmente para tratar sus problemáticas. Si ejecutan una sanción deben conocer el objetivo que se persigue con ella. Son operadores del sistema.
Finalmente, reiteré la necesidad imperiosa de derogar parlamentariamente la ley 10.903, 22.278 y concordantes.
En el año 2006, como se expresara ya, quedó derogada la primera, no así la 22.278 , aunque entiendo que ya ello había ocurrido.

Me dedicaré a continuación a analizar los últimos fallos jurisprudenciales, ante la evidencia de que en el país existen distintas tendencias en la materia, muchas coincidencias y tal vez algunas dificultades de implementación.

El 18 de octubre de 2005, el Tribunal Oral de Menores II de Capital, dictó la sentencia Nº 9, en la causa 3594, en la que se condenó a un mayor y a una menor de edad por un hecho acaecido en el mes de noviembre de 2003, por los delitos de homicidio agravado por el vínculo en dos oportunidades, en concurso real con lesiones graves calificadas por el vínculo, reiteradas en al menos cinco ocasiones.
En este fallo del que me hago cargo en primer lugar porque enmarca en el tiempo las sentencias a las que me referiré, me tocó presidir el debate y por lo tanto ser primera ponente.
No me dedicaré a analizar ahora la cuestión completa llevada a cabo en la causa, por considerar que no resulta de interés por el momento la situación referida al mayor de edad.
Por lo tanto transcribiré parte de mis conclusiones y las de la doctora Mirta López González, toda vez que concordamos en aplicar directamente la C.D.N., como creo que debieran hacerlo todos los jueces del país.
Es así que luego de analizar la acción atribuida y la prueba aportada por las partes, la tipicidad, la antijuricidad, y la culpabilidad de ambos, me avoqué a la consideración de las consecuencias jurídicas que hubo de corresponderle a la menor de edad.
En principio sostuve que de ahí en más aplicaría únicamente la C.D.N.
Acontinuación me expedí respecto a la requisitoria de pena de prisión perpetua, formulada para la menor, por la representante del Ministerio Público Fiscal en oportunidad de pronunciar su alegato acusador.-
En efecto sostuve, que la pena solicitada, constituye la consecuencia del reproche máximo en la escala  sancionatoria,  para la realización de un hecho grave.
Sin dudas, los hechos que se ventilaron en el juicio son de la mayor gravedad, siendo la única diferencia entre ambos coautores, que la joven era menor de edad.
Precisamente esa diferencia, ha dado sustento a la modificación del sistema de responsabilidad penal juvenil que evoco, mediante la plena vigencia de la Convención sobre los derechos del Niño, a partir del año 1990.
Cuenta actualmente con 17 años de vigencia, habiendo además sido incorporada a la Constitución Nacional en 1994.
De todos modos, por aplicación de los principios generales del Derecho Penal, la convención mencionada regía con anterioridad a su incorporación constitucional, por constituir ley posterior, y ser más benigna en relación a la 22.278.
Me hago cargo de que esa normativa no ha sido expresamente derogada por el Parlamento, como sí ocurriera recientemente con la ley 10.903, mediante la 26.061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, lo cual no impide reconocer  que sus disposiciones son operativas y obligatorias para el juzgador; precisamente así lo dispone el art.2 de la mencionada ley, cuando dice que “la C.D.N. es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia”.
También reconozco que existen posiciones encontradas respecto de este tema, del que me ocuparé más adelante.
En cuanto a la posibilidad de aplicación de pena de prisión perpetua a un menor de edad, es necesario mencionar que la Convención veda este procedimiento; no obstante lo cual se han realizado en nuestro medio interpretaciones disímiles de la norma pertinente, lo que ha posibilitado su aplicación en algunos casos, severamente cuestionados.
Quienes postulan que de la Convención sobre los Derechos del Niño se desprende que sólo obsta el dictado de prisión perpetua cuando no hubiere posibilidad de excarcelación, y que en consecuencia en el ámbito de nuestro derecho interno los condenados a esa pena pueden acceder al beneficio de la libertad condicional, están en verdad en un error.
La libertad condicional prevista para todo condenado sin distinción de edad, recién puede ser solicitada a los 20 años de encarcelamiento. Este límite tasado, contenido en el artículo 13 del Código Penal, excluye toda posibilidad de libertad anterior, sea cual fuere la evolución que demuestre el condenado. Este instituto no permite su equiparación con la excarcelación ni con cualquier otra forma de recuperación de la libertad basada en un dispositivo más flexible que se ocupe del seguimiento del caso.
Además de ello, su concesión o no, depende del cumplimiento de pautas impuestas por el Servicio Penitenciario Federal que nada tienen que ver con la recuperación del joven delincuente.
Se debe apreciar también que este beneficio, otorgado por un magistrado pero condicionado por informes técnicos del personal penitenciario, no es concedido en todos los casos, en especial en aquellas personas sometidas a prisión perpetua, lo que descalifica la entidad del argumento que pretende dotar de legalidad a esta figura aplicada a un menor de edad en el marco de la normativa constitucional.
Por otra parte y a mayor abundamiento de la posición que sostengo, concluyo que del minucioso análisis de los demás instrumentos internacionales incorporados a la Constitución Nacional, como la Declaración de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, se colige como denominador común la prohibición de la aplicación de penas crueles, inhumanas y degradantes.
No debería dudarse de que la pena prolongada en el tiempo, también prolonga cruelmente el sufrimiento cuando existe la posibilidad de cumplir sus objetivos en un lapso menor. El encierro excesivo degrada al que lo sufre al punto de reducirlo y someterlo a categorías alejadas de la dignidad humana.
La pena privativa de libertad perpetua lesiona la intangibilidad de la persona humana, en razón de que genera graves trastornos de personalidad, tal como ha sido sostenido entre otros Tribunales por el de Vender, Alemania, y por copiosa doctrina nacional e internacional.
Incluso uno de los argumentos de la mayoría, en el Fallo Maldonado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictado en diciembre de 2005, al anular la sentencia de la Cámara Nacional de Casación, que había casado una sentencia del Tribunal de Menores II por haber condenado con pena de 14 años de prisión a un menor de edad acusado del delito de robo agravado, en concurso real con homicidio calificado, aplicando prisión perpetua, sostuvo que “los fundamentos para agravar la pena no alcanzan para explicar cómo es posible promover la reintegración social del condenado por medio de una pena que se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para siempre de la sociedad”.
Por lo demás, no se expide expresamente el voto mayoritario en esta causa, respecto de la inconstitucionalidad de la pena de prisión perpetua, como sí lo hace en su disidencia la doctora Argibay cuando sostiene que “las normas constitucionales invocadas por la defensa, no permiten llegar a la conclusión de que es siempre y necesariamente inconstitucional la aplicación de prisión perpetua a una persona por la comisión de un homicidio calificado cuando contaba 16 años de edad”.
Reconozco que el eje central de todos los sistemas legales vigentes sigue siendo la pena privativa de libertad, sin embargo, en la actualidad otras alternativas menos gravosas para el imputado tienden a disminuir los fracasos de la misma y se presentan en el marco de humanización del Derecho Penal.
La Convención sobre cuestiones juveniles es operativa y sus cláusulas son de aplicación directa como puede observarse en numerosos pronunciamientos de todo el país.   
Que la Convención  es ley posterior no necesita demostración.-
Me avocaré entonces a demostrar que es, además de ello, ley más benigna, lo cual justifica sobradamente que no sea necesaria una ley que expresamente la derogue.
Una significativa cantidad de proyectos han tenido debate en alguna de las Cámaras del Poder Legislativo, tratando de acomodar aspectos reglamentarios del mandato constitucional respecto del tratamiento jurídico aplicable a jóvenes que delinquen. Esos proyectos no han prosperado durante tantos años, como he sostenido más arriba, debido a la confusión reinante producto de sostener que las normativas establecidas en la ley 22.278 y en la Convención sobre los Derechos del Niño resultan compatibles. Es de difícil comprensión en el voto mayoritario de la Corte Suprema  mencionado, cómo realizando un pormenorizado y certero análisis de las garantías constitucionales debidas a menores de edad, puede encontrarse empatía con la ley 22.278 que precisamente no respeta ninguna de ellas. Por el contrario, se manifiesta en el mismo la aceptación de la vetusta ley.
    En virtud de tantas desinteligencias, se sigue postergando la complejidad  del problema.
    Evidentemente no se ha advertido la diferencia existente entre un centenario sistema tutelar que vincula la respuesta jurídico-penal del Estado con “el tratamiento”, o con “las condiciones de vida del autor”, y no con “el hecho delictivo” como determinante de la incorporación del joven al sistema criminal. Esta concepción equivocada en mi criterio, vulnera garantías constitucionales, como los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reserva; y procesales, como el de defensa en juicio, el debido proceso etc.; las medidas que se disponen arbitrariamente, no resultan en beneficio del joven, porque son indeterminadas en su clase, en su duración y en su ejecución.
En efecto, se sostiene en Maldonado, en el punto 27), que “la justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio”.
Lo que beneficia a los menores de determinada edad, es que se tengan en cuenta y se respeten las garantías constitucionales que les son debidas como integrantes de la sociedad, toda vez que nuestra Carta Magna no hace ningún distingo entre diferentes edades.
La Convención sobre los Derechos del Niño tuvo su origen en la necesidad de modificar el sistema imperante en la mayor parte de los países de la región, basado precisamente en paradigmas asistenciales y paternalistas, que se llevaban a cabo generalmente desde Consejos tutelares operados por la autoridad administrativa.
La mencionada Convención instauró un sistema diferente, basado en el respeto de las garantías constitucionales, ejercido por jueces que tienen la obligación de velar por que ellas no sean dejadas de lado.
Los artículos 37 y 40 de la misma, contienen normas de Derecho Penal en expresa contradicción a los presupuestos de las medidas de seguridad, a las medidas, y al procedimiento contemplado en la ley 22.278.
El artículo 37 de la Convención, excluye taxativamente algunas penas y medidas, entre ellas la pena máxima (de muerte), la tortura y la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.
Establece asimismo, que la privación de libertad se utilizará como ultimo recurso, y por el período más breve posible (art. 37, a). Se consagra también el principio de legalidad, despejando toda duda acerca de la aplicación del derecho penal de autor.-
Sólo una conducta delictiva podrá merecer el reproche legal, basado en un juicio de culpabilidad, con todas las garantías legales, penales y procesales que tienen correlato con el sentido de dignidad inherente a la persona humana (art. 40,2.a).-
Se consagra el principio de presunción de inocencia (art. 40,2.i), y el de proporcionalidad (art. 37 b, y 40. 4 in fine), así como el derecho a la intimidad del menor (art. 40.2.v ii).-
De aquí surge que el procedimiento emergente de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra los siguientes postulados que sostienen su aplicación directa:
a)Se  presumirá que el joven es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (principio de inocencia).
b) Se le hará saber cuáles son los cargos que pesan sobre él, y dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa (principio de defensa).
c)No será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable y podrá interrogar a testigos (inmunidad de declaración).  
d)Se respetará su vida privada en todas las etapas del procedimiento (derecho a la intimidad).
Es a todas luces evidente que la ley 22.278 y la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto se refieren al sistema penal aplicable a jóvenes que delinquen,  resultan antagónicas, y sólo una solución de compromiso permite afirmar que se pueden aplicar de conformidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Ekdmekjián c/ Sofovich”, sostuvo que cuando se ratifica un Tratado, Convención o instrumento internacional, se compromete el Estado, mediante todos sus órganos, sean administrativos o judiciales, a la aplicación del mismo en las condiciones de su vigencia en el orden internacional.
De la causa seguida al imputado Enrique Arancibia Clavel, que llegó en queja y fue resuelta por el mismo tribunal, en el mes de abril del año 2005, rescato sobre el tema el voto emitido por el Ministro Fayt, en el cual hace expresa mención a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8, inc. 2, 5 y 8) y también a fallos emitidos por tribunales internacionales, lo que demuestra la operatividad de los tratados.
La facultad de disposición de los magistrados, establecida en la ley primigenia, sin responder a los parámetros señalados y teniendo como base el sistema tutelar, no puede considerarse un bien, sino un mal para la formación y el desarrollo de jóvenes que no han alcanzado el grado de madurez exigido por la ley para ser considerados  seres adultos y responsables de sus actos.
Debe recordarse que la razón de ser de que la pena aplicable a menores de edad admita reducción, se basa en el principio generalmente aceptado en materia de delincuencia juvenil de que los autores de hechos típicos y antijurídicos, por su edad se encuentran en un período de la vida en el que aún no han concluido el proceso biológico de formación psicofísica, careciendo del estado de la madurez emocional que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar delictivo. La respuesta jurídica en estos casos, está destinada a completar el estadio evolutivo, debiendo guardar proporción en cada caso concreto, tanto con el hecho como con la posibilidad de cumplir con esos objetivos dentro del plazo establecido.
    La ley no proporciona un concepto general y abstracto de madurez, por lo que el juez debe valorarla en cada caso. La moderna psicología profunda permite admitir que los procesos de motivación de los menores difieren de los de los adultos, no sólo en sentido intelectual, sino también por el juego más libre de la instintividad.
La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual y emocional, pero también una asimilación de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados o normas en los que se apoyan las disposiciones legales. La ley no exige una específica comprensión de la ilicitud del hecho en sentido jurídico, sino apenas de una comprensión del injusto material del mismo, que se adecue al grado de conciencia que pueda tener el autor, en el sentido de que su conducta está prohibida por las leyes. Debe saber que el orden jurídico no autoriza  ese comportamiento, tiene que sentir el imperativo legal como un valor adecuado, y debe poder encontrar su propio comportamiento como legalmente objetable.
Las normas penales y de procedimiento penal se han sancionado para la protección de bienes jurídicos, mediante la aplicación de sanciones a quienes atenten contra dichos bienes. Estas normas de fondo para adultos tienen en el derecho juvenil carácter subsidiario, pero evidentemente tienen también muchos principios comunes, uno de los cuales es la determinación de la pena según la culpabilidad demostrada en el hecho, que no puede ser la misma que la de los adultos y por lo tanto tampoco la consecuencia jurídica puede guardar la misma proporcionalidad, por lo que debe ser atenuada.
La Corte Suprema en el fallo comentado al principio, sostuvo con buen criterio, que “la circunstancia de ser menor ya es un requisito necesario para la aplicación de la escala atenuada”.
Es verdad que en el resolución impuesta en el decisorio de la causa 3594 sostuve que la normativa apuntada en la Convención, no establece expresamente ni medidas, ni  penas aplicables en los casos concretos, por lo que ante esa falencia, era urgente que el legislador no permitiera llenar el vacío legal con las prescriptas en el Código Penal para delincuentes adultos.
Sin embargo, ahora he encontrado la posibilidad de sanjar en parte esa deficiencia, mediante la aplicación del art. 40 de la C.D.N. como lo expresara más arriba.
Es de hacer notar que la mayoría de las legislaciones, en este punto han determinado máximos punitivos que obviamente reducen aquellos establecidos para sujetos mayores de edad.
Abundando en el tema, puede observarse la distinción apuntada en algunas de ellas:
Bolivia, por delitos cometidos entre los 12 y 13 años estableció una pena máxima de 3 años; entre los 14 y 15: 5 años; y de 16 a 21: aplica la legislación ordinaria. (arts. 225 y 251 del Código del Niño, Niña y Adolescente. Ley 2026).
Brasil, de 12 a 18 años prevé una pena máxima de 3 años (art. 121 del Estatuto del Niño y del Adolescente. Ley 8069).
Chile, de 14 a 18 años: 5 años, conforme la ley recientemente sancionada.-
Costa Rica, de 12 a 14 años: 10 años y de 15 a 18: 15 años (art. 131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Ley 7578).
Ecuador, de 14 a 18 años: 4 años de pena máxima. (art. 369 y 370.3 c) del Código de la Niñez y Adolescencia. Ley 100).
El Salvador, de 12 a 15 años: no prevé privación de libertad; de 16 a 18: 7 años. (Art. 15 de la Ley del Menor Infractor. Decreto Legislativo Nº 863).
Guatemala, de 12 a 14 años: 3 años y de 15 a 18: 5 años (art. 275 del Código de la Niñez y la Juventud. Decreto 78).
Honduras, de 12 a 18 años establece pena máxima de 8 años (art. 198 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Decreto 73/96).
Nicaragua, de 15 a 18 años: 8 años de pena máxima (art. 202 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley 87).
Panamá, de 14 a 18: 5 años (art. 141 del Régimen Especial de Responsabilidad  Penal para la Adolescencia. Ley nº 40).
Perú, de 12 a 18 años: 3 años (art. 235 del Código de los Niños y Adolescentes. Ley nº 27.337).
República Dominicana, de 12 a 18 años: 2 años (art. 268 del Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ley 14.94).
Uruguay, de 13 a 18 años: 5 años (art. 74. B, inc. 1 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley nº 17.823).
Venezuela, de 12 a13 años: 2 años; y de 14 a 18: 5 años (arts. 531 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).-
Es posible también tomar como referentes las legislaciones de algunos países europeos:
Alemania, de 15 a 17 años: 6 meses a 5 años de internamiento. Por crímenes muy graves: pena máxima de 10 años; y de 16 a 21 años: pena máxima de 10 años de internamiento.
Austria, de 16 a 18 años: cuando crímenes muy graves son castigados con pena de prisión perpetua en el caso de sujetos adultos, en caso de menores de estas edades, se sustituye por una pena de entre 1 a 15 años de internamiento. En el caso de adultos castigados con pena de 10 a 20 años de prisión, se sustituye con una pena de 6 meses a 10 años. La duración de las otras penas de prisión, en caso de autores jóvenes, se disminuye a la mitad.
Bélgica, de 16 a 18 años: los jóvenes que cometen delitos en esta franja etaria, son trasladados a la Corte de adultos. Se aplica el Código Penal. Existe una propuesta gubernamental reciente para abolir la pena de prisión perpetua a jóvenes menores de 18 años.
España, de 16 a18 años: 5 años de internamiento, con posibilidades de extenderlos a 8 años en casos de extrema gravedad.
Francia, de 16 a 18 años: se aplica a los jóvenes la mitad de la pena que le correspondería a un adulto.
Inglaterra, de 12 a 16 años: la pena máxima es de 24 meses. De 10 a 18 años, por delito de homicidio la detención es discrecional “mientras le plazca a su Majestad”.
Italia,  de 14 a 17 años: la detención máxima no puede exceder de los dos tercios de la pena que le correspondería a un adulto.
Países Bajos, de 16 a17 años: los jóvenes son trasladados a la Corte de adultos, no pudiendo exceder la pena máxima de dos años.
Suecia, de 15 a 17 años: usualmente la pena corresponde a la mitad de la de los adultos. El máximo no puede superar de dos semanas a cuatro años. Los jóvenes no van a prisión, sino que son alojados en instituciones sociales.
Suiza, de 16 a 18 años: por crímenes graves y violentos, es posible aplicar una pena de prisión de entre 1 y 4 años.

La escala menor de pena aplicable a un joven, a diferencia de la que le correspondería a un adulto, tiene razón de ser en el hecho de que por su corta edad, su culpabilidad en el suceso delictivo se considera disminuida, y consecuentemente el Estado, mediante la respuesta jurídica, debe hacerse cargo de ello.
Esa disminución tiene fundamento en que por su experiencia de vida no ha podido introyectar maduramente las normas de respeto a las leyes, que le permitan prever las consecuencias de sus actos, y por lo tanto, vivir dentro de la sociedad sin involucrarse en infracciones jurídico-penales.
Ese aprendizaje, depende de una serie de factores, de los que el Derecho Penal no puede, ni debe hacerse cargo totalmente; no obstante ello, si la concordancia con las respuestas socioeducativas deben esperarse y propiciarse como finalidad de injerencia del Estado en estas circunstancias, parece razonable que esa misión únicamente podrá satisfacerse educando en el cumplimiento de la ley.
La disminución de la sanción tiene como parámetro de determinación, la que le corresponda al adulto por el mismo hecho y en igualdad de circunstancias, con la única diferencia de su edad.
Dado que la imputada era menor de edad en el momento de los hechos criminosos que protagonizó en coautoría con su consorte de causa, en atención a ello, me pronuncié en la oportunidad por la aplicación de la pena disminuida. Debo decir además, que creo que siempre en materia de menores de edad, debe actuarse de esta manera en razón de la falta de madurez emocional a la que hice mención.
Tal como expresara en un principio, respecto de la aplicación directa de la C.D.N., fundé la decisión en el apartado b) del artículo 37 de la Convención mencionada, que prescribe que la prisión de un niño se utilizará como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.
Entiendo que dicha disposición permite graduar toda imposición de pena y que el “período más breve que proceda”, debe interpretarse conforme a los principios generales del Derecho Penal, como aquel que guarda razonabilidad y proporcionalidad con el hecho injusto.
La menor edad de la imputada en autos, le ha impedido a mi juicio alcanzar el grado de madurez que se requiere en un adulto para adjudicarle plena responsabilidad a sus actos.-
Las demás comprobaciones a las que se arribó en la audiencia de debate, permitieron conocer  que la joven presenta características de personalidad que la colocan en situación de vulnerabilidad respecto de su afectividad.-
Conjuntamente con la doctora López González decidimos, en función del principio celeris que establece que la causa debe ser derimida sin demora, en aplicación del art. 40 iii) de la Convención, que su  situación procesal no debía ser postergada. Fue notable cuando al otorgarle la última palabra, la imputada dijo que su voluntad era que “esta pesadilla se termine cuanto antes”.
Sostuvimos que no beneficiaba en nada a la joven una demora innecesaria en el dictado de la resolución definitiva, invocada por la defensa con base en el artículo 4º de la ley 22.278, ya que esa ley tutelar, resta seguridad jurídica al permitirle albergar la creencia de que la disposición impuesta estaba vinculada a circunstancias de su personalidad y no al hecho delictivo.
    La absolución no puede ser un beneficio discrecional del juzgador, sino la consecuencia jurídica derivada de un proceso justo, llevado a cabo dentro del marco de las garantías propias de un estado democrático de derecho.-  
    No obstante ello, el tratamiento psicológico pudo continuar, con el objeto de  concientizar su responsabilidad en hechos gravísimos, sobre límites temporales acordes con  la culpabilidad y proporcionalidad que de ellos se desprende, sin falsas y perjudiciales esperanzas de salidas anticipadas, permisos transitorios o cualquier otra prerrogativa incompatible con la extrema gravedad de la causa.-
    Las opiniones psicológicas referidas a procesos judiciales, señalan que el sentimiento de culpa es un tormento que sólo se redime mediante una respuesta jurídica que dé seguridad al sujeto, en el sentido de permitirle expiar su acción.
    En definitiva, las consideraciones vertidas en justificación de la pena disminuida que propiciamos la doctora López González y yo, encuentran fundamento legal en la Convención sobre los Derechos del Niño, en las partes pertinentes de las que me he hecho cargo, y en virtud de que dicha normativa entendí que  remitía al Código Penal, lo que me permitió aplicar concretamente el artículo 80, última parte, por considerar que la minoría de edad de la joven, constituye la circunstancia extraordinaria de atenuación allí prescripta.
Me pronuncié por disminuir la pena, adecuando  su conducta a  esta disposición jurídica, toda vez que como adelantara anteriormente, es ésta una posibilidad que debe ser objeto de interpretación de los magistrados.
Tuve en cuenta al hacerlo, que mientras pudo aplicarse una legislación especial para menores de edad, cualquier circunstancia referida a los mismos era contemplada dentro de ella, por lo tanto era razonable que la menor edad no fuera incluida expresamente ni por el legislador, ni tratada por la jurisprudencia dentro de las prescripciones del artículo 80 in fine, por lo que impetré y así se resolvió la pena de ocho años de prisión y accesorias legales, en función de incluir su conducta en lo prescripto en la última parte del artículo 80 del Código Penal.-
    Tuve especial consideración al propiciar esta pena, además de la edad de la joven, su grado de inmadurez y la tendencia puesta de manifiesto sobre los topes máximos de sanciones privativas de libertad que he referenciado ut supra, en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño.
Al mismo tiempo manifiesté, teniendo en consideración la pena a la que arribó el restante colega del Tribunal, aplicando la ley tutelar 22.278, que la C.D.N. constituye ley más benigna. El colega propuso la prórroga de la disposición tutelar, en disidencia y forzado por la circunstancias, por lo que  se vió también obligado a aplicar el mínimo establecido en la misma ley para este supuesto, que reducido al grado del delito tentado, quedó determinado en 10 años de prisión o reclusión.
Para concluir en el día de hoy la presente exposición y a modo de resumen, sostengo:
 Que en todos los procesos juveniles debe aplicarse directamente la C.D.N. No hacerlo, so pretexto de que no ha sido reglamentada da lugar a lo que se ha estudiado como inconstitucionalidad por omisión.
Como bien lo expresara Néstor Sagûes “la violación a la Costitución por omisión no debe permanecer impune porque el propio órgano legislativo deje de instrumentar los remedios procesales para suplir la inconstitucionalidad, por lo tanto es al Poder Judicial al que le corresponde diseñar, en cada caso, tales vías procesales si el legislador común no lo hace. Ante ello, el magistrado judicial deberá sentenciar en el caso concreto efectuando una interpretación dinámica y evolutiva del texto constitucional, asegurando la fuerza normativa de la Constitución, con suma conciencia de los límites de sus poderes y con una prudente aplicación de los mismos”.

Entonces, se debe aplicar la C.D.N.:
a) porque es Ley Suprema;
b) porque es posterior y más benigna que la ley tutelar 22.278, conforme a los principios generales del Derecho Penal,
c) porque ha sido tácitamente derogada,
d) porque como lo he señalado con anterioridad, todos los postulados de la ley 22.278 contradicen los de la Constitución Nacional,
e) porque rige la ley 26.061,
f) porque los “mínimos beneficios” que pretenden encontrarse en la ley 22.278, deben buscarse en la ley 23.849 y otros medios apropiados, constitucionalmente válidos.
Finalmente, a pesar de que la absolución lisa y llana, no es lo que propongo como una panacea, reconozco que tanto ella como la reducción de pena, que sí creo que debe aplicarse en todos los casos, pueden obtenerse por medio de otros institutos contemplados como he sostenido, en la propia C.D.N.
El otro antiguo argumento, pero no por ello menos cierto, es el que si hubiera que aplicar subsidiariamente el Código Penal en el tema en cuestión, debería planterse también la incostitucionalidad de los mínimos legales por no estar de acuerdo con la proporcionalidad que debe existir entre el hecho cometido y la culpabilidad como medida de la pena.
Esta solución, también permite dar respuesta a la pretendida necesariedad de mantener el art. 4º.
Ferrajoli rechaza los criterios sobre la existencia de los mínimos penales, sosteniendo que la estipulación de ellos no está justificada y que debería confiarse al poder equitativo del juez la elección de la pena sin vinculación a un límite mínimo.
Zaffaroni se ha pronunciado ampliamente sobre el tema.
De lo expuesto, puede colegirse que el Derecho Penal Juvenil está posibilitado a aceptar nuevas opciones para un más justo y eficiente tratamiento de su problemática.


Estándares internacionales de derechos humanos para la protección de los niños víctimas y testigos en sede judicial[1]


Zulita Fellini
(En www.proteccioninfancia.org.ar/node/129. Buenos Aires.23.4.09)

Los derechos humanos coadyuvan a la protección de los bienes jurídicos de todos los seres humanos por igual, y en tal sentido transcienden las fronteras de los Estados y de los estamentos sociales. El mundo globalizado colabora en esta regulación y las convenciones y tratados internacionales han constituido un aporte significativo para su reconocimiento.
El tema convocante ha tomado un segmento de la cuestión dedicado a los niños víctimas y testigos en sede judicial, precisamente la última parte quizá de la victimización[2].
Sin dejar de reconocer la importancia que reviste el tema, quisiera como introducción al mismo, recordar que la víctima tiene un lugar en el sistema jurídico desde épocas relativamente recientes en la historia de la humanidad, que deberá ser llenado de contenido hasta que le sean reconocidos paulatinamente sus derechos en todos los ámbitos de su vida[3].
¿Será justo entonces otorgarle un lugar tan relevante inicialmente dentro de los procesos judiciales como si estos constituyeran los únicos capaces de construir su revictimización, o habrá que pensar al mismo tiempo en lo que se deja de lado cuando se cree que el niño víctima o testigo debe ser amparado sólo en estas instancias?
El universo de esta problemática reviste contornos difusos, de difícil reconocimiento, y debe tener en mira principalmente la prevención y no la sanción como respuesta penal.

La criminología siempre ha estudiado y analizado unilateralmente al delito, desde el punto de vista del delincuente en sus primeros estadios, y ha dejado al margen la personalidad de la víctima, que como afirmamos tiene un lugar en las ciencias penales desde épocas relativamente recientes[4].

La victimologia como ciencia joven, comienza a desarrollarse después de la segunda guerra mundial, con los trabajos de Benjamin Mendelsohn, Hans Von Hentig, Fattah,  Elleberger, Sellin y Wolfgang, entre otros.[5]

Con una mirada diferente, más abarcativa quizá desde el punto de vista de la infancia, no se deban olvidar  las diversas situaciones de vida que victimizan y revictimizan  desde la concepción en el seno materno, y la difusa conflictiva que ello entraña, continuando con las situaciones económicas, sociales, familiares, escolares, sanitarias o de prevención de la salud. Son tan importantes a tener en cuenta estos factores, que podrían conceptualizarse en una victimización primaria y otra secundaria. La primaria no es receptada por la sociedad  tan simplemente y por lo tanto, mucho más difícil de hacerse cargo.
Esto no minimiza la importancia de la cuestión, por el contrario sería inconveniente abordar distintos temas al mismo tiempo; sólo es necesario considerar que el no tenerlo presente impedirá en la mirada del juzgador visualizar adecuadamente el proceso generador de una víctima, es decir tendrá una visión parcial o fragmentaria, dificultando su resguardo.

El marco originario es más amplio, así el niño es proclive a la victimización desde edad temprana. En la familia es víctima del adulto – padre, madre, abuelos, hermanos, etc. -; en la escuela lo es del sistema de aprendizaje, de los maestros o superiores; en las pequeñas comunidades, de los compañeros, de los amigos; en los sistemas asistenciales de los operadores en general, entre otros[6].
El niño desde que nace,  es dependiente del mundo adulto, (antes es dependiente de la vida de la madre), esto constituye una realidad y una diferencia inevitable que contribuye a su formación condicionando su vida futura de distintas maneras. Se ponen de manifiesto rápidamente las diversas situaciones que ocasiona el poder del fuerte sobre el débil. La relación entre unos y otros es desigual.

Las distintas corrientes psicológicas, formativo-educativas en sus diferentes métodos, a través de los tiempos han variado su orientación y no siempre han favorecido el mejor desarrollo de la personalidad del niño. Si esto es así, habrá de convenirse que se han conformado condiciones propicias para la configuración de un “proyecto de víctima”.
Primero el sometimiento, mediante el sistema de premios y castigos; después el dejar hacer, el sistema sin límites, absolutamente permisivo del que es posible deducir que estamos sufriendo las consecuencias los adultos y los niños también.
 Los límites razonables marcan pautas de conducta en la infancia  que ayudan al crecimiento del niño en un marco reglado, que es el que debe aceptar para vivir armónicamente en sociedad, en el cual no todo es posible, ni se puede obtener de cualquier manera.
 Esto significa que la absoluta libertad dejará al niño desamparado, sin poder defenderse de la agresividad social.
 Tanto el menor de edad autor o víctima de delitos, son víctimas de los sistemas señalados, algunos con mayor o peor suerte en el condicionamiento. Se han sentido y se sienten indefensos e inermes ante la exigencia de la regulación jurídica de sus conductas. No conocen, ni pueden preveer las consecuencias de las situaciones que padecen, ni de las prescripciones legales. No obedecen la ley unos, porque crecieron inmersos en otras leyes, y los demás están destinados a soportar las consecuencias de lo primero.
De lo contrario, ni los autores posiblemente hubieran desoído fácilmente la ley, ni las víctimas se hubieran encontrado tan desprevenidas ante la agresión.
Los tiempos han cambiado, pero no es tarde para reflexionar sobre estos conceptos, ya que pueden servir como punto de partida para otras políticas públicas llamadas hoy frecuentemente a cubrir vacancias.

El panorama jurídico internacional se ha diversificado, fundamentalmente respecto del tema de derechos humanos, como respuesta a las atrocidades cometidas en el mundo durante las violaciones a la dignidad humana consecuencia de las guerras mundiales.
Siempre el triunfo de los poderosos sobre los débiles pone de manifiesto las peores desigualdades en la valorización de bienes supremos de la humanidad.
Los Derechos humanos fueron receptados en convenciones y  tratados internacionales, la mayor parte de ellos incorporados a finales del siglo XX a nuestra Constitución Nacional.
En materia de niñez debe mencionarse la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20.11.89 en Nueva York,  sancionada en Argentina, y publicada en el Boletín Oficial, mediante la ley 23.849 el 26.10. 90., como receptora fundamentalmente de las garantías debidas a los niños, no sólo en áreas de derecho, sino de políticas sociales generales que deben adoptar los Estados partes.
La mayoría de los países ratificaron esta convención, sólo dos no lo hicieron: Estados Unidos y Somalia.
Antes de continuar con el análisis del tema concreto de las víctimas jóvenes, parece muy importante aunque redundante tal vez decir una vez más, que las garantías son debidas a todos los ciudadanos por igual, y que precisamente dentro del proceso penal es donde habrá que poner especial cuidado, porque la protección de las víctimas no puede descuidar las garantías del imputado o procesado.
Lo sensato desde la aplicación rigurosa del debido proceso penal es lograr un justo equilibrio entre esa necesaria protección, en todo caso - mediante la aceptación de sistemas alternativos – no introducir al menor de edad al proceso si no es absolutamente indispensable, tanto como imputado o como víctima, teniendo en cuenta que el cuidado en la selección del imputado, preservará también a la víctima de la tan mentada revictimización.
 Ello no deberá interpretarse como que las víctimas queden en estado de indefensión.
Aquí debemos reconocer que las víctimas ya lo son antes del proceso, de modo tal que de lo que se trata, es que la intervención estatal no las coloque en peor situación, ya que de todas maneras nunca se podrán retrotraer los hechos ya ocurridos.
Es frecuente en estas épocas que ante la evidencia de una víctima, la sociedad se desinterese de lo que preciamos como debido proceso y demande las reglas- sin reglas- de la venganza privada.
Evidentemente, nos estamos refiriendo, no a todo tipo de víctimas jóvenes de cualquier delito, sino principalmente a las víctimas de delitos sexuales, tema sumamente irritativo, convocante y controvertido, fundamentalmente por la inexistencia frecuente de pruebas, y las dificultades para la obtención y producción de las mismas.
Sin ninguna duda, la prueba resulta decisiva para la absolución o condena del procesado.
Para que una persona resulte condenada por un hecho ilícito, debe ser sometida a un proceso dentro del cumplimiento de distintas formalidades establecidas en las leyes penales y procesales.

Sería poco equitativo, obviar ahora un tema central y ancestral: Los imputados y las víctimas propiamente dichas, resultan víctimas del sistema penal.
 Las víctimas jóvenes del sistema penal, no lo son precisamente del proceso judicial, pero tampoco están absolutamente fuera de la judicialización, y lo que es peor aún, es que por agotamiento, el tratamiento del tema ha estado fuera de agenda durante mucho tiempo, por lo menos en la República Argentina, aunque los acontecimientos de reciente data, produzcan reacciones tardías, como la inminente sanción de una ley específicamente penal juvenil.
  Los menores de 16 años edad, que no son sometidos a procesos, resultan víctimas también del sistema penal, no se les respetan derechos y garantías constitucionales, y demás está decir que en la mayoría de los casos reciben sin proceso, y por lo tanto sin confirmación de su participación en el hecho que se les imputa, la pena de privación de libertad.
 Se trata de otras víctimas, que no sufren el hecho sino el derecho, “condenados sin delito”, lo que los coloca en peor situación, reñida con todos los estándares internacionales.
 Sin proceso no se necesita producir pruebas.
 Haremos una nueva reflexión sobre algunos aspectos de este tema, al referirnos a la incorporación del artículo 250 bis. al CPPN[7].
 Ninguna solución conformará a las partes involucradas, pero lo cierto es que la respuesta facilista de privar de la libertad a alguien sin pruebas no es la misión de la justicia, ni  lo deseado por el juez; y la de absolver a todo el mundo por las dificultades señaladas, tampoco.
Se trata de saber entonces, qué pruebas y en qué condiciones son aceptables, dentro de un proceso que respete los límites de un estado democrático de derecho.

En el orden internacional, se ha firmado recientemente en el marco de la Convención Internacional de Toledo “La protección de los menores en el sistema jurídico europeo”, el Convenio 201 del Consejo de Europa[8], denominado “Convenio de Lanzarote”, ratificado por 36 estados de los 47 miembros integrantes del Consejo, que entrará en vigencia cuando se alcance el número de ratificaciones establecido. Se trata de un instrumento fundamental para lograr una respuesta común, ágil, eficiente y responsable en la protección del menor de edad, frente a las agresiones vejatorias que atentan contra su integridad física y moral, con secuelas muy traumáticas para el libre desarrollo de su personalidad. Tiene como objetivo prevenir los delitos sexuales a menores, perseguir a los autores de los abusos y proteger a sus víctimas. Contiene medidas para la prevención, como programas de formación y concientización, trabajo en las aulas con niños de educación primaria y secundaria para que aprendan cómo protegerse. Promueve la creación de ayuda por teléfono o por Internet, y asistencia psicológica, médica y legal. Destaca también la necesidad de la cooperación del sector privado.
En el actual contexto de globalización y multiplicación de los contactos interpersonales por medio de las nuevas tecnologías, se debe priorizar la prevención, con participación del sector privado.
 Este instrumento se propone también, alcanzar estándares judiciales comunes en toda Europa para acabar con la impunidad de los autores  de abusos y agresiones a menores y asegurar la protección de las víctimas y sus derechos desde diferentes ámbitos (justicia, educación, salud, políticas sociales, asistencia sanitaria, etc.)

En el contexto de otro documento sobre el Cibercrimen, (Convenio del Cibercrimen),  puesto a la firma en Budapest el 23.XI.2001 y ratificado ya por 46 estados, se promueve la creación de canales de comunicación entre la industria de las nuevas tecnologías y las autoridades públicas para la detección de mensajes y procesos de oferta, distribución o posesión de material pornográfico, a la vez que reclama la creación de un servicio capaz  de detectar las situaciones de explotación y abusos sexuales a través de Internet, con el control de los ciber cafés. En su artículo 9, específicamente, se ocupa de las infracciones relativas a la pornografía infantil. 1. Prescribe: las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin autorización: a)  la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático; b) el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático; c)  la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático; d)  el hecho de procurarse o de procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático; e)  la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de datos informáticos. 2. A los efectos del párrafo 1 arriba descrito, la «pornografía infantil» comprende cualquier material pornográfico que represente de manera visual: a)  un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; b)   una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c)  unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito. 3. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término «menor» designa cualquier persona menor de 18 años. Las Partes podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años.

Como podrá observarse a través de las referencias mencionadas, existe gran preocupación por los daños que puedan causar los avances tecnológicos en perjuicio de víctimas menores de edad.
 Pero en todo caso, la reacción en este momento se traduce en el reclamo de modificación a los Códigos Penales de los estados, en procura de nuevos tipos criminales con autonomía propia, para la regulación de las conductas de los delincuentes sexuales, abusadores en todas sus formas; y el pedido consiste en aumentar las penas.
 De manera tal, que no deberíamos confundirnos creyendo que este es un tema perteneciente a la victimologia, por el contrario sigue siendo de neto tinte penal con un claro riesgo respecto de la debilidad de las pruebas y los medios probatorios obtenidos por medio de las nuevas tecnologías.
En el mismo sentido, y siempre dentro de los estándares internacionales, resta hacer referencia a la decisión marco del Consejo de Europa del 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.
 Es el Título VI del Tratado de la Unión Europea. El artículo 2º, dentro del respeto y reconocimiento a las víctimas, dispone que los Estados miembros velarán porque se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación. El artículo 3º señala que los Estados partes garantizarán a la víctima la posibilidad de ser oída durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba y tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal.

  En nuestro sistema es obligatorio en el tema, referirnos a la importancia que ha provocado el advenimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño y su posición jerárquica con respecto al resto del ordenamiento jurídico en materia de niñez y adolescencia. No obstante ello, no debe renunciarse a reconocer las dificultades  [9]que todavía persisten en todas las instancias, con honrosas excepciones de tipo individual, y parcializadas.
La Convención mencionada es abarcativa de un espectro amplio en los derechos y obligaciones de los más jóvenes, en especial reviste importancia el artículo 12 cuando señala que: 1. los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del mismo, en función de su edad y madurez. 2. Con tal fin, se dará oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Más allá de algunos supuestos aislados, los niños y adolescentes no encuentran en las diferentes legislaciones del MERCOSUR y de América Latina  un reconocimiento expreso de los distintos niveles de discernimiento que les permita ejercer por sí mismos sus derechos y participar en las decisiones sobre las cuestiones que resultan más trascendentes en su vida[10].
Esta disposición deberá ser interpretada teniendo en consideración la situación individual del niño víctima de delito, expresamente su edad y grado de madurez, y compatibilizar con lo que se entienda por interés superior del niño.
 Precisamente la CDN reitera esta expresión ocho veces en su redacción, pero no ofrece pautas orientadoras de interpretación, si bien es cierto que por las características del texto en general, debe entenderse como el debido reconocimiento de sus derechos fundamentales, que por lo demás coincide con las garantías que la Ley Suprema prescribe para todos los ciudadanos; y también con lo que más tarde resolviera la Opinión Consultiva Nº 17, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el tema, en 22 de agosto de 2002 en San José de Costa Rica, cuando sostuvo que “el interés superior del niño implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”[11].

En una concepción más amplia, aunque en esencia se trate de un documento que reproduce los contenidos de la Convención, la ley nacional nº 26.061 promulgada en nuestro país en el año 1995, en su artículo 3º determina que se entiende por ello “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”; debiéndose respetar entre ellos el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta. Señala también que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
 El artículo 22 está dedicado a preservar el derecho a la dignidad, reputación y propia imagen, mediante la prohibición de exponer, difundir o divulgar datos, información o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños o adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.
Este artículo ofrece numerosos flancos objeto de críticas que ya se han formulado en doctrina. Ciertamente, en materia de víctimas de delitos contra la integridad sexual es frecuente que los autores sean miembros de su propia familia, o representantes responsables de ellos, lo que constituye un obstáculo para la producción de las denuncias si se requiere que para la divulgación de los datos que pueden favorecer al niño y perjudicar al progenitor y afines, se necesite también la conformidad de los mayores.
 Esto constituye otra pauta de la disparidad que se mantiene latente entre el niño y el adulto.
En el artículo 27 se fijan garantías del procedimiento de cualquier índole, judiciales o administrativos entre ellos, además de los contenidos expresamente en la CDN, a participar activamente en todo el procedimiento.

 Esto pone de manifiesto una vez más, la intervención de la víctima que sin duda debidamente interrogada, mediante un procedimiento idóneo, por personal especializado, contribuirá al esclarecimiento de los hechos. No debemos olvidar que ya dentro del proceso, la víctima debe concluir dignamente su participación, pudiendo expresarse acerca de la veracidad de los acontecimientos. Generalmente, en la clase de delitos que atentan contra la sexualidad se cuenta con muy pocos elementos de prueba, que se reducen frecuentemente a la palabra de uno en contra de la del otro.

Mucho se ha expresado ya, acerca de las dilaciones en este tipo de procesos, en los que finalmente se corre el riesgo de que la víctima ante el cúmulo de contrariedades y presiones que se originan, concluya retractándose de sus dichos para solucionar cuanto antes el conflicto, evitando mayores sufrimientos.
De la misma manera que Kempe[12] describió el abuso sexual al que es sometido un niño y las marcas que le quedan, Ronald Summit[13] definió con exactitud todo lo que ocurre dentro de un proceso judicial con una criatura abusada.
Hay autores que sostienen como método probatorio adecuado en la obtención de las pruebas, a las que necesariamente deba someterse a un menor de edad, que el testimonio sea prestado mediante “video conferencia”, que garantiza la interrelación de todas las partes, sin necesidad de la presencia física de la víctima en el Tribunal y frente a personas extrañas, que suele resultar atemorizante para el niño[14],

El 8 de enero de 2004, mediante la ley nº 25.852 se aprobó sobre tablas, sin exposición de motivos, una modificación legislativa al Código Procesal Penal de la Nación, mediante la introducción del artículo 250 bis.
El mismo prescribe que cuando se trate de víctimas de los delitos de lesiones y contra la integridad sexual, que a la fecha que se requiera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad, se seguirá el siguiente procedimiento:
“a) los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes;
b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor;
c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arriban;
d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado".
En el artículo siguiente se especifica que “cuando se trate de víctimas previstas en el artículo 250 bis, que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieren cumplido los 18 años, el tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 250 bis”.

 Anunciamos más arriba,  tratar algunos aspectos que contiene esta disposición.
En tal sentido, reiteramos que los jóvenes imputados por la comisión de un hecho delictivo son también víctimas del sistema penal,  si bien las víctimas a las que nos estamos refiriendo son menores de edad penal, lo cual ya constituye una restricción a la minoría de edad que en sede civil es hasta los 21 años, los imputados o procesados pueden también ser menores de edad, caso en el cual no se justifica que existan diferencias jurídicas entre unos y otros dentro de un mismo cuerpo normativo.
¿Por qué  razón frente a un imputado que no hubiere cumplido 18 años, no se tiene en cuenta la existencia del riesgo para su salud psicofísica que puede producirle el hecho de comparecer ante los estrados judiciales? ¿Cuál es la fundamentación jurídica que justifica el trato diferenciado ante dos menores de la misma edad?. ¿ Es que no existe la posibilidad de victimizar o re-victimizar a un inocente?¿ Es que se olvida que la presunción de inocencia ampara al imputado, mientras no se demuestre en juicio su culpabilidad?

Desde sus orígenes, las formas de producción de pruebas introducidas por el artículo 250 bis. del CPPN, han sido fuertemente cuestionadas, y en la actualidad es frecuente que la disposición enunciada sea atacada de inconstitucional.

Es discutible por lo menos con argumentos fundamentados desde el derecho penal, y defendida  con iguales argumentos desde el derecho victimal. Constituyen puntos de vista controvertidos, toda vez que el vértice de observación es opuesto. Ambos son válidos, lo que ocurre es que dentro de un proceso penal, donde generalmente se utilizan estas prácticas, y en presencia de un conflicto sexual, se convierte en una prueba decisiva. Pero endeble e imprecisa..
Se trata de una disposición atípica dentro del sistema penal y procesal penal, y sus principios generales atentan contra el debido proceso y el resguardo de garantías constitucionales propias de los estados republicanos de derecho.
Primeramente se aleja  del principio de inmediatez; el juez delega en un profesional la carga de la prueba que le será de difícil control, y de esta manera pasará a ser vinculante la opinión de un tercero para su resolución. La víctima o el testigo en determinados casos, será interrogada en forma inusual, desconocida o desacostumbrada para él, y sin que se la entere de los datos que está proporcionando, y para qué será utilizado su “testimonio”. Puede decirse que el niño es utilizado mediante engaño, contrariando el derecho a ser informado, y a su propia intimidad. Es posible que cuando en un futuro se entere del origen de sus dichos o actuaciones, confirme que de haber conocido la verdad su proceder hubiera sido distinto, o simplemente compruebe que se ha develado un hecho contra su voluntad. Conforme a la CDN, tiene derecho a ser oído, a ser informado de todos los actos en que intervenga, y a que se preserve su intimidad.
 Lo razonable sería que en algunos casos el juzgador, quien deberá producir la sentencia, no el juez instructor de la causa, pudiera auxiliarse de la opinión fundada de otros profesionales, que podrían ser más de uno para mejor proveer, pero de ninguna manera en todos los casos, ya que dependerá de la edad de la víctima y de su grado de madurez como señala adecuadamente la CDN.
El hecho de existir en la disposición citada una prohibición para que el interrogatorio sea realizado por el Tribunal actuante  y las partes en el proceso, atenta abiertamente contra principios constitucionales. Por otra parte, la prohibición de la presencia del  imputado, ya que tampoco habrá quien controle la legalidad de la prueba, le impide ejercer el derecho de repreguntar establecido además en la propia Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 40, 4.).
 Es cierto que esto está previsto para menores de 16 años, y con otros condicionamientos establecidos en el artículo 250 ter. cuando tengan entre 16 y 18 años. De todas maneras con la salvedad establecida, el proceso penal requiere de la mayor transparencia para la seguridad de las partes y para cumplir con los objetivos del propio sistema de justicia.
La justicia de menores debe ser especializada, los jueces deben estar suficientemente capacitados, preparados para cumplir con la función de tener que llevar a juicio una causa especial, generalmente por la materia y por la edad de las partes.
La función- intervención del juzgador es indispensable en su inmediatez para la valoración de la prueba. No debiera dejarse de lado la realidad de que en algunas situaciones como se ha mencionado, el imputado podrá ser también menor de edad. La CDN. rige para todos.

Sin perjuicio de lo manifestado hasta ahora, el tema congregante debe ser abordado también por jueces que no necesiten estar especializados en materia juvenil, toda vez que si el autor del delito es mayor de edad, será un magistrado de la justicia penal ordinaria quien detente la competencia. Aquí algunos de los argumentos enunciados se debilitan, pero no todos, ni tanto.
El tema es controvertido y merece seguir siendo analizado, aunque las legislaciones de buena parte de los países acepten ya la llamada flexibilización del proceso penal.
En todo caso, siempre existirá diferencia entre la validez de las pruebas y la valoración que de ellas realice el juzgador mediante el criterio de la sana crítica.

No debe dejarse de lado la derogación de la ley 10.903, llamada ley de patronato, en el año 1995, mediante la ley 26.061, por la cual se ha realizado un claro y justo distingo entre los menores de edad víctimas y autores de delitos, que hasta entonces integraban un contexto a dirimirse en el fuero de menores, confundiendo dos categorías de personas y ofreciendo así una verdadera re-victimización.

Sobre el sistema tutelar y su perdurabilidad en el inconsciente colectivo, y demás actores responsables de acceder y acatar los estándares internacionales respecto de la situación de los jóvenes, no es este el momento de realizar manifestaciones que por lo demás han sido ampliamente tratadas por la doctrina en numerosas oportunidades[15]

En otro orden de ideas, ante la falta de una definición de lo que debe considerarse por abuso sexual, podríamos entender que existe cuando se traspasan los límites de lo permitido. Definición ambigua por cierto, que por lo tanto no aporta a nuestro tema mayores precisiones. Pero, la realidad nos lleva a reconocer que la ley, antes y después de la reforma que modificó el título de “delitos contra la integridad sexual”, no nos proporcionó conceptualmente más que dificultades en su interpretación.[16]

Desde hace tiempo, como se ha señalado antes, ha comenzado a protagonizar un lugar expectante el sujeto ofendido dentro del esquema del derecho penal. Es evidente que no podría dejarse en inferior situación , incluso desde la perspectiva procesal, a quien lleva la peor parte en ese aspecto. La víctima ostenta toda una serie de derechos, sobre los que también repercuten las garantías inherentes al proceso penal; tanto como el derecho de los delincuentes, merece el reconocimiento del derecho de los ciudadanos, esto es precisamente el derecho de las víctimas.
Es claro que esta presencia de la víctima en el proceso, tiene connotaciones totalmente diferentes y modalidades de implementar nuevas tecnologías diversas a las enunciadas recientemente en menores de edad.
Se trata de una presencia activa, asumiendo un rol preponderante, con plena conciencia de su propia defensa y del derecho de ejercer sus reclamos.

Nuestra legislación penal no se caracteriza por realizar un distingo importante entre las diferentes acciones que prescribe, con respecto al mayor o menor perjuicio ocasionado a las víctimas de ellas dentro de un mismo tipo penal. Esto tiene su razón de ser en que el Derecho criminal, siempre ha dado prioridad al tratamiento del delincuente, como se ha sostenido, sobre quien ha construido la teoría del delito, y también posé cierta lógica en esta clase de injustos, en los que los daños psicofísicos por ejemplo, pueden demorar en presentarse, con lo cual se dificultaría la consumación del mismo; es decir que siempre prevalecería la figura de la tentativa.

En el ámbito de las conductas de menores de edad autores de delitos, debe recordarse que la razón de ser de que la pena aplicable admita reducción, se basa en el principio generalmente aceptado en materia de delincuencia juvenil de que los autores de hechos típicos y antijurídicos, por su edad se encuentran en un período de la vida en el que aún no han concluido el proceso biológico de formación psicofísica, careciendo del estado de madurez que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar delictivo. La respuesta jurídica en estos casos está destinada a completar el estadio evolutivo, debiendo guardar proporción en cada caso concreto, tanto con el hecho como con la posibilidad de cumplir con esos objetivos dentro del plazo establecido. La ley no proporciona un concepto general y abstracto de madurez, por lo que el juez debe valorarla en cada caso. La moderna psicología profunda permite admitir que los procesos de motivación de los menores difieren de los de los adultos, no sólo en sentido intelectual, sino también por el juego más libre de la instintividad.
La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual, pero también una asimilación de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados o normas en los que se apoyan las disposiciones legales. La ley no exige una específica comprensión de la ilicitud del hecho en sentido jurídico, sino apenas de una comprensión del injusto material del mismo, que se adecue al grado de conciencia que pueda tener el autor, en el sentido de que su conducta está prohibida por las leyes. Debe saber que el orden jurídico no autoriza  ese comportamiento, tiene que sentir el imperativo legal como un valor adecuado, y debe poder encontrar su propio comportamiento como legalmente objetable[17].
Cuanto acaba de sostenerse respecto de conceptos elementales de madurez y posibilidades de comprensión en niños y jóvenes, es también válido para víctimas y testigos de hechos delictivos. Posiblemente la percepción y el propio cuidado en la forma de relacionarse de los autores con las víctimas merezca un estudio más exhaustivo de la personalidad de ambos y de la progresividad en la comprensión de los hechos.
“El Código Procesal Penal de la Nación (art. 241) no fija una edad mínima para declarar, por lo cual, no habría impedimentos para que el testimonio de estos niños sea requerido por el Juez.
El proceso de testificar puede ser extremadamente traumático para un niño maltratado, en especial si deben hacerlo delante del agresor.  Aunque en algunos casos, la posibilidad de contar lo que le ha pasado, constituye una verdadera liberalización del secreto por mucho tiempo guardado; los recaudos que se deben adoptar, siempre han de ser extremos.  No puede permitirse que un niño deba relatar los hechos una decena de veces, ya que estas circunstancias acentúan el trauma en toda su dimensión.  En la medida que disminuyen las declaraciones, aumenta la sensación de que el proceso es una ayuda para el niño.
El impacto emocional que en el pequeño puede tener su declaración frente al Tribunal, puede ser subsanado por medio de la filmación o circuito cerrado de televisión en caso de Juicios Orales, si se respetan las garantías establecidas en la constitución Nacional, a las que ya hemos hecho referencia.
El Congreso Norteamericano sancionó "The Child Victims' and Child Witnesses' Rights statute"[18] donde se autorizan estas dos alternativas y casi 37 Estados lo han incorporado a sus leyes, además de proteger la intimidad del menor, estableciendo la confidenciabilidad de la información y la reserva de la audiencia para terceras personas”.
 Lo que no debiera ser un referente absolutamente relevante para nosotros, precisamente por provenir la iniciativa de uno de los dos países que no ha ratificado los documentos que consagran los derechos humanos fundamentales.

“Para evaluar la capacidad para declarar del menor, se deberá tener en cuenta, la posibilidad de:
         * reconocerse a sí mismo y a los demás.
         * entender la diferencia entre verdad/mentira.
         * comprender  el castigo por mentir.
         * poseer memoria de los eventos vividos.
En la mayoría de las jurisdicciones norteamericanas se establece que será capaz de declarar aquel niño que pueda entender la obligación de decir la verdad, y que pueda recordar y comunicar el objeto de su testimonio”[19].

Finalmente el fantasma del “interés superior del niño” y de los “cuidados especiales” que se le deben por ser precisamente niño, no ha permitido desterrar completamente el criterio tutelar, al punto de que la mayoría de los argumentos que se esgrimen en los documentos y situaciones analizadas, y también en los que observaremos a continuación, están expresados  en función de “su protección”, y en resguardo de su “vulnerabilidad”.

Recientemente  una resolución de febrero del 2009[20] de la Procuración General de la Nación, sugiere a los señores fiscales, con base en otras resoluciones anteriores, adoptar recaudos en las causas en que se encuentren involucrados menores de edad como víctimas o testigos de delitos. Los antecedentes que se mencionan para ello se encuentran en las Reglas de Brasilia[21] sobre “acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad”, donde se establece que "en determinadas ocasiones podrá procederse a la grabación en soporte audiovisual del acto, cuando ello pueda evitar que se repita su celebración en sucesivas instancias judiciales".También en las “Guías de Santiago”, sobre “protección de víctimas y testigos”, un documento adoptado en el XVI Congreso de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos aprobado en el año 2008, donde se dispuso respecto de las víctimas menores de edad la:
"Utilización del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un
mínimo de veces (con tendencia hacia la vez única) aquél en que el menor sea interlocutor de cualesquiera actuaciones de investigación o procesales".
Precisamente  las “Guías de Santiago” contienen un título que hace especial referencia a los niños y adolescentes como víctimas:
“Los niños y adolescentes son víctimas definidas por la más alta vulnerabilidad, la cual viene dada tanto por su propia condición como por el hecho de que en muchas ocasiones es su propio entorno el que acoge la producción del delito.
Tales son circunstancias que llevan precisamente a una alta cifra de impunidad. El eventual entorno en el que se gesta esta delincuencia ejerce un férreo control sobre la víctima, impedida para percibir la realidad del delito, colaborar en su denuncia o descubrimiento y moverse con cierta libertad durante el proceso de investigación y represión. Además, en muchas ocasiones, las medidas de tratamiento y reparación suponen la separación de un entorno que, a pesar del delito, ha venido siendo el natural del sujeto, por lo que la reparación supondría una desubicación y la construcción de un entorno de acogida completamente nuevo.
 En materia de víctimas menores de edad, deben tenerse muy especialmente en cuenta las Directrices contenidas en el documento “Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos”, adoptadas por la Oficina para los Derechos del Niño (Canadá, 2003).
La participación del menor en el proceso se caracteriza por varios factores:
1. La desacreditación de la víctima como tal, ya que es un mundo de adultos el que enjuicia el hecho, con riesgo de caer en el fácil recurso de justificar los hechos por la inventiva o la pretendida instrumentalización de la víctima. Este proceso acaba produciendo una revictimización y, en cierta medida, una destrucción o deterioro del sujeto.
2. La propia instrumentalización del menor víctima por personas de su entorno, lo que, finalmente, lleva a una auténtica desacreditación de la víctima.
3. Toda la participación del menor debe abordarse desde una premisa de máximas cautelas, con salvaguarda de su identidad, imagen e intimidad. El ineludible testimonio del menor y su necesaria contradicción para hacerlo servir como prueba debe ejecutarse evitando cualquier riesgo de victimización secundaria, para lo cual deberían darse las siguientes cautelas:
Acompañamiento del menor por persona vinculada familiarmente idónea para ello o, en su caso, profesional cualificado.
Explicación clara y en términos idóneos a su circunstancia, sobre la necesidad de la actuación.
Dirección del interrogatorio por profesional especialmente entrenado en el tratamiento con menores.
Evitación de cualquier visualización o enfrentamiento material con cualesquiera otras personas implicadas en el procedimiento, especialmente el imputado.
Adecuación de las circunstancias de lugar y tiempo de la diligencia para evitar cualquier entorno hostil.
Utilización del menor bajo un principio de excepcionalidad, procurando que sea un mínimo de veces (con tendencia hacia la vez única) aquél en que el menor sea interlocutor de cualesquiera actuaciones de investigación o procesales. Los procedimientos en los que estén implicados menores deben estar afectados por términos de celeridad para que el menor no tenga que soportar la pendencia y la tensión que ello supone, pudiendo iniciarse cuanto antes las actuaciones de reintegración personal y psicológica.
 Como quiera que el hecho de que el menor se vea involucrado como víctima en una conducta delictiva puede suponer la necesidad de poner en marcha otras instituciones jurídicas a través de procesos judiciales, debe procurarse que ello se lleve a cabo con la mayor concentración posible, evitando radicalmente que pueda tener cualquier percepción de un peregrinaje jurisdiccional o una idea de pendencia, con la consiguiente inseguridad y angustia.
Merece un especial tratamiento el caso del menor víctima de la delincuencia que ejecutan otros menores. Para el menor supone un sentimiento de angustia añadido el que otros pares le hayan hecho objeto de una actuación delictiva, estando muchas veces abocado a mantener un cierto nivel de contacto o relación con ellos o a moverse en entornos coincidentes con los de los autores de la conducta.
Por otra parte, el procedimiento que aborda el tratamiento del menor delincuente tiende a hacer especial hincapié en el hecho de que este menor no es tanto un delincuente como un sujeto necesitado de protección a través de la reforma, pudiendo quedar en un segundo plano el abordaje de la víctima, a quien el sistema no parece contemplar como objeto prioritario. Además el abanico de medidas que se contemplan suele ocuparse más de la actuación sobre el delincuente que sobre la víctima. Las decisiones del Ministerio Público no pueden perder de vista que la víctima menor también es en estos procesos un titular de derechos situado en el mismo nivel que el menor delincuente.
En aquellos casos en que la baja edad del menor delincuente haga que escape del sistema de reforma y quede exclusivamente encomendado al sistema de protección, el Ministerio Público, habitualmente legitimado en los sistemas de protección de menores, debe tener en cada sistema un papel que le permita velar en la misma medida por la actuación y tratamiento adecuados sobre agresor y víctima.
Hay un tipo de menor que merece especial atención en este área territorial, el que se podría llamar “menor sicario”. Se trata de un menor instrumentalizado por mayores para hacerle brazo ejecutor de comportamientos criminales, llegando a una auténtica cosificación de la persona. El Ministerio Público debe estar especialmente atento a la valoración de estos comportamientos para que, sin perjuicio de dilucidar la eventual actuación del derecho sancionador de menores y adolescentes que traiga causa de conductas penalmente relevantes, se valore como prioritaria la necesidad de desprogramar y rehabilitar al menor. Esto tiene su consecuencia en varios aspectos:
Abordar el proceso con el apoyo de profesionales especialistas.
Aplicar parámetros de celeridad que alivien cuanto antes los niveles de angustia.
Separar drásticamente al menor de su entorno delincuencial de adultos para iniciar cuanto antes el proceso de descontaminación.
Evitar que esa contaminación pueda darse mediante la aparición en su proceso de los adultos que intenten instrumentarle para su particular beneficio y, dentro de lo posible, que el menor pueda ser igualmente utilizado en la investigación o en el proceso que se sigue contra esos sujetos”.

Con base en los antecedentes mencionados, el Procurador General de la Nación ha resuelto: “a) que en todos los procesos en que se reciban declaraciones testimoniales en los términos del artículo 250 bis del Código Procesal Penal de la Nación se disponga la filmación de la entrevista con la víctima y se proceda a notificar al imputado y a su defensa la realización de dicho acto;
b) que en todos los procesos en los que se investigue la presunta comisión de delitos contra la integridad sexual de menores de dieciocho años de edad se notifique al imputado y a su defensa la realización de peritajes sobre las víctimas; y
e) que en aquellos procesos en los que aún no exista un imputado identificado se realicen las medidas indicadas en los incisos a) y b) con control judicial y notificación a la Defensa Pública Oficial”.
Como consecuencia de lo anterior, también dispuso la creación de la primera “Sala Gesell” del Ministerio Público Fiscal.

Resulta coherente entonces, establecer en el orden nacional –en consonancia con los nuevos estándares internacionales-la necesidad de que la declaración se tome en una sola oportunidad, por parte de un especialista en niños, con la presencia del juez y las partes en otra sala siguiendo las alternativas del acto a través de una Cámara Gesell o un televisor conectado en circuito cerrado, entre otros mecanismos posibles.
 Sin embargo, la manera en que esto por el momento ha sido incorporado a las normativas provinciales es muy dispar así como su ejecución.
 De modo que, según en la jurisdicción territorial donde se encuentre un chico víctima y testigo de delitos de abuso sexual, puede declarar en una sola oportunidad, interpelado por un psicólogo únicamente, en una sala especialmente equipada, declaración que es grabada en video para ser reproducida en las distintas instancias de un juicio, o tener que declarar varias veces, frente a un juez, fiscal y las partes, en un espacio que no garantiza la preservación de su privacidad.
Con el objeto de revertir esta situación y homogeneizar la manera en que se toma la declaración de niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos y que esta sea respetuosa al máximo de los estándares internacionales, se ha previsto en adelante proveer de herramientas específicas, consistentes en equipamiento para la video grabación digital en un juzgado por provincia, capacitación y asistencia para la utilización adecuada de equipos acordes.
 Hasta el momento, juzgados de nueve provincias se encuentran equipadas en tal sentido, y usan estos modelos para tomar las declaraciones de los menores víctimas y testigos de delitos y violencia intra-familiar (Catamarca, Córdoba, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Santa Cruz, Formosa, Misiones y Santiago del Estero). Mientras tanto, el resto de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, están acondicionando el espacio físico para poder empezar a usar los equipos próximamente. 

Para concluir, parece significativo  ilustrar aún más nuestro tema, enunciando lo que dentro de la Unión Europea, es conocido como el caso Pupino, que contiene claras especificidades sobre las controversias que pueden presentarse en el juzgamiento de las víctimas menores de edad.
Se trata de una sentencia dictada el 16 de junio de 2005 por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
María Pupino era una profesora de escuela primaria de Italia, y se encontraba imputada por “abuso de medidas disciplinarias”, “lesiones agravadas”. Todas las víctimas eran menores de edad alumnos suyos.
Durante la instrucción de la causa surgió una duda respecto de la decisión marco 2001/220/JAI del Consejo Europeo relativa al estatuto de la víctima del proceso penal.
A tenor de lo dispuesto por la ley procesal de Italia, el Ministerio Público Fiscal o el imputado en un proceso penal “podrán solicitar que se practique mediante incidente probatorio la prueba testifical en un menor de 16 años, incluso al margen del incidente probatorio ordinario previsto para la fase del juicio oral”. De esta manera la víctima puede testificar en un momento procesal distinto al habitual y en condiciones especiales.
El incidente procesal garantiza una especial protección a las víctimas menores de edad al establecer que “el examen podrá tener lugar fuera de la sede del tribunal, en centros asistenciales especializados o, en su defecto, en el domicilio del menor. Las declaraciones testificales deberán ser documentadas en su integridad con medios de reproducción fonográfica y audiovisual. En caso de no contar con ellos, el Juez recurrirá a peritos o recabará asesoramiento técnico. Además se levantará acta del interrogatorio. Sólo se procederá a la transcripción de lo grabado a instancia de parte”.
El motivo por el cual se le dio intervención al tribunal internacional es que el procedimiento incidental especial sólo se contempla para delitos sexuales[22].
 El juez de instrucción italiano  entendió que los supuestos del código procesal eran restrictivos y los extendió a la luz de la decisión marco 2001/220/JAI (obligación de los estados sobre previsiones procesales de los menores de edad), en especial el art. 8.
Algo similar entendió el Ministerio Público Fiscal que sustentó su pedido en que la práctica de la prueba debía realizarse en instrucción, dado que no se podía esperar hasta el juicio oral, por la corta edad de los testigos y un eventual proceso de represión psicológica.
Por otra parte, los arts. 2 y 3 de la decisión marco, a la que adhirió Italia preceptúan lo siguiente:
2.1: Los Estados miembros reservarán a las víctimas un papel efectivo y adecuado en su sistema judicial penal. Seguirán esforzándose por que las víctimas sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad personal, y reconocerán sus derechos e intereses legítimos en particular en el marco del proceso penal
2.2 Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación”
Art. 3
Los estados miembros garantizarán a la víctima la posibilidad de ser oída durante las actuaciones y de facilitar elementos de prueba.
Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal”
La sentencia estableció el concepto de vulnerabilidad de la víctima a efectos del art. 2 de la decisión marco no se encuentra definida, pero que ese caso como el del asunto principal en el que niños de corta edad alegan haber sufrido malos tratos, por parte de una maestra, el término vulnerabilidad les era aplicable porque los puede convertir en objeto de tal calificación por su edad, su naturaleza y las consecuencias de las infracciones.
Asimismo, se dijo que según la normativa controvertida en el litigio principal, la declaración prestada durante la instrucción no debe reiterarse en la audiencia pública para adquirir el valor de prueba en toda su extensión, no obstante está permitido en determinados casos prestar dicha declaración una sola vez, durante la instrucción con el mismo valor probatorio pero según formas distintas de las exigidas en el juicio oral.
La sentencia admitió el procedimiento incidental de práctica anticipada para el caso, por cuanto la decisión marco se debe interpretar en el sentido de que el órgano nacional debe poder autorizar que niños de corta edad víctimas de malos tratos presten declaración de forma tal que se les garantice un nivel adecuado de protección, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de la misma.
También le otorgó carácter vinculante a las decisiones marco en el sentido de que “obligarán” a los estados miembros “en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando sin embargo a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”[23].

Los mencionados constituyen los últimos documentos de reciente data, que servirán para continuar realizando un pormenorizado análisis de la cuestión en la actualidad, y también a futuro verificar si se trata de reales adelantos que contribuyen realmente a aliviar la angustiosa solución por la que tienen que transitar las víctimas, sin menoscabo de los derechos y garantías constitucionales de los imputados mayores o menores de edad, dentro de la misión más justa y humanizada de la justicia en materia de jóvenes.










[1] Publicado en “Serie Victimológica 6”. Encuentro Grupo Editor. Córdoba. Junio de 2009.
[2] María de la Luz Lima Malvido. “El Derecho Victimal”. En Victimo logia, la víctima desde una perspectiva criminológica. Asistencia Victimológica. Universidad Integral. Córdoba. Argentina. 2004. p. 130 y ss.
[3] Luis Rodríguez Manzanera. “Victimología. Estudio de la víctima”. Porrúa. México. 7ª edición. 2000.
[4] Hilda Marchiori. La víctima del Delito. Lerner. Córdoba. Argentina. 1996. p. 11 y ss.
[5] Hilda Marchiori. En comentario a la 7º edición del libro Victimología. Estudio de la Víctima, de Luís Rodríguez Manzanera. En Pensamiento Penal y Criminológico. Año III. Nº 5. Mediterránea. Córdoba . 2002.
[6] Eva Giberti. Atención a niños y niñas víctimas: El efecto Burnout en los profesionales. En Victimología. Los procesos de victimización desde un enfoque criminológico. Lerner. Córdoba. Argentina. 2003. p.126 y s. En el tema de los operadores que se ocupan de víctimas de Violencia, resulta muy interesante e ilustrativo consultar este trabajo, porque los operadores de la justicia, juzgadores no especializados en la temática, difícilmente podrán hacerse cargo de las vicisitudes que tiene la escucha, el acompañamiento y la contención de las víctimas.
[7] Ley 25.852 CPPN, incorpora el artículo, con fecha de publicación 8.8.04.
[8] Convenio del Consejo de Europa contra la explotación y el abuso sexual. Octubre de 2007.
[9] Zulita Fellini. Reflexiones sobre un fallo polémico. En  Suplemento Procesal Penal. Revista  La ley. Buenos Aires. Argentina. 17 de febrero de 2009.

8 Nelly Minyersky- Lily Flah. Consentimiento informado de Niñas, Niños y Adolescentes. Derechos Personalísimos. Influencia del reconocimiento de la Capacidad Progresiva en la protección de la Salud.
En VI Congreso Mundial de Bioética. Gijón. España. 2009.
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva Nº 17. San José de Costa Rica. 28,8. 02.
[12] Ruth S. Kempe y Henry C. Kempe. “Niños Maltratados”. Morata. Madrid. 1979.
[13] Citado por Romina Monteleone, en “Abuso Sexual Infantil: La retractación de la víctima y sus consecuencias procesales”. En Serie Victimología 5. Encuentro. Córdoba. Argentina. 2008. p.141 y ss.

[14] Ibídem, p.149.
[15] Mary Beloff. “Condición jurídica y derechos humanos de la niñez y la adolescencia en el marco del sistema interamericano”. En Mary Beloff. Los Derechos del Niño en el sistema interamericano. Del Puerto .Buenos  Aires. Argentina. 2004. p.193 y ss.
[16] Zulita Fellini . “Comentarios a la ley 25.087 sobre Delitos contra la Integridad Sexual”. La Ley, sección actualidad . Buenos Aires. Argentina. 25.11.1999, entre otros.
[17] Zulita Fellini. “Reflexiones sobre la cuestión penal juvenil”. En Suplemento de                                Administración de Justicia y Reformas Judiciales. El Dial Express. Año XI-Numero 2679. Buenos Aires. 16. 9. 2008.
[18] 29/11/90.
[19] Claudia Verde y otros. “Niños víctimas de delitos sexuales. Diagnóstico pericial del abuso deshonesto, la corrupción de menores y las exhibiciones obscenas”. En Anales del 1º Congreso Iberoamericano de Psicología Jurídica. Asociación Iberoamericana de Psicología Jurídica. Santiago de Chile. 1995. Pág. 193/208.-

[20] Resolución Nº 8/ 09.
[21] 2008.
[22] Artículo 392 bis del Cod. Proc. Italiano “En los procesos relativos a los delitos contemplados en los artículos 600 bis, ter y quinquies, 609 bis, ter Quatre quinquies y octioes, del Código Penal (relativos a la libertad sexual ), el Ministerio Público Fiscal o el imputado podrán solicitar que se practique, mediante incidente probatorio, la prueba testifical de una persona menor de 16 años…”
[23] He contado con la colaboración de la Dra. Carolina Morales Deganut, jefe de trabajos Prácticos del Dpto. de Derecho Penal de la UBA, y funcionaria del Ministerio Público Fiscal, en la obtención y traducción de este documento.


Diferentes formas de violencia en el ejercicio del poder. Rosario. Congreso Amja. 2007.


XIV ENCUENTRO NACIONAL: “DERECHOS HUMANOS, JUSTICIA Y VIOLENCIA”. ROSARIO, 23, 24 Y 25 DE AGOSTO DE 2007


PANEL: VIOLENCIA INSTITUCIONAL
DIFERENTES FORMAS DE VIOLENCIA EN EL EJERCICIO DEL PODER *
Dra. Zulita Fellini



ABSTRACT

El trabajo que se presenta pone de manifiesto las distintas formas de violencia que actualmente preocupan y lesionan la convivencia social, centrando la atención en las víctimas de la propia ley, de los operadores de los sistemas judiciales y de las instituciones de reclusión de jóvenes y adultos. El enfoque tiene como marco de referencia el Derecho Penal, cuando se ejerce como primera ratio y no como última consecuencia jurídica, entendiendo por ello la posibilidad de arbitrar medidas alternativas a la judicialización de los seres humanos. Asimismo el análisis que se realiza, pretende concluir que también dentro de los procesos penales se genera violencia, cuando no se respetan los principios y garantías constitucionales, ni se llega a la aplicación de la pena privativa de libertad como consecuencia jurídica extrema. Las personas involucradas resultan significativamente vulnerables, dada la condición en que generalmente se encuentran, de marginalidad y exclusión social. Consecuentemente, cuando la violencia se ejerce desde estos ámbitos, genera a su vez mayor violencia, que recicla circularmente sin permitirnos replantear acertadamente las reales dimensiones de su complejidad.  


El fenómeno de la violencia presenta múltiples y variadas aristas, enfoques y consideraciones.
Creo que la única forma de vivir pacíficamente en una sociedad con aceptables niveles de violencia, es cumpliendo con las normas jurídicas, que en última instancia representan a la vez, el acatamiento de las reglas sociales que nos hemos impuesto.
La violencia en sí misma, no podrá ser totalmente eliminada, porque forma parte de la naturaleza humana, de nuestros sentimientos, de nuestras reacciones,de nuestras pasiones, de nuestros caracteres, de nuestra educación, de nuestra forma de ser y de pensar, de nuestra cultura, de nuestra personalidad, pero puede acrecentarse o disminuirse mediante la individualización de factores que la generan.
* Publicado en Revista Serie Victimología nº 4. Encuentro Grupo Editor, Córdoba 2008.
También creo que no es tarea fácil diferenciar los distintos modelos, sus  formas y niveles, y distinguir el origen de la misma. Es decir reconocerla.
Estamos siendo tolerantes con la violencia, aceptando o consintiendo expresiones de violencia, algunas en grados más visibles que otras, a las que sin percibir en su real dimensión, la reproducimos.
Las diversas manifestaciones de violencia, resultan cada vez más alarmantes por su frecuencia y por el sometimiento que ello implica a modelos autoritarios y jerárquicos. Se advierten generalmente estructuras verticalizadas, aunque también existe violencia horizontal.
Esto es así, a tal punto, que no llegamos en ocasiones a reconocer cuales son los rasgos que resultan extraños , o no tolerables por nosotros mismos, por nuestra propia condición humana, y en tales circunstancias la reproducimos, en la familia, en la escuela, en las relaciones médico- pacientes, en las instituciones administrativas, legislativas y judiciales, y también en la vida de relación entre los seres humanos.
Cabría preguntarse antes de pensar en arbitrar formas y modos de combatir esa violencia expansiva, cuál es el origen de la misma y si es factible actuar sobre él.

Los límites de la violencia es posible encontrarlos en ella misma.

Me referiré a la que se ejerce en el ámbito penal desde la ley y sus operadores, incluyendo los tres poderes del Estado, y fundamentalmente a la que tiene como punto de partida el sistema aplicable a niños y jóvenes, y  al sistema de ejecución de sanciones.

Sólo podré dedicarme a algunos aspectos de esta cuestión, y a las formas que se originan desde el poder, que a mi juicio es la más nociva, porque produce mayor estado de vulnerabilidad, por indefensión de sus destinatarios.

Sin duda, la violencia institucional, sin políticas de educación para todos, de salud para todos, de trabajo y vivienda para todos, de seguridad social, constituye un generador importante de la misma.
En este contexto, la cultura de la globalización tiene doble lectura, ya que los avances que produce, recienten de alguna manera el poder de los más débiles económicamente.
Se detecta la post cultura de la miseria como contrapartida de lo  mencionado, y reclama la preocupación de los operadores de la justicia, y de los gobernantes, para que los conflictos de poder no reaparezcan en acciones beligerantes.
El poder ha cambiado de ubicación; no lo detenta el Estado como institución, sino quienes poseen el dominio de realización de sus intereses, que atentan contra los intereses de los ciudadanos por distintos motivos, habitualmente en algunos casos, la respuesta es “porque siempre se hizo así”.
Me refiero concretamente a situaciones puntuales y límites como es para algunos de nosotros la aplicación del sistema penal, esencialmente represivo.
Quienes han perdido la libertad en pos de situaciones como las mencionadas, de miseria o marginalidad extrema, no le temen a la muerte, porque de todas formas entienden que la lucha por la subsistencia los arrojará a ella; valoran la vida de otra manera, porque  es para ellos una clase de tortura menor que cualquier privación de libertad que el Derecho penal de los estados les pueda imponer, incluso la pena capital.
El Derecho reclama nuevos paradigmas, inclusivos de todas las comunidades, lo que puede demandar largos años, en los que seguramente no podrán esperarse grandes modificaciones.
Las políticas económicas neoliberales, que benefician a un sector privilegiado de la sociedad, haciéndolo crecer, sin ofrecer por el contrario oportunidades a los sectores oprimidos, provocan que los marginales se acrecientes, de manera tal, el Estado los excluye en vez de asistirlos, como pasa por ejemplo en las favelas de Brasil, en el cinturón negro de Chicago, en la banliue de París, en los barrios degradados de Italia, o en las villas miseria de Argentina.
En estas circunstancias los excluidos se criminalizan como única salida, mediante políticas estatales de abandono urbano y de contención punitiva.
Se arbitran políticas de seguridad, en cambio de políticas de apoyo, lo que permite afirmar que por este camino se llegará al naufragio de las instituciones públicas.
 No se trata de combatir la violencia con armas bélicas, ni con disposiciones agravadas de un Derecho penal cada vez más retributivo, sino con el apego irrestricto de los derechos y garantías fundamentales, debidas a cada habitante como sujeto de la sociedad en la que vive.
 No hay otra solución en el corto plazo.

Desde algún punto estamos discutiendo permanentemente en los últimos tiempos la eficacia de la ley, y ello es muy atendible si podemos ponernos de acuerdo respecto de sobre qué leyes reclamamos su cumplimiento.
La ley y el ejercicio de su interpretación y aplicación en algunas circunstancias, puede ser un factor de violencia. Sin embargo, se reclama el accionar de la justicia y su eficacia, reclamo que generalmente consiste en pérdida  total o parcial de algún derecho, habitualmente la libertad.
Desde el Derecho penal, no es posible esperar que la situación se modifique sólo con el cumplimiento de la ley; ellas deben ser justas, sin contradicciones, de modo de facilitar al juzgador su interpretación y aplicación.
Los ciudadanos, en una importante mayoría, no conocen el derecho y las garantías jurídicas que los asisten, ni el modo de su ejercicio, lo que dificulta sin dudas, el goce de los mismos. El derecho que no se puede ejercer no existe como tal.

Un sector, muy afín a mi trayectoria, y muy importante por cierto, es el de la niñez y adolescencia, que por lo demás, es empezar por el principio.
Por ese motivo, me detendré brevemente en la niñez y juventud; en la familia, la escuela, la justicia y los centros de privación de libertad.
Los jóvenes son vulnerables por su sola condición de serlo, e históricamente han sido los más perjudicados con la imposición de leyes injustas por arbitrarias y discrecionales.
Eso mismo constituye una acción de violencia, que repercute a lo largo de su vida.

Por cuestiones de tiempo, y por ser demasiado conocida  mi posición respecto del incumplimiento de la obligación del Estado argentino, de   no respetar los compromisos asumidos en el orden internacional y nacional, no demoraré ahora en este tema, sino en sus consecuencias, que sin duda generan violencia en los más jóvenes, que algún día han de ser adultos.
 Los números reflejan la gravedad de la situación; desde el Comité Argentino de seguimiento y Aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se informa que en nuestro país se registran alrededor de 5 millones de niños en estado de pobreza, de los cuales el 7% tiene entre 5 y 13 años de edad, y el 20% de los adolescentes de 14 a 17 años, trabajan; 4 de cada 10 jóvenes de entre 15 y 18 años no asisten a la escuela y más de 19.000 están en nuestro país privados de libertad en institutos, hogares y comisarías.

Si bien la ley 26.061, de fines de 2005, constituyó un avance, de reciente data, por cuanto es recepcionada con muchos años de atraso respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño, debe reconocérsele el mérito de haber derogado expresamente la ley tutelar nº 10.903, y el demérito de no haber hecho lo mismo con la nº 22.278.
 No obstante lo cual, siempre he sostenido que estaba derogada tácitamente por ser la C.D.N., ley jerárquicamente superior, posterior y más benigna, como ha quedado plasmado en mi voto mayoritario,  en la sentencia nº 3594, del Tribunal Oral de Menores 2 de Capital Federal, acompañada parcialmente en este punto, por la Dra. Mirta López González, en octubre de 2005. El voto que conformamos por mayoría con la Dra. López González nos aunó en la posición de aplicar directamente la C.D.N., dejando de lado la ley 22.278, por las razones expuestas.
La ley 26.061 trajo nominativamente la desaparición del encarcelamiento de niños por razones de pobreza, y en este sentido considero que ningún juzgado ni tribunal penal del país puede volver a aplicar los argumentos mencionados para privar de la libertad a alguien.
 Si se trata de ayuda a los necesitados, son otros los dispositivos que debe arbitrar el Estado, porque en rigor de verdad el sistema penal no tiene estas funciones, y al ejercerlas, ejerce también violencia institucional.
Se observan reclamos desde algunos lugares, arguyendo que no existe vocación en las  provincias argentinas de modificar sus legislaciones en este sentido, y por otra parte, la situación inversa se presenta como la imposibilidad de dar cumplimiento por parte del poder administrador a las disposiciones de la nueva ley.
Posiblemente, en la transición se observen dificultades que no escapan a la propia ideología de los operadores, imperante durante tantos años.
Esto también se llama violencia institucional.

Las estadísticas proporcionadas por el INDEC, reflejan desequilibrio en este tema tan delicado, donde se señala que la pobreza infantil se redujo de un 49,5 % a un 46,3%, pero aumentó en 7 ciudades: Río Cuarto, Catamarca, Comodoro Rivadavia, Santa Rosa, Salta, Río Gallegos Y Ciudad de Buenos Aires.
La citada ley de Protección Integral de los Derechos del Niño, establece que los organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal; si esto no se cumple o se hace deficitariamente se contribuye también al fortalecimiento de la violencia institucional.
La Secretaría de Derechos Humanos y UNICEF han corroborado la estadística de que en el país hay 19.579 chicos privados de libertad en institutos, hogares o comisarías. Mientras que el 67,78% de los 174 muertos en confrontaciones con las fuerzas del orden, o la seguridad estatal en el año 2006, tenían entre 15 y 25 años.
Hay chicos que están institucionalizados desde hace años, porque no tienen familia, ni lugar donde ir, ni otras alternativas para ellos, como inserción en la comunidad donde puedan vivir dignamente.

De los jóvenes privados de libertad, la mayoría no están procesados y los procesados, no tienen posibilidad de un trámite rápido para decidir su situación jurídica.
Esto es violencia institucional.

Una gran parte del sistema de justicia, no se encuentra con sus cuerpos unipersonales o colegiados integrados, lo que produce demoras que se traducen en inseguridad jurídica.

Las cárceles, como los institutos para menores de edad, se encuentran superpobladas. Se han presentado petitorios y denuncias ante las autoridades y la justicia, solicitando una solución para las mujeres privadas de libertad que viven con sus hijos, por graves falencias de asistencia médica y alimentación, medicamentos, insumos y aparatología médica para emergencias.
Debe tenerse en cuenta asimismo, el gasto que demanda una persona privada de libertad, en condiciones de hacinamiento, con mala alimentación y sin atención de profesionales.
Se incumple en esto con el mandato constitucional del artículo 18, donde se establece que las cárceles de la Nación, serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que ha pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
El sistema penitenciario, por lo tanto, constituye otro de los generadores de violencia.

 La violencia institucional que se ejerce en el ámbito de ejecución penal, es idéntica al ámbito de menores de edad, existe la legislación internacional que prevé un número de derechos y garantías que luego en la práctica, ya sea por ignorancia, apatía, resistencia, apego a viejas formulas legislativas, se continua violentando.
 La ley 24.660 es la que prevé a nivel nacional el régimen de ejecución penitenciaria, la misma contiene decretos reglamentarios, entre los que se encuentra el sistema de sanciones disciplinarias, que debe regular un régimen controlado por el propio órgano administrador, esto es el Servicio Penitenciario Federal.
Las actuales características de este régimen se asemejan a las del  sistema inquisitivo, en el cual no está prevista la figura del defensor, es decir existe devaluación de los derechos del interno en el ámbito carcelario, lo que significa que existen, pero que no los pueden ejercer, lo que es decir que no gozan de ellos.
Esto es también violencia institucional.

Por el contrario, en cada ingreso de un ciudadano a prisión, se le debería proporcionar un instructivo, o reglamento, para que conozca el régimen de sanciones penitenciarias que puede recibir, así como los derechos que puede ejercer en su defensa. Ello facilita el derecho de defensa de los internos, ante la posibilidad de ser sancionados.
La Defensoría General de la Nación y el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, elaboraron recientemente un instructivo para las personas privadas de libertad respecto de sanciones disciplinarias, con el objeto de asegurar los derechos humanos y facilitar el acceso a la justicia de los sectores discriminados. Se aclara en el mismo detalladamente, qué es una sanción disciplinaria, en qué casos procede y que sólo el director del establecimiento es quien está autorizado para imponer sanciones disciplinarias, así como que siempre deben ser notificados de la sanción, no pudiendo llevar fecha antidatada. Además aunque estén sancionados, los presos pueden recibir visitas y correspondencia.
 Esto constituye un paso importante, para dejar en claro que quien ingresa a  prisión sólo esta privado de su libertad ambulatoria.
Habría que agregar que una tarea complementaria  es la capacitación permanente del personal  tanto policial, como penitenciario, ya que de ellos depende en gran medida, el éxito de la gestión.
 Esta no será tarea sencilla, ya que existen deformaciones conceptuales sobre la razón de porqué una persona tiene que estar privada de libertad.

Lo manifestado hasta ahora, constituyen sin duda, algunos pocos exponentes de violencia institucional, que seguramente aumenta los riesgos de producción de violencia generalizada.

La violencia genera violencia, y creo que debe empezar a analizarse el problema desde los primeros ámbitos de interacción social, ellas son la familia, la escuela, la educación en todos sus estadios, las profesiones, los empleos, y todo tipo de ocupación donde las personas se desempeñen.
La cultura de la violencia se acrecienta, e invade los sectores de la sociedad, donde se disemina rápidamente.

Desde el sector judicial que fundamentalmente es el que nos convoca, es posible reclamar al Estado la pronta sanción de leyes justas, que permitan una interpretación judicial acorde, sin la presión de desbordes sociales que impliquen que la justicia penal cambie sus roles originarios de última ratio, para tener que operar prematuramente, ante situaciones que provocan más reacción que justicia.

La justicia debe poder actuar prontamente, respondiendo al tan mentado principio céleris, ya que como se dice tantas veces la justicia tardía no es justicia; para ello debe contar con los elementos que le permitan un trabajo eficiente, con personal idóneo y buena capacitación.
La pena privativa de libertad será siempre una respuesta extrema del sistema penal.

En la actualidad, el llamado bloque constitucional de 1994, ha incorporado a nuestra normativa jerárquicamente superior, todos los principios fundamentales del debido proceso y demás garantías debidas a los seres humanos, para generar la posibilidad de arbitrar medidas alternativas a la judialización y al encarcelamiento de jóvenes y de adultos.
Esas medidas alternativas deben ser reconocidas por el juzgador como un beneficio para la sociedad y como otra solución capaz de revertir el círculo de la violencia, que difícilmente contribuirá a la paz social.
Los juzgadores deben saberse garantes de la legalidad, y por lo tanto tienen la obligación de aplicar las leyes constitucionales. El no actuar en consecuencia, tacha sus resoluciones de inconstitucionales por omisión.
  
La sociedad necesita de la familia y la familia requiere ciertas condiciones esenciales que le permita desarrollarse. Por lo tanto son importantes las políticas dirigidas hacia ella, puesto que tocan problemas centrales para el hombre, la mujer y los niños. Estos problemas requieren la intervención del Estado, que puede y debe regular el impacto que los cambios en la sociedad ejercen sobre ella. Las relaciones entre Estado y familia varían según sean las relaciones entre los distintos grupos sociales y las estructuras públicas, las que se caracterizan por el grado de intervención del mismo.

Generar espacios de análisis, reflexión, pensamientos interdisciplinarios, propuestas y acciones entre todos los sectores, de un modo organizado y en red, es la clave para sensibilizar y concientizar a la comunidad toda, hacia la construcción de mecanismos de intervención no violentos, sin perder de vista o fundamentalmente, atendiendo al desarrollo de una convivencia basada en la solidaridad, el desarrollo social y la tolerancia.

Debe favorecerse el trabajo en equipos interdisciplinarios, que permitan un enfoque múltiple de las distintas cuestiones a resolver excluyendo la mirada parcial.
Abordar el problema en forma integral significa un compromiso en la creación de un nuevo espacio entre las disciplinas abocadas a intervenir en las situaciones problemáticas (médicas, psicológicas, sociológicas, jurídicas y antropológicas).
Mientras tanto, ante el fenómeno de la violencia, los distintos sistemas se demandan mutuamente, a fin de proveer las medidas que las normas enuncian. 
Es una forma de apreciar la realidad en su totalidad, descubriendo los valores positivos que se esconden detrás de las reacciones de violencia para orientarlos a la superación, y analizar los métodos usados hasta hoy para no cometer los mismos errores.

Como dijera al principio, revertir la violencia no es tarea sencilla, el primer paso es reconocerla, aislarla, encontrar su procedencia, tratar de interpretarla, y convertirla o reducirla mediante acciones positivas.
 Si ello fuera posible, tal vez podríamos encontrar una nueva cultura de fraternidad.
     









Sistema Convencional de Justicia para Adolescentes
Zulita Fellini
 
(Publicado en Revista Suplemento Penal y Procesal Penal. La Ley. Buenos Aires. 2015.)




La administración de justicia para adolescentes ha salido en la actualidad de la órbita exclusiva de cada Estado para formar parte en nuestra región, del sistema Interamericano de Derechos Humanos. Los pactos, tratados y convenciones existentes en la materia han fortalecido la construcción de avances normativos que tienen por finalidad el establecimiento de un orden más justo para las personas menores de determinada edad.


Reconocer la importancia y la vigencia que tienen los acuerdos a que se han obligado los Estados respecto de ciertos temas, y el cumplimiento de esas obligaciones, no ha sido tarea sencilla, cuando además de la incorporación al derecho interno de esos acuerdos, se deben incluir posteriormente las consecuencias de los incumplimientos de los mismos por parte de los Estados que asumieron obligaciones.

La cuestión tiene distintos puntos de análisis, el primero requiere averiguar sobre la facultad u obligación que tiene el juez nacional en el ejercicio del control de constitucionalidad y de convencionalidad, cuando una ley o resolución resulte contradictoria a la ley suprema, y a su vez también a disposiciones de tratados internacionales a los que el Estado se ha obligado por ratificación o adhesión.

Otro punto a analizar será el de las consecuencias jurídicas del incumplimiento por el Estado de esas obligaciones asumidas en cualquiera de sus estamentos.

Los órganos de competencia locales, y los tribunales constitucionales que en determinados países no dependen del Poder jurisdiccional, ejercitan el llamado control de constitucionalidad, que importa una comparación entre su carta magna y las normas que por su rango se encuentran por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera. Se habla así de un control concentrado, típico de algunas constituciones del sistema continental europeo, donde la revisión es realizada exclusivamente por un cuerpo especialmente creado para ello; esto difiere del control difuso que debe ser llevado a cabo por todos y cada uno de los magistrados judiciales, como es el caso de Estados Unidos, Argentina, y con características particulares México.

El control de convencionalidad en cambio, responde a un concepto creado en el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos a partir del caso Myrna Mack Chang del año 2003, donde es utilizado el término en el voto razonado del juez de la Corte Interamenricana de Derechos Humanos (Corte IDH) Sergio García Ramírez, que supone atender a lo que significa una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones, con las disposiciones de derecho interno de los Estados parte.

Distinguir si los jueces nacionales deben o pueden ejercer el control de constitucionalidad y de convencionalidad respecto de la aplicación del propio ordenamiento jurídico y de las resoluciones que emanan de sus órganos, constituye un tema que en la actualidad ocupa un lugar importante en las discusiones jurídicas. En el control de convencionalidad no se aplica solo la Convencion Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sino el corpus iuris vinculante para el Estado parte en virtud del artículo 29 de dicha Convención.

En principio dependerá de las disposiciones que se establezcan en las Constituciones políticas de cada Estado.

En Argentina, podemos reconocer distintos momentos en la evolución del reconocimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), desde su incorporación al mismo: en 1984 aprobó y ratificó la Convención Americana de Derechos Humanos; ocho años después (1992) la Corte Suprema modificó su jurisprudencia en el fallo Ekmekdjian c/ Sofovich subordinando el derecho interno al internacional, confirmando por lo demás, la posición asumida desde la ratificación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969); y en 1994 la reforma constitucional incorporó directamente a su texto, ciertos tratados sobre derechos humanos en las condiciones de su vigencia, es decir que tienen jerarquía constitucional, entre los que se encuentran la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).

Podría decirse entonces que mediante este nuevo orden constitucional, Argentina incorporó la doctrina del llamado control de convencionalidad, al que alude la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando resuelve casos contenciosos.

Para establecer el carácter vinculante de los fallos de la Corte IDH, corresponde distinguir si el Estado integrado al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, ha sido parte en el proceso seguido en un caso concreto ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o no lo ha sido.

Parece claro que en el primer caso las sentencias de La Corte IDH son vinculantes, obligatorias para los Estados cuando estos son parte en el caso, según lo establece expresamente el artículo 68 (1) CADH: " los Estados Parte en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean parte".

Muy distinto es el caso del efecto vinculante de las sentencias dictadas en aquellos casos en donde el Estado, integrado al SIDH no ha sido parte, se trataría entonces del efecto vinculante del precedente. Pero sobre este punto la CADH no dice nada.

La Corte IDH ha sostenido que el poder judicial de los Estados debe tener en cuenta no solamente el Tratado, sino también la interpretación que del mismo haya hecho la Corte Interamericana, intérprete último de la Convención Americana.Esto lo ha afirmado a partir del caso Almonacid Arellano en repetidas oportunidades.

En Argentina los jueces tienen el control difuso de constitucionalidad, que surge de lo establecido en el artículo 116 y 117 de la Constitución Nacional, respecto a la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es decir el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, entre otras por los Tratados con las naciones extranjeras.

Por ejemplo en México el criterio adoptado por la Corte establece un distinto sistema de control difuso, en el que jueces y magistrados no pueden invalidar la norma inconstitucional o expulsarla del sistema jurídico, pero si pueden no aplicarla, lo que de alguna manera constituye un control difuso por inaplicabilidad de la norma detectada inconstitucional. Se deberá tomar en cuenta lo establecido en los convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, por encima de lo que diga la legislación nacional lo que abre una dimensión amplísima de derechos para el ciudadano. Asimismo, establece la Constitución en el artículo 1, la obligación de interpretar los Derechos Humanos de acuerdo a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, con la finalidad de uniformar la forma de valoración que el juzgador deberá tomar. Con la reforma del artículo 1 constitucional, llevada a cabo en el año 2011, se transforman las garantías individuales en Derechos Humanos y se establece la obligación para todos los jueces y magistrados, judiciales y administrativos, de tomar en cuenta por encima de la legislación nacional, lo que dicen los tratados internacionales en esta materia, de acuerdo a principios específicos de interpretación. Se establece además por parte de la Corte la obligación de aplicar este control convencional de oficio, al mismo tiempo de dejar de aplicar aquellas normas que se consideren inconstitucionales. Esto quiere decir que el control difuso de constitucionalidad adquiere otra dimensión, al extenderse esta obligación a todos los juzgadores, cuestión que antes sólo era materia del poder judicial federal.



Hasta aquí lo avanzado en el orden internacional es aplicable a adultos y adolescentes, para preservar la vulneración de derechos humanos en general.

En materia de adolescentes se han establecido disposiciones especiales como la relevancia de la condición de niñez y su interés superior, entre otras cuestiones para establecer las garantías y los procedimientos que se llevarán a cabo en el supuesto en que estén involucrados menores de edad.

La Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos que fuera reformada en el año 2011 establece en el artículo 4 que en todas las decisiones y actuaciones del estado se velará y se cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos y que este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a esa etapa de la vida. Adicionalmente, la reforma del artículo 73 establece la facultad de expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, de los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento por el interés superior de los mismos y cumpliendo con los tratados internacionales de la materia, de los que México sea parte.



En Argentina hay autores que han sostenido sin reservas, que la interpretación de la CADH por parte de la Corte IDH es vinculante para nuestros tribunales; otros sostienen la misma opinión pero con algunas reservas; y otros sostienen que la jurisprudencia de la Corte IDH solo debe tomarse como pauta o guía, pero sin carácter vinculante. Algún autor argentino llegado a este punto, argumentó que en los casos en que Argentina ha sido parte, "el fallo de la Corte IDH puede dejar sin efecto una sentencia de la Corte Suprema, con lo cual esta perdería, en la materia de la mencionada convención, carácter de suprema"; a ello se le ha respondido que el tribunal internacional decide respecto a la existencia de responsabilidad del Estado basada en un "error judicial", por lo que el demandado es el Estado Nacional, en un juicio diferente, en el cual un tribunal inferior a la Corte puede determinar dicha responsabilidad, sin que ello le haga perder a la Corte su condición de suprema, ni coloque al tribunal que dicta la sentencia por encima de ella.

La sentencia de la Corte Suprema no queda eliminada como acto judicial, pero el Estado debe responder como lo indica el artículo 63.1 de la CADH: cuando se constate que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Puede disponer también que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.



El sistema convencional permite construir permanentemente y revisar los estándares de justicia para adolescentes desde distintas ópticas.

En principio parece necesario hacer referencia al impacto causado por la CDN en los sistemas juveniles y sus niveles de eficacia. Lo que supone verificar si la CDN cambió de alguna manera el antiguo paradigma proteccional tuitivo existente, por otro respetuoso de los derechos humanos. Hoy seguimos discutiendo el estatus de los derechos de la infancia en el contexto de los derechos humanos y la función cumplida por los Estados miembros conforme a los compromisos asumidos internacionalmente. El derecho, las leyes, los códigos, las sentencias de los tribunales, las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las opiniones consultivas de la Corte IDH y los fallos de ella misma, además de toda la documentación emanada de Naciones Unidas sobre la materia, como los informes del Comité de Seguimiento, las observaciones generales, las relatorías especiales, etc. , pueden influir para provocar un cambio que conlleve a un mayor reconocimiento de los derechos de la infancia.

Parece obvio observar un antes y un después en el plano de lo que se ha dado en llamar estado de convencionalidad. Evidentemente esta estructura responde a un modelo en el que la interpretación de la CDN ha requerido ajustes debido a que en los planos de legalidad nacional no se ha observado coherencia con un sistema respetuoso de los derechos humanos. Es decir que después de la CDN se ha continuado aplicando en alta proporción el sistema proteccional tuitivo, o tutelar asistencialista.

La CDN contiene conceptos amplios, ambiguos e imprecisos en ciertos aspectos, que permiten que se introduzcan todavía estructuras antiguas.

Podemos preguntarnos si las Opiniones Consultivas y la Corte IDH misma han dado respuesta a los cuestionamientos de derechos humanos para niños y adultos. Los procesos culturales han influido en los modos de reacción internacionales y en su apreciación dentro de los modelos nacionales en América latina. Todavía es posible cuestionar los límites de algunos conceptos frecuentemente utilizados como protección integral, e interés superior del niño, y este es un problema que deja brechas y fisuras que se llenan con deseos de buena voluntad. Es necesario revisar permanentemente las incógnitas que se presentan en la región y las soluciones que se dan a los casos concretos, porque ello nos permite realizar una nueva construcción del sistema.


El corpus juris de la infancia se compone de diferentes instrumentos que responden a concepciones histórico-culturales variables que han permitido un cambio paulatino en la concepción del derecho, que aún no ha concluido. De esta manera podríamos hacer una distinción que implique conceptualizar los estadios anteriores y posteriores al hard law y el soft law en razón de su naturaleza vinculante o no.

El mismo, está compuesto en el orden regional por la CDN de 1989, las Reglas de Beijing de 1985, las de Tokio de 1990, las de La Habana, y las Directrices de RIAD, de 1990 en lo que podríamos llamar el hard law sin discusiones. Sobre el llamado soft law habrá que discutir respecto de la naturaleza de su poder vinculante en cada país.

En Argentina, la CDN fue incorporada al cuerpo normativo de la Constitución Nacional en el año 1994 en el artículo 75, inciso 22, conjuntamente con la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, entre otros, estableciendo que su aplicación será en las condiciones de su vigencia, y se entenderán complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional.

Las Reglas de Beijing, Riad, La Habana y Tokio no fueron incluidas en el texto de la reforma constitucional argentina, posteriormente estos documentos fueron incorporados a la legislación interna en el año 2006, mediante el decreto reglamentario n° 415, de la "Ley de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes" N° 26.061, que había sido dictada en el año 2005. Esta ley, que no es penal, trató de dar respuesta a los requerimientos formulados respecto de la adecuación de la legislación juvenil interna, totalmente tuitiva, a los estándares de derechos humanos enunciados en el orden internacional, circunstancia que hasta la fecha no ha ocurrido, porque esta ley no contiene normas penales, por lo tanto nada dice respecto del sistema penal de niñas, niños y adolescentes. En todo caso, es ponderable que en su artículo 2 dispone que la CDN será de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, lo que tampoco ocurre.

En Argentina, desde hace 35 años en materia de niñez y adolescencia rige, discutiblemente, la ley 22. 278 del año 1980, sancionada en tiempos de dictadura militar, reñidos con el estado democrático de derecho. Se trata de una ley tuitiva enraizada en el estado peligroso, que no distingue entre menores de edad víctimas y victimarios; que vulnera todos los principios del debido proceso, que permite que se les apliquen las mismas sanciones que a los adultos con la única morigeración que podrán los jueces reducirlas conforme a la escala de la tentativa. Pertenece a la época en que no existían juicios contradictorios entre los jóvenes y el Estado, porque se suponía que era el propio Estado quien protegía sus derechos, por lo tanto no aplicaban las medidas determinadas en el tiempo, ni su duración por el menor tiempo posible, se suponía que el Estado intervenía en beneficio del menor.

Todo esto no es muy diferente de lo que ocurrió en casi todos los países de nuestro continente, lo grave es que Argentina es el único país que aún no ha adaptado esa nefasta legislación al nuevo sistema, e igualmente grave es que sostenga lo contrario, es decir que justifique que esa legislación no contradice parámetros internacionales. Lo cierto es que la mayoría de los jueces la siguen aplicando, generalmente utilizando una fórmula de compromiso que dice: "aplicamos la ley 22.278 en concordancia con la 23.845" (que es la ley interna de ratificación de la CDN).

También existían distintas edades de responsabilidad, se era penalmente responsable a los 18 años, mientras que la capacidad civil se adquiría a los 21. Esta situación fue modificada en el año 2009, mediante la ley n° 26.579 que equiparó la edad en 18 años.



Cabe recordar que Argentina firmó y es parte de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, que en su artículo 27 dispone que un Estado no puede oponer obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales.

Se discutió en principio si la CDN a pesar de estar incorporada a la CN era de carácter operativo o programático.



Respecto del carácter vinculante de los tratados en el contexto argentino, la doctrina sentada por la CSJN en el año 1992 en el fallo Edmekdjián c/Sofovich, sostuvo que cuando se ratifica un tratado existe una obligación internacional consistente en que todos los órganos del Estado, administrativos o jurisdiccionales, apliquen ese instrumento siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata.

En el año 1995 otro fallo de la misma Corte nacional (Giroldi) sostuvo que a ella le correspondía como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país se obligó, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional.

En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la CADH, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción".

Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos disfruten de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación al art. 1.1 de dicha Convención (opinión consultiva 11/90). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos".

En el caso Almonacid Arellano vs. Chile(2006) la Corte IDH en pleno se ocupó de esta temática, refiriéndose a delitos de lesa humanidad, sostuvo "que es conciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a aplicar las normas vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando el Estado ha ratificado un Tratado, como el Pacto de San José de Costa Rica, sus jueces como parte del aparato estatal, también están sometidos a ella, lo que los obliga a velar para que los efectos de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas jurídicas contrarias a su objeto y fin". Esta afirmación ha sido sostenida por la Corte IDH, a partir de ese fallo en repetidas oportunidades.



De tal manera debe entenderse que el control de convencionalidad será llevado a cabo primero por los magistrados locales, haciendo una comparación entre el derecho interno y el internacional (convencional), a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del jus cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; luego esa tarea debe ser ejercida por el Tribunal regional si es que el caso llega a sus estrados.

Como se señala más arriba, en el año 2005 se sancionó en Argentina, la ley 26.061 que en su artículo 2 reforzó la obligatoriedad del cumplimiento de la CDN prescribiendo que es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia. Sin embargo esta ley tampoco fue suficiente para adecuar la legislación interna a la internacional, salvo en lo que se refiere a la derogación de la ley de patronato 10.903 que tampoco era una ley penal, pero compartía su inspiración con la 22.278.

De todos modos, hay que reconocer el avance normativo que significó la derogación expresa de esa ley de principios del siglo XX, que como se dijo, no se trataba específicamente de una ley penal, sino que regulaba el patronato del Estado sobre los menores de edad, que facultaba a los jueces para disponer preventivamente y por tiempo indeterminado, de los menores acusados o víctimas de delitos, en estado de abandono o peligro material o moral, con independencia de las medidas o sanciones que correspondieran por la aplicación de la ley penal. Asimismo, establecía sanciones pecuniarias o arresto de hasta un mes para los padres o responsables de la guarda de los menores de edad.


No se entiende porqué si existió voluntad política para derogar en esa ley la 10.903, no ocurrió lo mismo con la 22. 278 que pertenece a la misma ideología.

Es importante señalar que algunas leyes provinciales con posterioridad a la reforma constitucional del año 94, y en atención al sistema de organización federal vigente, incorporaron a su cuerpo normativo la legislación juvenil contenida en los tratados internacionales, entre ellos Riad y Beijing como principios interpretativos.



En materia de niñez y adolescencia dos artículos han permitido sentar jurisprudencia por parte de la Corte IDH, y también por los Estados Parte, utilizando los preceptos de lo que ha dado en llamarse el hard law y el soft law: son ellos el 19 de la CADH que establece que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad, y del Estado, y el Artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que dispone que toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado, y ayuda especial.

Cabe recordar que la Corte regional no se ocupa de la legislación interna de cada Estado, sólo escruta si la misma transgrede las disposiciones de la CADH (y otros tratados), y si así lo advierte, se lo hace saber al país infractor para que modifique los actos ejecutados por cualquiera de sus tres poderes, a fin de evitar que el mismo incurra en responsabilidad estatal ( arts. 1.1 y 2 del Pacto de SJCR).



En materia de adolescencia, el Tribunal Internacional ha actuado a través distintos pronunciamientos en países en los que se realizaron denuncias por violación de derechos humanos, sentando precedentes importantes para la evolución de la materia juvenil.

Por temas interesantes debemos entender la edad de responsabilidad penal; la separación entre el llamado sistema tutelar y el de garantías; el reconocimiento de todas las garantías debidas a los adultos, más las especiales por su condición de inmadurez; el concepto de interés superior del niño; el respeto de los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad; el derecho a recurrir las medidas que se apliquen en procedimientos especiales; la privación de libertad como excepción, la aplicación de procedimientos y medidas alternativas, el principio céleris en el procedimiento y la erradicación definitiva de la prisión perpetua para adolescentes, entre otros.

Recientemente, en el mes de septiembre de 2014, en medio de la discusión que se está llevando a cabo en Uruguay acerca de la reducción de edad de responsabilidad penal para adolescentes, la Relatora de la Comisión de Niñez de la CIDH, se manifestó respecto de la propuesta surgida para bajar la edad de imputabilidad de 18 a 16 años. En tal sentido reiteró lo señalado por la Corte IDH en otros casos: "se entiende por niño a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad". Sostuvo que bajar la edad de imputabilidad constituiría grave violación de los derechos fundamentales de los adolescentes, e iría en contra de los tratados internacionales, dado que infringe la garantía de ser procesado penalmente bajo una justicia excepcional y especializada. Criticó así mismo una reforma legislativa recientemente aprobada en Uruguay (ley 19. 055), que agrava penas convirtiendo la privación de libertad en regla, al establecer que no pueden ser excarcelables por el término de un año, los adolescentes que cometan delitos gravísimos; dijo que esto en la práctica, ha implicado un cambio regresivo, y un incremento exponencial de la privación de libertad. Señaló además que el Estado es responsable por todas las personas que se encuentren privadas de libertad bajo su custodia, y en forma particular también, por lo que deben adoptarse medidas positivas para asegurar que las niñas, niños y adolescentes gocen efectivamente de todos sus derechos. Destacó su preocupación porque las niñas, niños y adolescentes institucionalizados aún representan un 70% de la población sin cuidados parentales, y porque a su vez el 45% de ellos son adolescentes de entre 13 a 17 años de edad. Señaló también su preocupación por la inexistencia de Juzgados especializados en niñez y adolescencia. Dijo que: "el paradigma de los derechos de los niños se asienta en asegurar a los niños y niñas desde bien pequeños, una vida en familia y en su comunidad, en un contexto de no violencia; al no contar con ello, y ante la recurrente institucionalización y la falta de otras oportunidades, muchos adolescentes están más vulnerables a incurrir en actividades de infracción a la ley".



Estas manifestaciones se encuentran insertas en el contexto de dos instrumentos muy utilizados en la materia, ellos son la Opinión Consultiva 17/02 emanada de la Corte IDH sobre "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", y la Observación General 10/07 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre "Derechos del Niño en la Justicia de Menores".

La primera, Opinión Consultiva 17/02 define lo que se entiende por niño: Niño o menor (quitándole tinte peyorativo) de edad es toda persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiere alcanzado antes la mayoría de edad, por mandato o por ley (art 1 de la CDN).

Separa los ámbitos de protección, y de garantías de derechos (art. 19 CADH). Los niños ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal.

Por interés superior del niño (art.3 de la CDN) entiende su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, criterios rectores en la elaboración de normas y en su aplicación en todos los órdenes de la vida del niño.

El principio de igualdad (art. 24 de la CADH) no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños en función de sus condiciones especiales. La misma Corte IDH ha establecido que no existe discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio.

La familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio de sus derechos, consideración que el Estado debe favorecer, preservando la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de ella en función de su interés superior (excepcionales y temporales). El Tribunal estima que el término "familiares" contenido en las normas internacionales, debe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano.

Los niños deben poder disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, resguardados mediante acciones positivas del Estado.

Debe preservárselos también de malos tratos en su relación con las autoridades públicas, en las relaciones inter-individuales, o con entes no estatales.

En los procedimientos judiciales o administrativos se deben respetar las reglas del debido proceso: juez natural, competente, independiente e imparcial, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa. Deben estar sujetos a órganos jurisdiccionales distintos de los correspondientes a los mayores de edad (integración, funcionamiento y medidas diferentes).

Se debe respetar el principio de legalidad (conducta descripta en la ley penal) culpabilidad y proporcionalidad.

Otros casos como desvalimiento o abandono, riesgo o enfermedad deben ser atendidos en forma diferente (también deben observarse reglas del debido proceso legal tanto en procedimientos judiciales como administrativos).

Finalmente se refiere a la posibilidad de utilizar vías alternativas de solución de conflictos.

Resalta el establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados distintos de los correspondientes a mayores de edad.

La Observación General 10/2007, "Derechos del Niño en la Justicia de Menores", del 25 de abril del 2007, resultó como consecuencia de los informes enviados por los Estados parte al Comité de los derechos del niño, donde se advierte que los Estados se refieren a "niños en conflicto con la ley", y se ocupan fundamentalmente de las previsiones contenidas en los artículos 37 y 40 de la CDN (medidas sancionatorias).

El Comité sostiene que una política de justicia juvenil sin un sistema de medidas dirigidas a la prevención de la delincuencia juvenil sufre de defectos serios. Los Estados Parte deben integrar completamente en su política nacional integral de la justicia juvenil las pautas de Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil.


En consonancia, formula el desarrollo e implementación de medidas sin llegar a la judicialización de los casos, lo que además de evitar la estigmatización, es un criterio positivo tanto para los niños como para la seguridad pública, y resulta más económico. Reitera que la privación de libertad debe ser el último recurso.
En la administración de la justicia juvenil, los Estados Parte deben aplicar sistemáticamente los principios generales contenidos en los artículos 2, 3, 6 y 12 del CDN, tanto como los principios fundamentales de la justicia juvenil consagrados en los artículos 37 y 40.

Hace referencia al principio de no discriminación, interés superior, derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, a ser oído, además de los contenidos en los referidos artículos 37 y 40, todos de la CDN.

Sostiene que una política integral de la justicia juvenil debe considerar los siguientes elementos de base: la prevención de la delincuencia juvenil; intervenciones sin recurrir al procedimiento judicial e intervenciones en el contexto de procedimientos judiciales; la edad mínima en materia de responsabilidad criminal y las edades límites superiores de la justicia juvenil; las garantías para un proceso justo; incluyendo la privación de la libertad previa al juicio y el encarcelamiento posterior al mismo.


Todas las consideraciones tenidas en cuenta tanto en la opinión consultiva referida como en la observación general, constituyen una reiteración de las prescripciones contenidos en la CDN.



 


Si el menor es sometido a proceso, deben aplicarse los principios de un juicio imparcial y equitativo.

Al mismo tiempo, el sistema de la justicia de menores debe ofrecer amplias oportunidades para tratar a los niños que tienen conflictos con la justicia con medidas sociales y/o educativas, y limitar de manera estricta la privación de libertad, en particular la detención preventiva, como medida de último recurso. En la fase decisoria del procedimiento, la privación de libertad deberá ser exclusivamente una medida límite y empleada por el período más breve que proceda (art. 37 b). Esto significa que los Estados Parte deben tener un servicio competente de libertad vigilada que permita recurrir en mejor medida y con la mayor eficacia posibles a medidas como las órdenes de orientación y supervisión, la libertad vigilada, el seguimiento comunitario o los centros de presentación diaria obligatoria, y la posibilidad de una puesta anticipada en libertad.



 

Los niños que cometen un delito cuando todavía no han cumplido la edad mínima no podrán considerarse responsables en un procedimiento penal.



En la observación general 10 el Comité de los Derechos del Niño, manifiesta su preocupación por la práctica de prever excepciones a la Edad Mínima de Responsabilidad Penal (EMRP), que permite la aplicación de una edad mínima menor a efectos de responsabilidad penal en los casos en que, por ejemplo, se acuse al niño de haber cometido un delito grave o cuando se infiera que el niño está suficientemente maduro para considerársele responsable penalmente. Al respecto recomienda fijar la edad mínima entre 14 y 16 años de edad, y sostiene que no es aceptable internacionalmente que niños menores de 12 años sean responsabilizados ante la justicia juvenil por infringir las leyes penales, aún menos ante la justicia penal ordinaria.

El Comité recomienda firmemente que los Estados Parte fijen una EMRP que no permita, a título de excepción, la utilización de una edad menor.


La Corte IDH dictaminó a la fecha, en reiterados casos en que se cuestionó la responsabilidad de distintos Estados de la Región, por la violación de Convenciones que resguardan derechos de personas menores de edad, siendo el primero de ellos el conocido como "Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros Vs. Guatemala), en el año 1999.

Entre los países que tienen mas denuncias ante la Comisión IDH, se mencionan Argentina, México, Colombia y Perú.

Al final del año 2013 se encontraban 2061 peticiones ingresados a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de los cuales se procesaron 733, y 123 fueron admitidas y están en trámite ante la Corte Interamericana. Pendientes en la Comisión: 8548 casos hasta ahora.



Un buen número de Fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pueden mencionarse como importantes en la materia, para tener en cuenta en ese indispensable diálogo virtual de convencionalidad que debe existir entre los Estados de la región para colaborar con una mejor calidad en la impartición de justicia juvenil.

Son ellos:

"Niños de la Calle" (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Año 1999.
El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la detención y posterior asesinato de Julio Caal Sandoval (15 años), Jovito Juárez Cifuentes (17 años), Anstraum Villagrán, Henry Giovanni Contreras (18 años), Federico Figueroa Túnchez (20 años) por parte de agentes policiales, así como a la falta de investigación y sanción de los responsables de los hechos.



Bulacio Vs. Argentina.

Año 2003.

El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la detención arbitraria y posterior muerte del joven Walter David Bulacio (20 años). Asimismo, la falta de investigación, dilación indebida y sanción de los responsables de los hechos. 


"Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay.
Materia Penal Menores. Paraguay. Año 2004.

El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la muerte y lesiones de niños internos en el Instituto de Reeducación del Menor "Coronel Panchito López", así como a las deficientes condiciones de dicho centro.


Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Año 2004.

El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la detención y posterior asesinato de los hermanos Rafael Samuel Gómez Paquiyauri (17 años) y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri (14 años) por parte de agentes policiales.



Molina Theissen Vs. Guatemala. Año 2004.
En el marco de desaparición forzada de personas que vivió el país, una serie de individuos registraron la casa familiar, y se llevaron a Marco Antonio Molina Theissen de 14 años en un costal. Sus familiares interpusieron una serie de recursos a fin de ubicarlo y sancionar a los responsables. Sin embargo, no se realizaron mayores diligencias.


González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Año 2009.
El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado por la falta de diligencia en las investigaciones relacionadas a la desaparición y muerte en Ciudad Juárez, de Claudia Ivette Gonzáles (20 años), Esmeralda Herrera Monreal (15 años) y Laura Berenice Ramos Monárrez (17 años).



Rosendo Cantú Valentina y otra Vs. México. Año 2010.
El caso se refiere a la responsabilidad internacional del Estado mexicano por la violación sexual y tortura en perjuicio de la señora Rosendo Cantú, así como la falta de debida diligencia en la investigación y sanción de los responsables de esos hechos. 




Mendoza y otros Vs. Argentina. Año 2013.



El 14 de mayo de 2013 la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una Sentencia, mediante la cual declaró internacionalmente responsable a la República Argentina por las violaciones de derechos humanos cometidas al haber impuesto penas de privación perpetua de la libertad a cinco personas por delitos cometidos durante su infancia. Además de inadecuación del sistema recursivo a la luz de la CADH, tratos crueles, torturas a internos y falta de investigación de la muerte de uno de ellos bajo custodia estatal.



Hermanos Landaeta Mejías y Otros Vs. Venezuela. Año 2014.

El 27 de agosto de 2014 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó Sentencia declarando que el Estado es internacionalmente responsable por la violación de la obligación de respeto y garantía del derecho a la vida de Igmar Alexander Landaeta Mejías (18 años), en relación con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Asimismo, la Corte estableció que el Estado es responsable por la violación del derecho a la libertad personal y a la obligación de respeto y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal, en relación con los derechos del niño, en perjuicio de Eduardo José Landaeta Mejías, de 17 años de edad al momento de los hechos. Además, el Tribunal concluyó que el Estado venezolano es responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial y a la integridad personal de los familiares de los hermanos Landaeta Mejías.



 
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha resuelto casos importantes adaptados relativamente, a los estándares fijados por el sistema convencional de justicia para adolescentes. Sin embargo y sin perjuicio de los méritos que pudieran reconocerse en ese sentido, este es un proceso al cual el máximo tribunal ha llegado lentamente.



 

La intención de este trabajo es comentar el último fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado argentino "Mendoza y otros" del año 2013.


Antes de ello, valen algunas reflexiones que servirán para aclarar los considerandos del fallo.


Fundamentalmente dos Sentencias de la CSJN resultan importantes para sentar estándares que manifiestan posturas ajustadas a un mejor acercamiento al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. No son las únicas.

El Fallo Maldonado de diciembre de 2005, y el Fallo Casal de Septiembre del mismo año.


Maldonado recibió una condena de 14 años de prisión por parte del TOM 2 de Capital Federal (robo agravado con armas en concurso real con homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad) tenía entonces 16 años. Contra ese fallo, el Fiscal General interpuso recurso de casación, por entender que al atenuar la pena impuesta a Maldonado por medio de la aplicación de la escala penal de la tentativa, el tribunal había hecho una errónea interpretación del art. 4 de la ley 22.278. La Cámara Nacional de Casación Penal, decidió casar la sentencia y condenó a Maldonado a prisión perpetua. La defensa oficial interpuso recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La CSJN resolvió en el año 2005, por primera vez en temas de justicia penal de menores, reconociendo que se encontraba en discusión el alcance de la CDN como pauta interpretativa del régimen de aplicación de penas a menores de edad, y en consecuencia existía cuestión federal para abrir la vía recursiva.

Consideró que el ser menor de edad ya es un requisito necesario para la aplicación de la escala atenuada, lo que es constitucionalmente obligatorio por aplicación del art. 40, inc.1 de la CDN. Sostuvo que la expresión peligrosidad, también contemplada en el art. 41 del CP, no puede considerarse como una puerta de ingreso a valoraciones contrarias a los principios de culpabilidad, inocencia, derecho penal de hecho y ne bis in idem. Que los niños tienen las mismas garantías básicas del proceso penal que los adultos, tales como legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio, más derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte IDH. OC 17). Que la pena de prisión perpetua que se relaciona en mayores con la gravedad del hecho cometido, tiene distintos criterios de valoración en menores, ya que aún cuando el juzgador decida aplicar la pena más grave, aún tiene la posibilidad de aplicar la escala de la tentativa. Consideró que se violó el derecho a ser oído (art. 12 CDN) (derecho a la inmediación) aplicando una pena mayor, perpetua sin tomar conocimiento del imputado. Que la necesidad de la pena no debe equipararse con gravedad del hecho, ni con peligrosidad, sino que conforme al art. 40, inc 1 de la CDN deben atenderse fines de resocialización, promover la reintegración social, y que este asuma una función constructiva en la sociedad. La medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito, cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad del autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de auto determinación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia. Critica la peligrosidad como base del derecho penal de autor, con referencias de la Corte IDH en el Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala( 2005).

La CSJN consideró procedente el recurso y dejó si efecto la sentencia apelada.


El Fallo Casal del año 2007 (20 de septiembre) tiene que ver con el derecho al recurso amplio de la condena.

Casal fue condenado por el delito de robo con armas y se le impuso una pena de cinco años de prisión. Él apeló esa sentencia argumentando que no estaba probado que hubiera usado armas y que la sustracción sólo había quedado en grado de tentativa. Si estos argumentos prosperaban le correspondía recibir una pena significativamente menor. La Cámara de Casación Penal lo rechazó, con el argumento de que Casal pretendía la revisión de los hechos que se dieron por probados en la sentencia y que esto era ajeno a la competencia de la Cámara que sólo puede revisar la manera en que se interpretaron y aplicaron las leyes penales y procesales. Casal interpuso recurso ante la Corte argumentando que se había violado la CADH y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional. La Corte hizo lugar al recurso y ordenó a la Cámara de Casación Penal que revisara la condena de Casal.

La Corte tuvo en cuenta que los procedimientos orales y públicos ponen un límite a esa revisión. En base en que la jurisprudencia internacional establece que la revisión de la condena debe ser integral, el Tribunal sostuvo que los únicos aspectos de la condena que no pueden ser reexaminados por la Casación son los que están íntimamente vinculados a la inmediación, es decir aquellos aspectos excepcionales que se relacionen con cuestiones de prueba recibidas ante los magistrados que sentenciaron.

Seguidamente la Corte remarcó que la norma procesal que regula el recurso de casación -art. 456 CPPN- no restringe el alcance del recurso entendido de este modo. Señaló que esta norma había sido interpretada restrictivamente -y por ende de modo inconstitucional- por haber sido leída a la luz de una justificación histórica, pero que su formulación en sí no era inconstitucional. Por ello, la Corte no declaró la inconstitucionalidad de la norma sino que estableció cuál es el criterio con que debe ser interpretada y aplicada.

la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Herrera Ulloa" dictada en julio de 2004, fue un antecedente decisivo para que la Corte Suprema se pronunciara de este modo en el caso "Casal".

En segundo lugar, el fallo analizado repercutirá positivamente en el trabajo de la propia Corte Suprema, en la medida en que les llegarán menos reclamos. Es importante señalar que en la Corte hubo mayoría para resolver que, a diferencia de lo que le corresponde a la Casación o al tribunal provincial equivalente, ella sólo analizaría planteos de arbitrariedad en los casos en los que no había mediado ninguna clase de aplicación de las reglas de la sana crítica, estando en consecuencia, fuera de su competencia los casos en que un justiciable se agraviaba del modo en que estas reglas fueron aplicadas (voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt).


Merece ahora consideración especial el Caso Mendoza de la Corte IDH, resuelto en el año 2013, por ser el más reciente respecto de Argentina, y por entender además, que la Corte IDH actualiza y completa permanentemente sus propios estándares en la materia. En este caso condenó al Estado argentino por la imposición de la pena de prisión perpetua a cinco menores de edad, por delitos cometidos entre los años 1997 y 1998, sentencias domésticas de los años 1999 y 2002.

Se conoce como el Caso Mendoza tanto porque dos de los jóvenes se llaman Mendoza (fueron juzgados en Buenos Aires), y otros hechos acaecieron en la Provincia de Mendoza, como luego se verá.



La Corte IDH adujo que las condenas impuestas por los tribunales argentinos no cumplieron con los estándares que trazan las obligaciones internaciones relativas a los derechos del niño, ya que las penas perpetuas impuestas violan, entre otros, los requisitos de excepcionalidad de la pena, de privación de libertad por el menor tiempo posible y de revisión periódica de la necesidad de la privación de libertad, en consecuencia, las sentencias vernáculas violaron el artículo 7.3 de la CADH.

El tribunal regional reiteró que por su propia naturaleza las penas señaladas impiden todo tipo de resocialización, además de constituir tratos crueles, inhumanos y degradantes incumpliendo el artículo 5 del Pacto de San José de Costa Rica. El Estado Argentino también violó el artículo 8.2 h) de la CADH al omitir revisar, de manera oportuna y amplia, las condenas impuestas cuando así lo exige el artículo señalado.

A mayor abundamiento, en el caso no se permitió la revisión de las cuestiones fácticas o probatorias por una instancia superior, según los recursos de casación estipulados en el Código Procesal Penal de la Nación y en el Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza, pese a que en el año 2005, la CSJN argentina se había pronunciado en contrario en el fallo "Casal".

Más allá de lo expuesto, la Corte IDH señaló que como está regulado "actualmente" el recurso de casación (en Argentina) no alcanza de manera suficiente para garantizar el derecho de las víctimas a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior. Con ello, también se incumple con el artículo 2 de la CADH ya que no se adecuó el derecho interno a la Convención mencionada.

Las torturas padecidas por dos de las víctimas, la falta de debida diligencia en las investigaciones de las mismas y la muerte de otra de ellas, todas ocurridas cuando se encontraban bajo custodia estatal, fueron consideradas probadas por la Corte IDH.

El caso Mendoza y Otros vs. Argentina, sólo es otro precedente donde la Corte IDH señala y remarca, la habitualidad y la persistencia de torturas en el país, mostrando falencias en la administración de justicia para investigar y sancionar a los funcionarios responsables.

El tribunal internacional, como lo viene realizando desde los últimos años, ordenó al Estado que adopte importantísimas medidas de reparación. Entre éstas últimas, se destacan las que van más allá del caso particular, y otras que contemplan el caso en especial, por ejemplo la obligación de investigar.

Argentina tiene por delante tareas de una gran transcendencia institucional como reformar el sistema de impugnación de sentencias penales y el régimen penal juvenil.

Los hechos que llegaron a conocimiento de la Corte IDH, tuvieron lugar entre los años 1999 y 2002, periodo en el que se registraron las condenas cuestionadas, contra cinco jóvenes que no habían cumplido los 18 años de edad al momento de la comisión de los hechos y por tratarse de sanciones de prisión y reclusión perpetuas. Fueron cinco condenas, tres de ellas impuestas por el Tribunal Oral de Menores I de la Capital Federal, mientras que las otras dos, fueron resueltas por un Tribunal Penal de Menores de la Provincia de Mendoza.

Las condenas internas encontraron su argumento en la ley 22.278 norma que como se señalara más arriba, aún siguen aplicando la mayor parte de los magistrados del país para sancionar a las personas menores como si fueran adultos. Aún así, los jueces que intervinieron en los casos no habían explorado todas las diferentes alternativas de la ley impuesta ni fundamentaron la no aplicación de las facultades de reducción de pena previstas en dicha ley, más exactamente en su artículo cuarto. En ese sentido, dichas condenas violaron el estándar internacional de limitar la privación de libertad de adolescentes como medida de último recurso y por el tiempo más breve que proceda. No es una novedad que las penas de prisión perpetua aplicadas a jóvenes resultan violatorias de la prohibición de aplicar penas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Argentina violó en este caso entre otros, tanto el principio de subsidiaridad en materia penal juvenil, al aplicar las penas de prisión perpetua, como también el principio de igualdad y no discriminación, el principio del interés superior del niño, y las medidas de protección especial establecidas en el artículo 19 de la CADH.

El Estado Argentino fue renuente en llegar a soluciones amistosas, no obstante lo cual asumió parcialmente ante la Corte IDH su responsabilidad internacional por haber impuesto penas perpetuas a jóvenes, fundamentando que el sistema normativo vigente en el país lo permitía.

Pese a ello aclaró que en el caso en cuestión se había producido un error de juzgamiento, omitiendo aplicar el principio de culpabilidad en los términos establecidos por la Corte nacional en el fallo "Maldonado".

También sostuvo el Estado en defensa del criterio asumido en la materia, que el plexo normativo establecido en las Reglas de Naciones Unidas (Beijing, RIAD, Tokio, etc.), estaba contemplado a través de la entrada en vigencia de la ley 26.061 que en su artículo 2 especifica expresamente que la CDN es obligatoria en las condiciones de su vigencia, en toda decisión administrativa, judicial o de cualquier naturaleza.

Argumentó el Estado que a partir del fallo "Maldonado", no se habían producido mas sentencias firmes condenando a jóvenes a prisión perpetúa.

Asimismo refirió que la Reglas de Beijing promovían reducir penas e incluso absolver, y que ello entonces debía interpretarse como una concordancia con la llamada discrecionalidad de los jueces que permitía el sistema normativo argentino, como también respecto de la consideración de las sanciones perpetuas equiparables a trato cruel, inhumano o degradante, todo lo cual no estaría prohibido en el orden internacional.

En el año 2010, en la Provincia de Santa Fe se dictó una sentencia a prisión perpetua respecto de un joven que al momento del hecho tenía 17 años, condena que habría quedado firme. Como puede advertirse, dicho caso es posterior a la entrada en vigencia de la ley 26.061, de su decreto reglamentario y del fallo "Maldonado". Además de ello se registraron un número de casos en los cuales los fiscales solicitaron, incluso en fechas recientes, penas a perpetuidad.

Respecto a que la discrecionalidad se encontraría en armonía con las Reglas de Beijing, hay que reconocer el error de ello, ya que dichas reglas están pensadas para favorecer al niño (Principio pro persona), y así reducir el contenido punitivo, motivo por el que hay que descartar cualquier interpretación que funcione como facultad arbitraria permitiendo que se lo iguale a un adulto como ocurre en Argentina.

A pesar de que la CADH no incluye un catálogo de medidas punitivas que los estados puedan aplicar, cuando se trata de niños la Corte IDH sostiene que cobra un papel relevante el principio de proporcionalidad, por el cual, debe existir un adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, ya sea en la individualización de la pena cono en el momento de la ejecución. Este criterio implica que la respuesta penal debe ser adecuada a los circunstancias del menor de edad y al delito, siempre tomando como criterio rector su reintegración a la sociedad y a su familia.

La Corte IDH estableció en el caso, que las condenas a penas perpetuas configuraron un encarcelamiento arbitrario según el artículo 7.3 de la CADH, y a la luz de la CDN.

En particular, este tipo de sanciones van en contra de la finalidad de la reintegración social de los jóvenes, ya que importan la máxima exclusión del niño de la sociedad, operando de manera plenamente retributiva.

Las penas así concebidas no son proporcionales ya que anulan la finalidad de resocialización del niño, violando lo estipulado en el articulo 5.6 de la CADH.

La Corte IDH sostuvo refiriéndose a la violación del derecho a la integridad personal, que la CDN prohíbe la aplicación de la pena de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación, y que la grave desproporcionalidad entre el hecho y la sanción puede constituir un trato cruel con efecto devastador. Por ello el tribunal regional entendió que las penas aplicadas a los cinco jóvenes del caso Mendoza, habían constituido tratos crueles e inhumanos prohibidos por los artículos 5.1 y 5.2 en relación con los artículos 19 y 1.1, todos de la CADH interpretados conforme la CDN.

Reconoció que las sentencias domésticas habían sido posibles por la existencia de normativa vigente en materia penal juvenil como la ley 22.278, que permite la consideración de otros elementos además del delito cometido, y también la imposición a jóvenes de penas previstas para adultos por lo que esa ley es contraria al principio de proporcionalidad y culpabilidad. Sostuvo también que el plazo de 20 años que contempla el Código Penal de la Nación en su artículo 13 para poder solicitar por primera vez la libertad, era desproporcionado ya que en algunos casos implicaba la obligación de permanecer más tiempo privados de libertad, que el tiempo de vida de ellos, antes de la comisión de los hechos y de la imposición de la pena.

Ante el argumento de que la ley 26.061 habría solucionado el tema de la ejecución y revisión periódica de las sanciones, la Corte regional sostuvo que dicha ley era una propuesta integral, pero que en cuanto a los aspectos relativos a la determinación de las sanciones penales se rigen por la ley 22.278 y por el Código Penal de la Nación.

Por tales motivos y teniendo en consideración los aspectos positivos del fallo "Maldonado", y también la anulación de las penas perpetuas por parte de la Cámara Federal de Casación Penal y de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, ordenó al Estado argentino que adecue su legislación a los estándares internacionales en materia penal juvenil.

Las víctimas mientras cumplían con estas penas contrarias a los estándares internacionales, sufrieron distintas violaciones adicionales a sus derechos que también configuraron violencia institucional.

Uno de los jóvenes perdió la vida en un confuso hecho mientras se hallaba en una de las cárceles de las Penitenciarías de Mendoza, en un supuesto suicidio que nunca fue eficazmente investigado por la justicia provincial.

Dos de las víctimas fueron objeto de tortura en oportunidad de su detención en el complejo Penitenciario Federal de Ezeiza, en diciembre del año 2007. Estas torturas fueron perpetradas por agentes del Estado (Sistema Penitenciario Federal), mediante diferentes formas como la falanga; fueron golpeados en la cabeza, en la espalda y en las plantas de los pies, que incluyó posiciones de fuerza bajo agobiante calor.

Pese a contarse con informes médicos que confirmaron las lesiones sufridas, los hechos no fueron investigados de manera eficaz por los organismos jurisdiccionales, máxime teniendo en cuenta que ello es frecuente en delitos cometidos por agentes del Estado en lugares de encierro.

La Corte IDH consideró vulnerados los artículos 8.1 y 25.1 de la CADH ya que se privó a las víctimas de una investigación justa e imparcial, independiente y minuciosa que explicara el origen de cómo se produjeron las lesiones, e identificaran a los responsables.

Argentina fue condenada por la falta de investigación adecuada de los hechos en cuestión y por las torturas descriptas en el caso (contra las víctimas).

El Estado usó como uno de sus argumentos defensivos la poca colaboración de las víctimas, lo que fue descartado por la Corte IDH en razón de ello significaba que el Estado descargó en las víctimas su obligación de investigar.

Lamentablemente el caso Mendoza es otro precedente adverso en que la Corte IDH consideró responsable al Estado Argentino por afectación de los derechos a la integridad personal y falta de la debida diligencia a la hora de investigar.

Respecto de la práctica de las torturas y ausencia de investigación eficaz, Argentina ha sido objeto no sólo de recomendaciones de la Corte IDH, también ha recibido distintas observaciones e informes del Comité de Derecho Humanos y del Comité de los Derechos del Niño en los años 2000 y 2010, e incluso en el año 2004 fue tema de las observaciones finales contra la tortura (CAT).

En un precedente del año 2012, mas precisamente en la causa "Mohamed vs. Argentina", la Corte IDH había manifestado una advertencia relacionada con los problemas del sistema recursivo penal argentino. En aquella oportunidad la Corte regional consideró que la víctima no contó con un medio impugnatorio adecuado conforme a la Convención americana. Ella había sido objeto de condena en segunda instancia luego de una absolución en la instancia previa. Esta falencia mostrada por el sistema recursivo sigue ocurriendo y puede hacer incurrir al Estado en responsabilidad internacional.

A mayor abundamiento, la Corte IDH se expidió en esa oportunidad diciendo que el recurso extraordinario federal no cumple con los requisitos de la Convención (en materia recursiva), en tanto no es un medio de impugnación penal sino que es un recurso extraordinario que está limitado a las causales de procedencia por cuestiones federales, y que excluyen las cuestiones fácticas y probatorias, así como también toda instancia de naturaleza jurídica no constitucional.

Los problemas de los recursos de casación (artículos 456 y 457 del Código Procesal Penal de la Nación), ya habían sido analizados por la Corte Nacional en el año 2005 en oportunidad del pronunciamiento del caso "Casal". En aquella ocasión la CSJN afirmo que: "lo único no revisable es lo que surge directa y únicamente de la inmediación. Por ende, debe interpretarse que los artículos 8.2 h) de la CADH y 14.5 del Pacto exige la revisión de todo lo que no esté absolutamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, lo que significa, que a su respecto rige el límite real de conocimiento".

La CSJN argentina, como se informó más arriba, sostuvo la ampliación de los márgenes de revisión del recurso de casación haciéndose eco de la doctrina de la "teoría de la capacidad de rendimiento". La misma establece que el tribunal de casación debe agotar la revisión de lo revisable. Esta problemática del recurso de casación argentino queda expuesta de manera palmaria en el caso "Mendoza", cuya incompatibilidad con la CADH, y con el artículo 14.5 del PIDCyP en relación al derecho a recurrir el fallo fue notoria.

En este sentido, dentro de la CADH se habla expresamente de ciertas garantías mínimas, como por ejemplo la de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, toda vez que se trata de una garantía esencial que se debe observar como requisito básico del debido proceso, en beneficio de cualquier persona a la que se inculpe de delito. Ello es así en razón de protegerla de una posible decisión arbitraria.

De tal manera, la Corte IDH dijo: "con base en fórmulas rígidas contrarias a la revisión integral del fallo en el sentido exigido por la Convención, el rechazo a los recursos de casación fue in limine, sin ningún análisis sobre el fondo de la cuestión y sin considerar que las cuestiones fácticas o probatorias también pueden incidir en la corrección de una condena penal".

Es relevante que cuando el caso estaba ya muy avanzado en sede internacional, ambos tribunales (la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza y la Sala II de Casación Penal), habían reconocido que resolvieron rechazar los recursos de casación con argumentos contrarios a la CADH, y no se había realizado un examen integral y riguroso de la decisión recurrida, por lo que, control de convencionalidad mediante, Argentina violó el derecho al recurso reconocido en el artículo 8.2 h) de la Convención en perjuicio de los jóvenes.

Según una constante jurisprudencia, la Corte IDH estableció que la CADH traza un deber general de los Estados parte de adecuar su derecho interno a la misma.

Esto implica en principio dos consideraciones relevantes: en primer lugar, la supresión de las normas o prácticas de cualquier naturaleza que signifiquen una violación a las garantías previstas en la Convención, y en segundo lugar, no menos importante, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas teniendo en miras la efectiva observancia de las garantías allí establecidas (en la CADH).

Debemos destacar que el recurso de casación en Argentina es muy restringido y contrario a la Convención, tema que no fue negado por el Estado.

En razón de lo expuesto, la Corte IDH identificó la necesidad de que los jueces deben seguir ejerciendo el control de convencionalidad para garantizar el cumplimiento de la Convención y su jurisprudencia. Por lo cual, dadas las deficiencias señaladas en el caso Mendoza, la Corte IDH ordenó como medida de reparación, adecuar en el plazo razonable su ordenamiento interno de acuerdo a lo ordenado por la sentencia y la Convención.

En el caso particular del recurso de casación argentino, por su carácter restringido que ya apuntamos, la CSJN realizó una interpretación de los artículos 456 y 457 de la legislación procesal mencionada, en las situaciones en que no surge claramente de la letra de la ley. Ello sumado al sistema de control de constitucionalidad difuso argentino, la sentencia de la CSJN es obligatoria sólo en el caso concreto y para otros procesos distintos sólo subsiste como una "obligación moral" de acatamiento, razón por la cual, la revisión amplia propuesta en "Casal" tiene un elemento fuertemente discrecional en relación al resto de los tribunales.

Todo lo expuesto desemboca en un inconveniente no menos importante y central, que es la falta de una previsión legal clara, pudiendo resultar una posible aplicación desigual de la garantía convencional estipulada.

La reforma en el régimen de impugnación penal es un tema pendiente en la agenda parlamentaria (legislativa) de Argentina.

Cuando la Corte IDH resolvió el caso "Mendoza" retomó algunos estándares que habían sido puestos de manifiesto por primera vez en el caso "Herrera Ulloa vs. Costa Rica" en el año 2004. En aquella oportunidad, la consagración de estos principios provocaron la modificación de la legislación costarricense mediante la sanción de la ley 8.503 del año 2006, conocida como la ley de apertura de la casación penal a la que posteriormente se sumo una profunda reforma del Código Procesal Penal, ampliando el régimen de impugnación de sentencias a través de la incorporación del recurso de apelación.

Los principios enunciados fueron, que la sentencia adversa puede ser revisada por un juez y tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica; la posibilidad de una revisión integra del fallo condenatorio que garantice un examen integral de la decisión recurrida; también la posibilidad de evitar que quede firme una decisión adoptada en un procedimiento viciado mediante errores; y que se establezca un recurso extraordinario accesible y eficaz, que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Asimismo se estableció la necesidad de permitir analizar las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada; las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados y, la regulación debe respetar las garantías procesales mínimas que bajo el artículo 8 de la Convención resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios.