SOBRE LA POSIBILIDAD DE APLICAR UNA PENA POR DEBAJO DE LOS
MÍNIMOS LEGALES.
Por Pablo Iribarren.
Publicado en Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal de LA LEY de
agosto de 2007
Reseña: 1. El caso. 2. Los mínimos legales como barrera infranqueable. 3. La
naturaleza indicativa de los mínimos legales. 4. Las alternativas posibles. 5. A
modo de conclusión
1. El caso.
La Cámara del Crimen III de Gral. Roca, provincia de Río Negro, condenó al
acusado por el delito de peculado, por haber sustraído nueve postes –ocho
sulfatados y el restante no- que se hallaban en la Planta de Residuos Sólidos de la
Municipalidad de General Roca, en la que se desempeñaba como policía adicional
con la jerarquía de Cabo Primero.
El tribunal tuvo por acreditado el hecho y la autoría del funcionario publico y le
impuso, por mayoría, la pena de dos años de prisión de ejecución condicional e
inhabilitación absoluta perpetua. La minoría, en cambio, entendió que en el caso
concreto, la pena mínima prevista para el delito se convertía en una pena cruel e
inhumana, y propició la aplicación de un año de prisión en suspenso.
2. Los mínimos legales como barrera infranqueable.
Esporádicamente se reedita jurisprudencialmente, la discusión sobre si resulta
posible condenar a una persona por debajo del mínimo legal previsto para un
delito determinado.
Al respecto se observan dos posiciones bien enfrentadas sobre el tema tratado.
Un grupo de autores entiende, que si bien existen situaciones en que es posible
avanzar sobre la constitucionalidad de los mínimos y máximos previstos para un
delito, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos
"Carlos Alberto Cuvillana", "José Agustín Martínez" y "Ricardo Gómez" en los que
por estricta mayoría y en disidencia con el Procurador General, descalificó por
irrazonable y arbitraria, la sanción impuesta al robo con armas de automotores
prevista por el Art. 38 del decreto-ley 6582/58 (Adla, XVIII-A, 1079); es el
legislador el que fija las escalas penales y un juez no puede ni debe inmiscuirse
en facultades propias de otro poder. En esta tesitura encontramos, con diferentes
matices, a Bidart Campos, Herrendorf, Francisco D'Albora 1y Miguel Almería.
Este último autor categóricamente ha sostenido: “ Son pues los legisladores los
que en ejercicio de una función política, cuyo producto lleva instalada la
presunción de legitimidad, quienes han de fijar la retribución penal debiendo los
1 Conf. "Más sentencias de la Corte en el marco de su activismo judicial: La declaración de inconstitucionalidad de una
pena", ED, 134-202. "Dos aspectos constitucionales de derecho penal: Las escalas de las sanciones y las normas penales
dictadas en épocas de facto", publicado en ED, 130-589.
jueces ejercer el control constitucional con extrema parquedad y sólo en aquellos
casos en que resulte intolerante por inhumana la pena fijada en abstracto respecto
de la entidad del delito que se sanciona. La individualización judicial de la
respuesta penal no puede desentenderse de la culpabilidad del agente, pero no al
punto de que el juez sustituya al legislador y fije un mínimo flexible según su
personal discrecionalidad en cada caso. Es grave que el legislador, sustituya al
constitucionalista, pero mucho más grave es que quien no habiendo sido ungido
por elección popular, se convierta en representante del pueblo y legisle en nombre
de este.”2
Esta posición parte de la idea de que el legislador al fijar un mínimo legal,
establece de antemano un piso a partir del cual ya se ha afectado el bien jurídico
protegido. Si la acción que se analiza no alcanza ese límite estaremos ante un
caso de insignificancia penal y por lo tanto la conducta será atípica. Pero el juez
no se encuentra habilitado a aplicar una pena por debajo de ese mínimo, con el
pretexto de dar una mejor solución al caso concreto.
3. La naturaleza indicativa de los mínimos legales
En la vereda opuesta encontramos a quienes sostienen que el juzgador debe
individualizar la pena teniendo en cuenta las particularidades del caso. Se sostiene
que los limites máximos están en principio justificados (salvo en situaciones como
la pena de muerte, prisión perpetua, accesoria de reclusión perpetua por tiempo
2 La aplicación rigurosa de la ley penal ¿Pueden los jueces morigerar las escalas penales?. Miguel A Almeyra. La Ley 2003.
B 391
indeterminado, etc), ya que importan una autolimitación del Estado que a través
del legislador prevé que la conducta más disvaliosa que se pueda imaginar no
puede superar ese tope máximo.
Para esta postura los mínimos de las escalas penales son solo indicativos, en la
medida que los principios constitucionales y los pactos internacionales fijan limites
infranqueables al poder punitivo del Estado. En tal sentido” Nadie estará sometido
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (Art. 5 Declaración Universal
de Derechos Humanos); “Toda persona acusada de delito tiene derecho... a que
no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas” (Art. XXVI Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre); “Nadie será sometido a tortura ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes...” (Art. 5.1 Convención
Americana de Derechos Humanos); “Toda persona privada de libertad será tratada
humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (Art.
10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Eugenio Zaffaroni señala: “ En principio, (a) los limites de las escalas penales
señalan un limite al poder cuantificador de los jueces, pero siempre que las otras
fuentes de mayor jerarquía del derecho de cuantificación penal no obliguen a otra
solución. Por ello, puede afirmarse que los mínimos legales son meramente
indicativos. Además, esto requiere ser precisado mediante una adecuada
ejemplificación padronizada que corresponde elaborar teóricamente, pues el
legislador infraconstitucional no lo ha hecho, y, como es obvio, eso no puede ser
obstáculo para la vigencia de las normas constitucionales e internacionales”3.
En el mismo sentido Mario Juliano sostiene: “En efecto, así como los topes
máximos, en uno de sus justificativos, pueden operar a modo de advertencia para
la población, recordando las consecuencias aflictivas que puede traer aparejado
afectar los bienes jurídicos tutelados, la existencia de los mínimos no representa
valor jurídico alguno y, por el contrario, su eliminación no comportaría perjuicio
alguno, ni para la sociedad ni para el individuo sometido a proceso, ya que si uno
y otro confían en que el único modo de dirimir los conflictos es sometiéndolos al
juicio previsto por la Constitución, debe derivarse de él la sanción adecuada a la
culpabilidad, que solamente puede encontrar como limite el máximo a imponer,
pero nunca un mínimo discrecional, que no necesariamente representa el limite
inferior a la culpabilidad”4.
También Alberto Binder ha tratado la temática: “...Así que por más que la provisión
de esa reacción punitiva mínima sea expresa en la legislación penal, ello no
implica la imposibilidad de autorizar una reacción menor a esa previsión,
fundándose en el grado real de culpabilidad y no en el que surge de una
presunción legal de culpabilidad (...) determinar la intensidad de la reacción
violenta es una de las decisiones más importantes que se deben tomar en el
3 Zaffaroni, Alagia y Slokar. Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. Pág. 951
4 “La indefectible naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales” en “Pensamiento Penal del
Sur”. Fabián Di Plácido Editores, 2004.
marco del proceso de conocimiento y por ello no pueden estar sustraída a sus
características centrales (imparcialidad, contradicción, publicidad)”5.
Estimo que este es el pensamiento seguido por La Comisión Redactora del
Anteproyecto de Reforma del Código Penal, que se encuentra hoy en debate
público, al prever en el Art. 9 que “ El juez podrá determinar la pena por debajo de
los mínimos previstos e inclusive eximir de pena, cuando el peligro o el daño
causado sea de escasa consideración. Del mismo modo se podrá eximir de pena,
o reducirla, cuando las consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al
autor o participe.”
4. Las alternativas posibles
En el fallo aquí comentado, la mayoría del Tribunal no trata la cuestión, y se limita
a aplicar la pena mínima legal dentro de la escala prevista para el delito de
peculado. El Dr. Vila, en minoría, elabora su disidencia sobre la pena que, a su
criterio, debería aplicarse al condenado.
La cuestión pudo haber sido abordada por el juez desde dos posibles ópticas. La
primera de ellas, en la que hay consenso general sobre la posibilidad de control
judicial, hubiera significado un estudio sobre la razonabilidad de la pena
conminada para el delito en abstracto. De esta manera, si se llegará a la
conclusión de que la escala penal afecta, el derecho constitucional de ser
sancionado con una pena cuya severidad sea proporcional a la gravedad del delito
5 Alberto M. Binder “Introducción al Derecho Penal” Editorial Ad Hoc Pág. 251/253
cometido, y al bien jurídico tutelado (argumentos de la CSJN en “José Agustín
Martínez...”); se podría haber propiciado la declaración de inconstitucionalidad de
la graduación sancionatoria prevista para el delito tipificado en el Art. 261 del CP.
La otra alternativa -seguida por el magistrado rionegrino- es evaluar en el caso
concreto, si el tope mínimo excede la culpablidad por el acto. Transformándose
entonces, la sanción a imponer en una pena innecesaria, desmedida, e inútil.
En las partes medulares del voto en disidencia se sostiene: “El juez no puede
desentenderse de la individualidad de la persona juzgada, cuando es evidente que
la sistematización punitiva está impedida de aprehender esas individualidades en
toda su universalidad. Ni la agencia legislativa puede reclamar de los jueces se
nieguen a todo análisis vinculado a los factores que en el caso concreto resultan
indicativos de la conveniencia de no aplicar una pena o disponerla en menor
medida a la mínima abstractamente definida, a la sola consideración de que la
punición mínima legalmente establecida, se justifica en que la renuncia a ella
conduciría a un incremento de las formas de las conductas penalizadas... La ley
por otra parte, no puede permanecer ciega al cambio de valoración social que en
punto a este delito se revela como ostensible. En efecto el valor social “bien
jurídico protegido” no está preocupado por la sustracción de unos pocos postes de
insignificante valor económico, sino por que se persiga a la corrupción
administrativa relevante, que en medida no despreciable, no es atrapada por el
sistema de justicia...Los marcos penales y tipo penales en tanto sean solo
producto de “consideraciones preventivas”, no están determinados ni por la
gravedad del ilícito, ni por la culpabilidad, ergo no sirven para medirla, y si no
sirven para ello, se desentiende de un sinnúmero de concretas particularidades,
que pueden tornar al mínimo penal imponible a juicio de la norma, en una pena no
razonable, por reflejarse cruel, inhumana o infamante. Consideración esta que no
es solo predicable, respecto de los azotes y los tormentos. Sino también de toda
pena, como en el caso, la inhabilitación absoluta perpetua, que aparta a Solis de
su habitual circuito laboral, ergo de su micro mundo, a los 50 años de edad, por la
sustracción de un par de postes a la administración pública municipal,
convirtiéndolo en un desempleado de por vida, como es fácil vaticinar. Ello es
cruel, inhumano e infamante. Nótese que la inhabilitación absoluta perpetua en
contra de Solis no puede ser equiparada a una decisión de la administración
municipal víctima del delito, que decide apartar de su trabajo al sujeto por la falta
cometida. Ello así por tratarse de una decisión del legislador que se la impone
como pena, con todos los alcances del Art. 19 del Código Penal a un sujeto que
no resulta dependiente municipal, lo que por esto y por mucho más, alude a una
situación distinta...Si se comparten estas mis apreciaciones, se hace advertible
que dos años de prisión en suspenso, mas una inhabilitación absoluta perpetua,
con todo lo que ello significa (Art.19 del C.P.) es una pena cruel e inhumana en el
sentido predicado, pues no es proporcionada a la falta, ni es necesaria, ni útil para
la sociedad o para su persona. Cuando se imputa a la ley crueldad o
desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, ello equivale a cuestionar su
razonabilidad.”
Los fundamentos del Dr. Vila en su voto resultan impecables. Abordó con
solvencia y precisión un aspecto de la individualización de la pena, que pasa
desapercibido para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia. Solo cabe
agregar, como observación secundaria, que el magistrado debió proponer la
declaración de inconstitucionalidad de la norma penal en el caso concreto, única
forma de neutralizar la presunción de legitimidad que goza la labor legislativa.
1
NUEVOS APORTES A LA NATURALEZA INDICATIVA DE LOS
MINIMOS DE LAS ESCALAS PENALES
Por Mario Alberto Juliano1
Sumario 1. Presentación del tema. 2. Apoyatura doctrinaria para la
perforación de los mínimos de las escalas penales. 3. Crítica a la tesis que
admite la perforación de los mínimos de las escalas penales. 4. Un alentador
precedente jurisprudencial. 5. Reciente recepción de la naturaleza indicativa de
los mínimos de las escalas penales en un proyecto de Código Penal para la
Nación.
1. PRESENTACION DEL TEMA.
La indiscriminada inflación punitiva2 registrada en nuestro país como
consecuencia de la espasmódica e histérica respuesta de los poderes públicos
a conflictos sociales complejos, ha llevado a que aquellos operadores que han
procurado mantenerse apegados a las pautas orientativas de un verdadero
estado de derecho, constitucional y democrático, agudicen los esfuerzos
interpretativos de la nueva legislación de emergencia, en la búsqueda de
minimizar y racionalizar las consecuencias del desmedido desenfreno
represivo.
Uno de los sectores donde más descarnadamente ha mostrado su rostro
la potentia puniendi pública, lo ha sido con el suministro de la pena, en forma
que muchas veces —muchísimas— no se compadece con las características
de los hechos imputados ni con la culpabilidad específica que por el acto es
dable atribuir a sus autores.
Si bien las enormidades impactan por el máximo nivel que alcanzan
algunas sanciones —principalmente las penas perpetuas—, no es menos cierto
que también conmueve las bases de un sistema que se precie de racional, la
aplicación de penas mínimas —rígidamente tasadas por la ley— para casos
1 Juez del Tribunal en lo Criminal Nº1 de Necochea
2 En 1999 se sancionó la ley 25.184, de aumento de penas por delitos culposos; en el año 2000, se
sancionó la ley 25.297, de aumento de penas por delitos con armas de fuego. Asimismo, la ley 25.434, de
2001, daba mayores facultades policiales; la ley 25.601 contempla el aumento de penas por matar
policías; la ley 25.742, de 2003, determina el aumento de penas por secuestro seguido de muerte; la ley
25.760, de 2003, otorga facultades a los fiscales y policías para allanar sin orden judicial en caso de
secuestro; la ley 25.767, de 2003, dispone el aumento de penas cuando hay un menor involucrado; la ley
25.816, de 2003, contempla el aumento de penas en el caso de hurto cometido por fuerzas de seguridad; la
ley 25.825, de 2003, prevé el aumento de penas a funcionarios públicos; en 2004 la ley 25.882 que
incrementó las penas del robo con armas, la 25.886 sobre tenencia y portación de armas, la 25.890 que
incorporó el capítulo sobre “Abigeato”, la 25.892 que modificó las reglas de la condicionalidad, la 25.893
que impuso la pena de prisión o reclusión perpetua en caso de muerte de la persona ofendida por los
delitos contra la integridad sexual, la 25.928 que elevó a 50 años la pena admisible en caso de concurso
de delitos y la 25.930 que amplía los supuestos de defraudación.
2
que al común de los ciudadanos jamás se les ocurriría penarlos en esa medida.
Convengamos que más frecuentes —cotidianas, diríamos— son las penas
mínimas altas que se aplican en los ámbitos tribunalicios, que las
desmesuradas penas máximas, verificables en casos muy puntuales y
esporádicos, en relación con el resto de las condenas.
Pongo como ejemplo los clásicos y paradigmáticos cinco años de prisión
del artículo 166 del Código Penal para robos donde habitualmente ni siquiera
llega a ejercerse la violencia física en las personas que requiere la figura
básica —art. 164 C .P.— y donde las armas empleadas suelen ser palos,
cascotes, bufandas, cinturones y elementos similares, que a ningún legislador
razonable se le hubiese ocurrido caracterizar como arma. También, los cinco
años de prisión del mismo artículo 166, cuando la simple y ocasional pluralidad
de agentes lleva a calificar la existencia de una banda.
2. APOYATURA DOCTRINARIA PARA LA PERFORACION DE LOS
MINIMOS DE LAS ESCALAS PENALES.
El cuestionamiento a las desproporciones que proponen las penas
mínimas —cuyo piso no puede ser perforado—, ha sido formulado de modo
harto elocuente por Luigi Ferrajoli y por Eugenio Raúl Zaffaroni.
El primero de ellos se expresa en los siguientes términos en punto a la
cuestión:
"...a mi juicio, al menos para las penas privativas de libertad no está justificada
la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno, en otras palabras, confiar al
poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo
establecido por la ley, sin vincularlo a un límite mínimo o vinculándolo a un
límite mínimo bastante bajo"3
En parecida dirección se manifiesta el profesor Zaffaroni cuando se
refiere a los mínimos de las escalas penales:
"El problema que plantea esta opción legislativa es su valor vinculante para los
jueces. En principio, debe reconocerse que existen y que tienen el valor de
regla general, pero esto no significa que los tribunales deban respetarlos
cuando fuentes de superior jerarquía del mismo derecho argentino señalen que
el mínimo es irracional en el caso concreto. Por ello, lo correcto es asignarles
valor indicativo, que opera cuando el mínimo de la escala legal no se topa en el
caso concreto con los otros parámetros legales de mayor jerarquía, en cuyo
supuesto corresponde reducirlos hasta compatibilizar la pena con éstos"4
Zaffaroni incorpora un interesante ingrediente conceptual, cuando de
modo expreso agrega que:
“Sin embargo, el temor de nuestra doctrina a tocar los mínimos de las escalas
penales, la lleva a no relevar estos casos, cuando, en rigor, los mínimos no
pueden tener otro alcance que el meramente indicativo, porque el principio
republicano obliga a los jueces a apartarse de ellos cuantas veces sea
3 Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 400.
4 Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal, Parte General”, Ediar, 2000, p. 952.
3
necesario para salvar principios constitucionales o internacionales, como
sucede cuando las circunstancias concretas del caso demuestran que las
penas conforme al mínimo de la escala lesionan el principio de humanidad"5.
A lo que termina añadiendo:
"Los mínimos de las escalas penales tienen un mero valor indicativo, que cede
frente a imperativos constitucionales o internacionales"6
En forma mucho más humilde —pero con no menos pasión intelectual—
que los maestros del garantismo penal antes citados, he tenido ocasión de
plantear estas mismas ideas en un trabajo publicado hace algún tiempo7, y
también en el Nº1 de la Revista “Pensamiento Penal del Sur” (Fabián Di
Plácido Editor, Buenos Aires, 2004)8.
En sustancia, los argumentos que allí se emplearon para franquear el
mínimo de las escalas penales respectivas fue que la medición de la pena debe
responder en forma estricta a la culpabilidad que en el caso específico debe
atribuirse al imputado, y que si bien —en principio— dicha la pauta mensurativa
está dada por las escalas previstas por el legislador y contenidas en cada uno
de los tipos que prevé el Código Penal, no puede descartarse la existencia de
casos concretos donde los mínimos excedan el reproche que debe formularse,
supuesto en el cual hay que apartarse de los aludidos márgenes, e imponer
una sanción proporcionada a la culpabilidad.
No me detendré en los argumentos que fundamentan esta tesitura, los
cuales pueden ser consultados in extenso —con la jurisprudencia y legislación
que apoya la naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales—en
los trabajos aludidos. Lo que aquí interesa es —avanzando un poco más en la
idea propuesta— aportar algunos nuevos elementos de juicio para aquellos que
se interesen en esta gravitante cuestión.
La perforación del mínimo de las escalas penales no se redujo al plano
teórico, implementándose en dos sentencias del Tribunal que integro —merced
a una circunstancial integración del mismo, dado que los dos colegas de la
conformación original del organismo, no comparte este punto de vista—9.
Una vez que las sentencias que declararon la inconstitucionalidad de los
mínimos de las escalas penales tomaron estado público, fueron merecedoras
de distintas críticas, algunas solapadas, otras directas, algunas que auguraban
a quienes sostuvimos esa tesis futuros juicios políticos, otras que nos
calificaban como audaces innovadores, unas bienintencionadas, otras de neto
corte peyorativo en la que se nos trataba poco menos que de ignorantes, como
5 Ob. cit, p. 125
6 Ob. cit, p. 127
7 Norberto Rubén Aued y Mario Alberto Juliano, “La Probation y otros institutos del derecho penal”, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 2001
8 Mario Alberto Juliano, “La indefectible naturaleza indicativa de los mínimos de las escalas penales”, p.
485.
9 “López, Marcelo Ezequiel s. Robo Agravado por el Uso de Armas” —sentencia del 10/09/02 en causa
2543-0116— y “Sorensen, Carlos Alberto s. Homicidio” —sentencia del 18/12/02 en causa 3027-0146—,
ambas del Tribunal en lo Criminal Nº1 de Necochea.
4
si en derecho —más aún en derecho penal— alguien pudiese ostentar la
verdad revelada o la suma de conocimiento exacto.
3. CRITICA A LA TESIS QUE ADMITE LA PERFORACION DE LOS
MINIMOS DE LAS ESCALAS PENALES.
Posiblemente que la crítica más recia y de mayor relevancia —por el
sitio en el cual apareció publicada— provino de Miguel Angel Almeyra10.
Almeyra comienza reseñando una serie de casos jurisprudenciales,
nacionales e internacionales, donde se analizó la razonabilidad de las penas
con distintas soluciones, como asimismo las voces de autorizada doctrina —
Bidart Campos, D’Albora, Ziffer— al respecto, sosteniendo que:
“La mejor doctrina enseña que esos mínimos y desde luego los máximos,
resultan vinculantes para el magistrado, salvo que, claro está, resulte
comprometida su constitucionalidad”, para concluir diciendo que: “...el
juicio de inconstitucionalidad por la irrazonabilidad del mínimo legal, no puede
asentarse en el personal criterio del juzgador acerca de la culpabilidad del
agente...”.
En lo que a mi modo de ver constituyen palmarias contradicciones con lo
dicho —permítaseme la licencia del calificativo, disculpándoseme inclusive la
lógica cuota de subjetividad que supone encontrarme involucrado en los
comentarios—, Almeyra sentencia:
“Son pues los legisladores los que en ejercicio de una función política, cuyo
producto lleva instalada la presunción de legitimidad, quienes han de fijar la
retribución penal debiendo los jueces ejercer el control constitucional con
extrema parquedad y sólo en aquellos casos en que resulte intolerante por
inhumana la pena fijada en abstracto respecto de la entidad del delito que se
sanciona. La individualización judicial de la respuesta penal no puede
desentenderse de la culpabilidad del agente, pero no al punto de que el juez
sustituya al legislador y fije un mínimo flexible según su personal
discrecionalidad en cada caso. Es grave que el legislador, como dice la
mayoría, sustituya al constitucionalista, pero mucho más grave es que quien no
habiendo sido ungido por elección popular, se convierta en representante del
pueblo y legisle en nombre de éste. Y esta, según nuestro parecer, ha sido la
actitud del tribunal penal de Necochea”.
Previo aclarar que las penas no son intolerantes —intolerantes suelen
ser las personas—, sino intolerables, coincido con Almeyra —en rigor, no con
Almeyra, sino con los constitucionalistas que desde siempre han sostenido esa
doctrina— que el control de constitucionalidad debe ser ejercido con suma
prudencia para no afectar el principio republicano de división de poderes. Pero
admitido como se encuentra —inclusive por nuestro modelo constitucional de
control difuso de constitucionalidad— que los jueces —cualquiera sea su
grado— poseen suficiente potestad jurisdiccional para declarar la
inconstitucionalidad de una ley, ya no puede sostenerse con seriedad el
argumento del gobierno de los jueces, o que los jueces se puedan sustituir en
10 Miguel Angel Almeyra, “La Aplicación Rigurosa de la Ley ¿Pueden los Jueces Morigerar las Escalas
Penales?”, Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, revista del 3 de Marzo de 2003.
5
la función del legislador, como atribuye Almeyra, al decir que la mayoría del
tribunal de Necochea ha pretendido ungirse en legislador.
Acepto —como no puede ser de otra manera— que Almeyra discrepe
con los argumentos que llevaron a la mayoría del Tribunal que integro a
declarar la inconstitucionalidad del mínimo de una escala penal en un caso
concreto que nos fuera sometido a juzgamiento, pero lo que no acepto es que
por un lado se diga que:
“El juicio de inconstitucionalidad por la irrazonabilidad del mínimo legal, no
puede asentarse en el personal criterio del juzgador acerca de la culpabilidad
del agente”,
Para —a renglón casi seguido pasar a sostener— como si nada se
hubiese dicho, que:
“La individualización judicial de la respuesta penal no puede desentenderse de
la culpabilidad del agente”.
Entonces: ¿en qué quedamos Almeyra?, ¿qué debemos hacer los
jueces de acuerdo a su particular criterio: atender la culpabilidad del agente o
soslayarla en forma olímpica y sujetarnos a la escala penal que nos
proporciona el legislador?, ¿cómo tendrían que hacer los jueces para atender
la culpabilidad del agente y a la vez respetar en forma estricta la voluntad del
legislador hecha ley? Si no son los jueces quienes deben evaluar la
culpabilidad del agente en el caso concreto: ¿quienes tendrían que hacerlo en
su reemplazo?
4. UN ALENTADOR PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL.
Retornando al quicio del tema propuesto —y dejando de lado esta
circunstancial diatriba con Almeyra— considero que la novedad sobre la
materia que estamos tratando la brinda el Tribunal de Casación Bonaerense,
según paso a detallar.
Tal como era de suponer, las sentencias locales que declararon la
inconstitucionalidad de los mínimos de las escalas penales en los casos
individualizados, fueron recurridas en severos términos por los representantes
del Ministerio Público Fiscal que intervinieron en los mismos.
El caso “López” ingresó en la sala II del organismo casatorio11 y fue
resuelta el 26 de Febrero de 2004. El voto que llevó la iniciativa correspondió a
Fernando Luis María Manzini, y al mismo adhirieron los restantes integrantes
de la sala, esto es, Jorge Hugo Celesia y Eduardo Carlos Hortel.
Manzini comienza diciendo que en principio la determinación de la
cuantía penal deberá circunscribirse al marco legalmente previsto, lo cual
imbuye al pronunciamiento de las características de la previsibilidad. Además
de recordar doctrina tradicional en lo atinente a la gravedad que implica la
11 Causa 11424 registrada bajo el Nº41 del año 2004.
6
declaración de inconstitucionalidad para el modelo de división de poderes de la
República.
Pero en lo que aquí interesa, Manzini refiere que:
“...ya adentrándonos al contenido puntual del caso de marras, entiendo
admisible que el principio mencionado al comienzo de este voto, según el cual
los mínimos y máximos resultan topes vinculantes para el juzgador, puede ser
excepcionado en los casos en que se encuentre comprometida su
constitucionalidad...” —el subrayado me pertenece—, admitiendo
entonces de forma expresa la viabilidad de la tesis impulsada por
el voto mayoritario del Tribunal que integro.
Agrega el juez casatorio que para que ello suceda —para que se pueda
declarar la inconstitucionalidad de una escala penal legalmente prevista—:
“...es imprescindible que dicho enfrentamiento entre normas de diferente rango
resulte claro, palmario, contundente y verificado, y que, en consecuencia,
quede justificado suficientemente tan delicada actividad jurisdiccional...”.
Ahora bien, no obstante que no es lo que interesa a los fines de este
trabajo —ya que lo que interesa es robustecer la viabilidad legal de
excepcionar los mínimos de las escalas penales en casos que así lo
ameriten—, es necesario dejar constancia que el Tribunal de Casación
discrepó con la solución dada por la mayoría del Tribunal que integro en el
caso concreto, ya que a su ver, no obstante:
“...las puntualizaciones que en el caso válidamente pudieran realizarse
respecto de circunstancias o hechos cuya singularidad pudiera llevar a
cuestionar la constitucionalidad de determinadas escalas penales... debió
primeramente expresarse, de manera fundada, la configuración de tal estado
de excepción relativo al hecho en trato (tanto en su faz objetiva como
subjetiva)...”
Podremos discutir la forma en que la Casación entiende que debería
demostrarse que en un caso concreto la escala penal de un delito colisiona con
las garantías constitucionales y en el caso particular discutir —ya en el terreno
académico— si se encontraban reunidos o no los elementos para demostrar
que imponer al imputado una pena de cinco años de prisión —como mínimo—
por el robo a un locutorio con un cuchillo de mesa, era excesivo y por tanto la
sanción se convertía en pena cruel, inhumana e infamante.
Pero lo que a mi ver es realmente valioso —y valiente parta un tribunal
de la jerarquía del de Casación bonaerense— es la lisa y llana aceptación de la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad del mínimo de una escala penal
en el caso que se corra el riesgo de exhorbitar la culpa que por el hecho
específico es dable atribuir a su responsable, camino que —supongo— debería
ser desarrollado por la jurisdicción para evitar la injusticia y arbitrariedad que
supone disponer condenas desproporcionadas con la gravedad de los hechos.
7
5. RECIENTE RECEPCION DE LA NATURALEZA INDICATIVA DE LOS
MINIMOS DE LAS ESCALAS PENALES EN UN PROYECTO DE CODIGO
PENAL PARA LA NACION.
Tal como se recordará, en el curso del año 2004 y bajo la administración
de Horacio Rosatti al frente del Ministerio de Justicia de la Nación, se convocó
una comisión de notables juristas de reconocida trayectoria y prestigio para que
elaborasen un proyecto de Código Penal para la Nación12, ello con el
inocultable propósito de devolver coherencia sistemática al plexo normativo,
víctima de las coyunturas inflacionistas.
Luego de casi dos años de trabajo, la comisión presentó el producto de
su trabajo a las autoridades ministeriales para ser sometido a la consideración
de la comunidad en su conjunto.
En lo que aquí interesa, no puede menos que destacarse el contenido
del artículo 9, el cual reza:
Exención o reducción de la pena. El juez podrá determinar la
pena por debajo de los mínimos previstos e inclusive eximir de
pena, cuando el peligro o daño causados sea de escasa
significación.
Del mismo modo se podrá eximir de pena, o reducirla, cuando las
consecuencias del hecho hayan afectado gravemente al autor o
partícipe.
Entendemos que dicha cláusula constituye el expreso reconocimiento de
la necesidad de adecuar la parte dogmática del Código a una economía que
posibilite adecuar la pena a la culpabilidad estricta por el acto,
desenganchándola de pautas rígidas que en casos determinados pueden
conducir a la consumación de sanciones desproporcionadas.
Ciertamente, hubiese sido preferible un Código donde lisa y llanamente
se eliminasen los mínimos de las escalas penales, dejando las mismas
supeditadas y condicionadas a las resultas de los procesos de conocimiento
específicos, donde —cesuras mediante, de ser necesario— se pudiese arribar
a una dosimetría lo más ajustada posible a la culpabilidad.
No obstante ello, destacamos la cláusula propuesta como un avance
notable y cualitativo en el intrincado camino de la búsqueda de respuestas
punitivas mínimamente lesivas, y donde el suministro de privación de la libertad
tenga exacta consonancia con las garantías que protegen a los individuos de
las iniquidades.
12 Resoluciones del Ministerio de .Justicia y Derechos Humanos Nº 303/04 y Nº 136/05
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Cartapacio de Derecho, Vol 16 (2009)
Lineamientos para la Determinación de la Pena en el Estado Constitucional de Derecho
Fernando M. Rodrigo
Universidad nacional de Rosario
Introducción
E
|
n la problemática de la pena subyacen varios tópicos fundamentales del Derecho Penal, como así también, su vinculación e inserción con la Constitución Nacional. No puede descartarse o desatenderse a la pena, en razón de que la misma afecta la libertad, la honra y la vida del hombre.
La importancia del tema, se observa claramente al analizar las normas del ordenamiento jurídico, así, en toda norma penal hallamos que se encuentra establecido un hecho ilícito o entuerto –o sea la acción que debe realizar el sujeto- y una sanción –que es la consecuencia imputada al mismo-; esto suele expresarse en la perinorma[1] “dado no P, debe ser S”[2], o en términos de lógica proposicional: t = Ds, sí, y sólo sí, la transgresión ocurre, entonces debe ser la sanción.
Una primera aproximación, permite establecer que la ley penal se preocupa por punir sólo comportamientos que perturban la coexistencia pacífica de la comunidad que vive en libertad, es decir que la pena tiene por fin aplicarse a quien ha realizado una ofensa a bienes jurídicos particularmente significativos y que han sido establecidos en la ley, pudiéndose decir que la pena es, según lo ha expresado Hugo Grocio, malum passionis quod infligitur propter malum actionis[3].
La pena es esencial para la comprensión del Derecho Penal, y esto es porque el Estado es quien tiene en su poder la fuerza y la aplicación del ius puniendi como también la creación de las figuras penales con sus correspondientes sanciones; las penas que hoy encontramos, como las pautas para su valoración y aplicación, han evolucionado desde los comienzos de la humanidad[4] hasta llegar a circunscribirse en el Estado de Derecho donde vivimos, y véase esto en que la primer respuesta contra una infracción la encontramos ya en tiempos primitivos en las prohibiciones tabú, la venganza de sangre, la privación de la paz o el principio del talión, este último puede considerarse la primera balanza para determinar la equivalencia entre el hecho cometido y la sanción impuesta[5].
Dado la importancia de la pena, el fundamento y fin de la misma ha sido, y aún hoy lo es, objeto de larga discusión, porque el Estado que estaba en expectativa hasta el anoticiamiento de un delito, con la pena interviene en las relaciones sociales. Las discusiones han dado lugar a la formulación de las teorías de la pena, estas teorías tienen por objetivo legitimar o justificar la imposición del castigo al patrimonio, libertad o, en algunos países donde se la admite, la muerte.
De acuerdo con lo que se viene relatando y planteando, junto a la teoría del delito y la teoría del sujeto responsable, existe una teoría de la determinación de la pena. En la teoría de la determinación de la pena, como se expondrá infra, juegan criterios relativos al delito, también relativos al sujeto responsable, como así también los de necesidad de la pena y el de indemnidad personal. Es precisamente, frente a estas circunstancias, donde no se puede omitir el papel que juega la pena en la realidad, pudiéndose estudiar y realizar una revisión crítica de todo el sistema.
1. La pena en el Estado Constitucional de Derecho: límites infranqueables
La diferencia entre las leyes penales y las no penales se encuentra en que las primeras habilitan penas y las segundas no. Es a partir del concepto de pena, como sostiene Zaffaroni, que debe construirse y desarrollarse la teoría del Derecho Penal[6]. Se han brindado muchos conceptos de pena, como también se han desarrollado infinidad de teorías sobre el fundamento y función de la misma. Aquí no se abordará ese tema, sino sólo la cuestión de qué límites se encuentran para la determinación y aplicación de la misma, estos límites, se adelanta, pertenecen y se encuentran en la Constitución Nacional de un Estado de Derecho como es el nuestro.
En el mismo sentido, el autor señalado sostiene que además de los derechos y principios constitucionales que se aplican a cada cuestión que se presenta, existen cuatro principios básicos de raigambre constitucional y que son lineamientos en la construcción jurídica de la teoría de la coerción penal, estos principios son el de legalidad de la pena, el de la racionalidad de la pena, de humanidad de la pena y por último el de personalidad de la pena[7].
Ahora bien, el problema de la justificación de la pena, entendiendo a tal como el poder de la comunidad política cualquiera capaz de ejercitar violencia programada sobre sus miembros, es uno de los mayores y más clásicos problemas del Derecho Penal y de la Filosofía del Derecho, siguiendo a Ferrajoli, “este problema ha puesto en un segundo plano las otras dos cuestiones de justificación externa relativas al «si. y al «por qué del derecho penal»: «si y por qué prohibir», que es una cuestión que antecede a aquella otra del «si y por qué castigar, y «si y por qué juzgar», que es una cuestión subsiguiente a las otras dos”. Estas cuestiones, han tenido históricamente dos respuesta, por un lado la línea de principio positiva, por el otro, una línea de principio negativa[8].
La justificación y los límites se encuentran en el Estado de Derecho, donde toda ley tiene que respetar y ser conforme a la Constitución, y, para ello, el Estado debe emitir normas previas, generales, abstractas, igualitarias, claras y precisas, que no se contradigan con los presupuestos sobre los que se construye el Estado, en definitiva, esas normas deben justificarse en la Carta Magna. C on esta afirmación decimos que el Estado y las normas que de él emanan, “nace(n) de la Constitución, con los caracteres y atribuciones que ésta le fija. El Estado está, pues, dentro de la Constitución, de modo que la norma fundamental no es un producto de aquél, sino que, al contrario, el Estado nace de la Constitución. No se trata que el Estado tenga una Constitución, sino que esté dentro de ella”[9].
De ésta manera, el Estado tiene límites, debe respetar los derechos de sus habitantes, debiendo actuar acorde con los principios fundamentales, respetando la libertad de todo hombre. Por lo tanto, la construcción del Derecho Penal, en la cual se encuentra la teoría de la pena, debe construirse dentro de las fronteras de la Carta fundamental, estableciéndose que puede ser objeto de pena y dando respuesta a cuales son los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para que algo sea punible[10].
En este punto es donde cobra relevancia el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, principio que debe entenderse como límite del Estado liberal y democrático, que funciona como garantía de los individuos. Mediante este principio se exige que la ley penal debe estar determinada tanto el precepto, que consiste en la descripción de la acción definida como delito, como la sanción –pena-, que consiste en la consecuencia jurídica impuesta al autor del acto delictivo[11], esta ley debe ser escrita, estricta, cierta, previa y debe tutelar bienes jurídicos constitucionalmente receptados[12]. El principio fundamental aquí, es que debe existir una adecuada relación entre delito y pena, en razón de que con la pena se reprocha al autor una transgresión, por lo que ello presupone culpabilidad, lo contrario sería “una represalia incompatible con el estado de derecho para un hecho por el cual el autor no tiene que responder. Con esta afirmación no hay duda que el límite superior de la infracción es la culpabilidad”[13].
Se desprende de lo señalado, y conforme Donna, que la seguridad jurídica exige la previsibilidad y la capacidad previa de medir previamente la pena[14], esto lleva “a que exista una proporción entre pena y castigo, por una parte, y por otra, que la determinación y delimitación de comportamiento punible se realice sobre presupuestos constitucionales”[15]. Este principio se encuentra receptado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, como también en los diferentes tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, artículo 75 inc. 22, así, verbigracia, encontramos, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Debe afirmarse que en el Estado de Derecho la ley previa exige que la descripción típica, la pena y sus consecuencias sean establecidas de antemano, es decir, previamente a la comisión del ilícito penal, de tal manera que el destinatario de la norma pueda prever la conducta que se ha legislado, todo ello en virtud de que el Derecho Penal tiene la función de preservar el Estado de Derecho, el mismo es “un apéndice indispensable del derecho constitucional de todo estado constitucional de derecho”[16].
2. Consideraciones generales sobre la determinación y cuantificación de la pena
El derecho penal, enseñaba Bettiol[17], es una política, de tal modo, ninguna articulación dogmática, por sutil que sea y por sólida que parezca, admite ser coherentemente explicada, sin conexión con un objetivo político-criminal.
Constante esfuerzo se realiza para contener el poder punitivo del Estado[18], uno de los modos de contenerlo está dado en la cuantificación de la pena, que consiste en la cantidad de pena que el juez debe permitir que se ejerza en caso de condena, éste “es un momento esencial donde la agencia judicial agota su capacidad jurídica para mantener dentro de los límites más tolerables los impulsos expansionistas de la selectividad de la criminalización secundaria”[19].
A todos los operadores del derecho penal –abogados defensores, fiscales, jueces, científicos del derecho- se nos viene la pregunta de ¿cuánta pena para el hecho imputado a un sujeto determinado?, y nos encontramos con que no existe ninguna relación natural entre el delito y la pena, pero ello no excluye que ésta última deba ser adecuada al primero en alguna medida, la necesidad que se manifiesta claramente es expuesta por Luigi Ferrajoli quién nos dice que “precisamente el carácter convencional y legal del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de la calidad y de la cantidad de una se realice por el legislador y por el juez en relación con la naturaleza y la gravedad del otro. El principio de proporcionalidad expresado en la antigua máxima poena debet commensurari delicto es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributividad, que tiene en éstos su fundamento lógico y axiológico”[20].
El principio de la proporcionalidad de la pena se remonta a la antigüedad[21], pero a partir de la Ilustración es donde se afirma la existencia y deber de aplicación de este principio, así encontramos que Beccaria pensó y expresó que “si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de penas en que se graduasen de la mayor hasta la menos dura”, agregando que el que debe establecer las pautas para la proporcionalidad en el caso concreto no es otro que el legislador, así sostuvo que “al sabio legislador le bastará con señalar los puntos principales sin perturbar el orden, no decretando para los delitos del primer grado las penas del último”[22].
La constante preocupación entorno a la determinación e individualización de la pena y los parámetros a seguir no es exclusiva de nuestro sistema, ya Jescheck ha expresado que “la praxis de la determinación de la pena en los tribunales alemanes vive, a causa de la falta de una teoría desarrollada de la determinación de la pena, en una situación de crisis permanente, que con su rápida sucesión y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco a dañar la confianza de la comunidad en la administración de la justicia”[23], pero en nuestro país la situación es más preocupante, según lo sostiene Magariños, “la mayor parte de las decisiones judiciales en punto a la determinación de la pena pone de manifiesto con toda claridad que la graduación y elección de la pena en cada caso, se encuentra librada más que al arbitrio a la arbitrariedad del juzgador, sin que las decisiones se presenten sobre la base de una justificación racional, limitándose, por lo general, a la mera remisión de lo establecido en los arts. 40 y 41 del código de fondo”[24].
Para evitar la arbitrariedad, los atropellos, la ilegalidad y la injusticia, se hace necesario el respeto y seguimiento del sistema establecido en nuestra legislación penal, es decir en los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Nuestro Código consagra, en los artículos señalados, criterios para la determinación de la pena, estas reglas son de aplicación a las denominadas penas divisibles, es decir, a aquellas en que se establece un marco o escala penal dentro del cual debe determinarse la pena para el caso concreto, igualmente estos criterios -siguiendo a Patricia Ziffer- deben orientar la decisión judicial en casos de penas alternativas, incluso si la alternatividad se da entre penas no divisibles y divisibles[25].
Asimismo debe considerarse la interrelación de las escalas penales de donde surgen los valores que el sistema –el legislador al dictar las normas- ha considerado, otorgando diferentes posiciones a los bienes jurídicos que si son violados se les aplicará una pena, en otras palabras de ellas surgen cual es la escala de valores en el ordenamiento jurídico. Ello debe complementarse con la interpretación sistemática de las pautas que derivan de los artículos 40 y 41 del Código Penal, los fines de la pena y las reglas de la teoría de la imputación, debiendo el juez fundamentar explícitamente, para permitir el control crítico-racional del proceso de decisión[26].
3. Criterios y situaciones a considerar en la determinación de la pena
La determinación de la pena frente a un autor concreto de un también concreto delito, representa el remate de la teoría de la pena, es el límite que se coloca en las leyes abstractas para que el juez las tenga en consideración al momento de sentenciar. Los criterios para ponderar la pena no pueden ser tabulados ni expresados en fórmulas matemáticas desde que nos hallamos en un Derecho Penal de acto en el cual se incluye un juicio de reprochabilidad jurídica[27].
No basta con que la pena se conmine en un sentido abstracto y general, en virtud de que debe aplicarse al autor de una infracción. Sin embargo, la determinación no se resuelve sobre la base de interpretar los elementos de la figura delictiva, pues de ser así se estaría ante una operación de autómata. Por ello, y siguiéndose a Zaffaroni, puede sostenerse que todos los código penales poseen criterios para la determinación de las penas “sea que los enuncien en forma más o menos completa –como hace el nuestro-, sea que tabulen agravantes y atenuantes de las que se pueden inferir los criterios, sea que callen, en cuyo caso habrá que elaborarlos dogmáticamente a partir de las disposiciones de la parte especial”[28].
Nuestro Código Penal, contiene estos criterios en dos artículos de la parte general, que no son otros que los artículos 40 y 41; el primero de ellos establece que en las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, los tribunales fijarán la condena conforme con las circunstancias atenuantes y agravantes del caso en particular, además debe seguirse las reglas establecidas en el artículo 41[29], el cual regula criterios generales a ser seguidos, pero no tabula o realiza una lista de atenuantes y agravantes. Para que este sistema funcione nuestra legislación establece, en sus sanciones, penas relativamente indeterminadas[30], es decir que fija un mínimo y un máximo –que más adelante se establecerá que ese mínimo puede ser dejado de lado en casos especiales- en el cual puede manejarse libremente, todos las consideraciones, interpretaciones y razonamientos que realice el juez sobre la determinación de la sanción deben estar expresados en la sentencia[31].
3.1 El grado de injusto. Extensión del daño y del peligro. Casos especiales
El primer inciso del artículo 41 del Código Penal, es una clara referencia a la cuantía del injusto, es decir, al grado de antijuridicidad, de contradicción de la acción típica con el ordenamiento jurídico[32].
La norma referida se dirige principalmente a lo que el hombre hace y no a lo que es, a su conducta social y no a su modo de ser, su personalidad o su pensamiento, “la circunstancia de que el grado del injusto se tome en cuenta para la cuantificación de la pena, de modo tan expreso, pone en evidencia una vez más la naturaleza personal del injusto en el código penal argentino”[33].
Aquí entra en juego el principio constitucional de exterioridad que se encuentra en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, donde nos topamos con la máxima latina cogitationes poenam nemo patitur, de donde no se penan los pensamientos ni las acciones privadas que no violan la ley penal; además debe considerarse que entra a jugar el principio de acto, que deriva del principio de legalidad antes señalado en conjugación con los principios de legalidad y reserva, por lo tanto no se puede admitir de ninguna manera al derecho penal de autor y a lo sostenido por la escuela positiva[34], a pesar de lo dicho, Jescheck considera que no es posible dejar de considerar parámetros éticos en la individualización de la pena[35].
La proporcionalidad de la pena con el delito cometido no puede dejar de considerar o de establecer también una proporcionalidad o relación con el bien jurídico afectado, en razón de que la proporcionalidad “supone una jerarquización de los bienes jurídicos y una determinación cualitativa y cuantitativa de la pena conforme a la entidad del respectivo bien jurídico y la intensidad del ataque”[36].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido lo que sostengo al expresar que es una “atribución al juzgador de la potestad de individualizar las penas en forma consecuente con los datos del hecho y el autor, dentro de los extremos máximo y mínimo que deberá consagrar cada conminación penal”[37].
Debe considerarse la extensión del daño y del peligro que haya causado, es decir que deben considerase las consecuencias materiales del delito y el grado de afectación del bien jurídico, y esto debe relacionarse con el criterio de culpabilidad. La expresión extensión del daño, siguiendo a Ziffer[38], plantea la cuestión a si debe abarcarse solo el resultado típico o, además, deben considerarse las consecuencias mediatas del hecho y la medida en que estas debieron resultar previsibles para el actor, en un primer momento se dio solución tratando a las consecuencias extratípicas con reglas similares a la de los delitos calificados por el resultado, en la actualidad se prefiere aplicar los principios de la imputación objetiva, en razón de que se tratan de problemas de limitación de causalidad[39]; estas consideraciones suelen tomarse en consecuencias extratípicas negativas, pero caben también, considerarse en el caso de que el autor produzca alguna consecuencia que de algún modo beneficie, aunque no esta solucionado, Ziffer considera que deberían aplicarse analógicamente, es decir in bonam partem, la solución de la tentativa[40].
Es a partir de los bienes jurídicos que busca proteger la ley que se podría hacer valoraciones de índole moral o ético, en razón de que se tendría un sustrato normativo que permitiría regular el actuar del juez que debe plasmar su razonamiento en los fundamentos de su sentencia, una prohibición de toda valoración moral supondría, como expresa Ziffer, colocar en la misma situación a quien roba para pagar la intervención de su hijo que podría morir sin la misma; que quien roba para poder cambiar el auto, es decir que el “ordenamiento jurídico constituye la única pauta a que se puede recurrir, ya que es él el que reúne los modelos de conducta que pueden exigirse al autor. Y para el ordenamiento jurídico una conducta que está orientada a salvaguardar un bien jurídico no es idéntica a aquella que no lo está. Aún cuando una conducta no llegue a estar cubierta por una causa de justificación o de disculpa, si la situación puede ser analogada a las previstas por estas causas resultarán menos graves que si esto no es posible”[41].
En relación con el hecho hay que considerar casos particulares de mayor contenido de injusto, estos casos son el del delito continuado y el concurso ideal, en el primero no existe voluntad alguna de la ley de que la reiteración de ciertas acciones[42] sea considerada un hecho independiente, sino que de la correcta interpretación y valoración de ciertos tipos penales, surge que la reiteración conforma un aumento en el contenido del delito, al determinar la pena el juez, como en todos los demás casos, deberá dar cuenta de la ponderación “de la cuantificación penal, el total de la lesión o afectación inferida a los bienes jurídicos”[43], esto se trata, conforme a Zaffaroni, de un supuesto más de aplicación del criterio de la extensión del daño o del peligro.
El otro de los supuestos particulares en el que debe ponderarse particularmente la cuantía del injusto es el concurso ideal, aunque esta ponderación no puede alterar las escalas penales, es decir que debe seguir siempre con los criterios del artículo 41. En este supuesto lo que se presupone es la unidad de conducta “que viola las normas antepuestas a diferentes tipos penales… debe tratarse de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogéneo)…”[44] porque el concurso ideal homogéneo –conducta que viola varias veces la misma norma- carece de relevancia práctica alguna.
3.2 La culpabilidad en la determinación de la pena
Como punto de partida, debe diferenciarse entre la culpabilidad como fundamento de la pena y culpabilidad en la determinación de la misma, pues ambos conceptos son diferentes en su estructura material como teleológica[45].
La individualización y determinación de la pena es un acto en el cual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma o convierte en una pena determinada para el autor del ilícito culpable, por lo que no es otra cosa que la cuantificación de culpabilidad.
La culpabilidad en el Derecho Penal debe entenderse como reprochabilidad del hecho antijurídico, es uno de los presupuestos sin los cuales no puede responderse con una pena, pero debe considerarse que la culpabilidad es un concepto graduable, en el sentido de que expresa la mayor o menor posibilidad de motivación conforme a la norma, como bien señala Zaffaroni, la culpabilidad señala un filtro, o sea, proporciona “un criterio racional de limitación del ejercicio de ese poder (punitivo)”[46].
La culpabilidad es un concepto de carácter normativo, que se funda en que el sujeto podía hacer algo distinto de lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese, a partir de la culpabilidad se condiciona la magnitud del poder punitivo, se ve si puede reprocharse el injusto al autor y por ende si puede imponérsele pena y hasta qué medida según el grado de reprochabilidad.
Justamente la medida de culpabilidad en la determinación de la pena viene a constituirse en la medida de la pena, todo ello presupone la existencia de un hecho ilícito cometido por el autor a quién le es reprochada la perpetración del mismo, “de este modo, se reconoce la culpabilidad por el hecho, y se descarta la culpabilidad de carácter o por conducción de vida”[47].
Consideraciones sobre la culpabilidad las encontramos en el inciso 2º del artículo 41 en razón de que los diferentes términos utilizados hacen referencia directa al ámbito de autodeterminación que es considerado en la culpabilidad, así encontramos que la norma expresa “los vínculos personales” debiendo entenderse tal frase en el sentido de que son los que lo unen al autor con el sujeto pasivo y que pueden hacer más exigible la conducta conforme a derecho, verbigracia, en el caso de una especial confianza o parentesco, estas circunstancias siempre deben considerarse en el caso concreto. Otro término que emplea la norma es el de “los demás antecedentes y condiciones personales” esto se vincula estrechamente con la primer parte del inciso 2º, es decir que forman parte de la personalidad del sujeto como condicionante del ámbito de autodeterminación, por último, puede citarse la mención de “la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos”, como bien enseña Zaffaroni, este concepto nos acerca a lo que se llama co-culpabilidad, debe entenderse la misma como una autodeterminación condicionada por causas sociales, es decir que este es un criterio cuantificador de culpabilidad y de la pena, siempre que la miseria no alcance un nivel tal que determine la causal de justificación denominada estado de necesidad justificante[48].
Consecuentemente, debe entenderse a la culpabilidad como un juicio de reproche, que permitirá ponderar la determinación de la pena por la comisión de un injusto, y que su base no podrá ser otra que la posibilidad de motivarse en la norma.
3.3 La peligrosidad y su función correctiva
Ante la comisión de un ilícito un sujeto cualquiera puede tener un mayor o menor grado de reprochabilidad, pero ello no significa que esté inclinado a la comisión de ilícitos, no ya por factores personales, sino por factores sociológicos o por alguna perturbación en la imputabilidad, atento a lo planteado, es necesario que dentro de la teoría de la pena, funcione un juicio correctivo de probabilidad acerca de la conducta, pero siempre dentro de prudentes límites, de este último modo debe entenderse la referencia a la peligrosidad.
Empero, esta noción de la peligrosidad como correctivo no ha sido siempre admitida por todos los autores, así podemos encontrar que para Nuñez[49] –quien lidera la posición- o Fontán Balestra[50], la peligrosidad constituye el fundamento de la medida de la pena, por lo que rechazan cualquier criterio objetivo, pero esta concepción no puede admitirse en virtud de que el hecho no puede tomarse como un síntoma para investigar las posibles tendencias criminales, por lo tanto debe entenderse que la referencia a la peligrosidad en nuestro código solo puede ser entendida como “la calidad que presenta todo autor de delito, demostrada por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del mismo y valorada en el momento de imponer la pena, que expresa el mayor o menor grado de probabilidad de que cometa otro delito que guarde cierta relación de especificidad con el cometido”[51].
No considerar a la peligrosidad como correctivo, omitiendo los criterios objetivos y prevaleciendo los criterios subjetivos es discordante con nuestro artículo 41, además cuando se habla de atenuantes y agravantes, sólo tienen sentido las mismas si las referencias son con relación a los hechos y si la pena depende de algo más que la peligrosidad[52], asimismo si la peligrosidad es tomada como el fundamento y la medida de la pena se conculca nuestra norma fundamental, en especial los principios constitucionales de exterioridad y acto, en razón de que se estaría dando preponderancia a hechos futuros e inciertos y negando el libre albedrío de los hombres; por lo tanto solo el delito cometido puede ser legitimador de la pena, pudiendo vincularse a la peligrosidad con la necesidad de prevención especial[53] y “de valorar, al momento de determinar la pena, los efectos posibles sobre el autor en concreto, la posibilidad de trascendencia a terceros y la necesidad de evitar la reiteración”[54], debe quedar en claro que la peligrosidad, como correctivo, nunca puede agravar o aumentar la cuantificación señalada por el injusto y la pena.
3.4 Las figuras genéricas de los artículos 41 bis, 41 ter y 41 quater del Código Penal
Además de los tipos penales agravados o con escalas penales que atenúan la sanción, se encuentran en la parte genérica dos agravantes de carácter general que son los artículos 41 bis[55] y 41 quater[56] del Código Penal y la atenuante del artículo 41 ter[57] del mismo cuerpo legal, estas normas deben ser consideradas por el juez al momento de determinar la pena y sentenciar, por lo que se hará una breve referencia de las disposiciones, siguiendo la ubicación en el código.
En primer lugar encontramos el art. 41 bis[58] como se expresó esta es una agravante genérica, en la cual aumenta en un tercio del mínimo y del máximo las escalas penales de los diferentes tipos cuando fueren cometidos con violencia o intimidación contra personas mediante el empleo de un arma de fuego, al tener carácter genérico se proyecta sobre varias figuras penales previstas en la parte especial[59], a pesar de ello, es claro que esta agravante no puede aplicarse a los tipos penales que contengan una calificante como elemento constitutivo[60], es decir, “cuando se prevea como elemento del tipo la utilización violenta o intimidante de un arma de fuego, en forma específica o comprendida en el concepto genérico de arma”[61]. En relación concreta con la determinación de la pena, la misma sólo puede influir en la graduación dentro de los márgenes de las escalas establecidas y “en la medida en que el intérprete considere su utilización en el caso concreto como una agravante, en el art. 41 bis se determina el carácter desfavorable de dicha circunstancia”[62].
Seguidamente se ubica el artículo 41 ter, esta figura es una atenuante genérica para quien revista la figura del arrepentido o partícipe delator para los delitos establecidos en los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170, este artículo tiene “un fundamento utilitarista, pues persigue la colaboración del partícipe o encubridor en la investigación de esos delitos a cambio de una reducción de pena”[63]. El presupuesto fundamental que debe considerar el sentenciante al determinar la pena y poder aplicar la escala reducida se encuentra comprendido por tres aspectos del hecho que menciona el artículo, estos son: a) la identidad de otros partícipes o encubridores del delito, b) el lugar donde la víctima se encuentra privada de libertad, o c) cualquier otro dato que posibilite el esclarecimiento del hecho.
Finalmente, el artículo 41 quater, establece otra agravante genérica que implanta un incremento de un tercio del mínimo y del máximo de las escalas penales de cualquier delito que sea cometido con intervención de menores de dieciocho años, es decir que en la determinación de la pena debe considerarse el hecho y si en el mismo intervino un menor de dieciocho años, aplicándose, entonces, la agravante a cualquier mayor partícipe del delito.
De lo dicho, puede señalarse que las figuras agravantes genéricas señaladas son extrañas a nuestro sistema, modificando la estructura originaria del código produciendo un desbalanceo de los marcos punitivos, entendiendo la jurisprudencia que “al instituir una escala penal más gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias aludidas, la ley traslada aquello que tradicionalmente se había considerado ponderable como pauta aumentativa por el mayor contenido de injusto -en orden a la naturaleza de los medios empleados a que alude el art. 41 para la determinación de la pena- al nivel típico al que incorpora aquella circunstancia como elemento objetivo, operando entonces como una calificante genérica que incorpora a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que pueden cometerse con las referidas modalidades”[64].
3.5 La Prohibición de la doble valoración
El problema planteado en el presente acápite es conocido como “prohibición de la doble valoración de hechos de cuantificación de pena”, el mismo no se encuentra previsto expresamente en nuestro ordenamiento jurídico como puede ocurrir con otras legislaciones extranjeras como ser la alemana. A pesar de ello, nuestra doctrina ha tratado el problema dentro del principio ne bis in idem[65], por su parte Zaffaroni entiende que se trata de una cuestión lógica que hace a la coherencia interna de la sentencia, cuya violación permitiría la utilización de los remedios procesales[66].
El legislador en el artículo 41 ha brindado pautas para que el juez valore a partir del hecho concreto que se le plantea. El legislador, asimismo, y con anterioridad, al fijar las escalas penales ha valorado las diferentes circunstancias y los diferentes grados de gravedad de un delito, estos son los fundamentos que el legislador consideró como constitutivas de cada una de las figuras penales agravadas o atenuadas. Corolario de lo señalado, es que todas las reflexiones de los fundamentos que constituyen el ilícito y que realiza el juez y que debe plasmar en sus sentencias no pueden ser nuevamente consideradas al momento de fijar la pena para el hecho concreto, pues ello implicaría agravar o atenuar dos veces por la misma circunstancia: en la subsunción de un tipo y en la fijación de la pena[67]; en otras palabras cuando la ley toma en consideración una circunstancia para establecer la imputación delictiva, por ejemplo, al estructurar su razonamiento en una figura delictiva básica o calificada o en razón de la participación, entre tantos casos, el tribunal no puede computarla nuevamente para medir la pena.
Consiguientemente, el punto de partida serán los hechos que se le presentan al magistrado, considerándose en relación al o los hechos, la extensión del resultado, el grado de lesión a los bienes jurídicos, la especie o la modalidad elegida, entre otras; pero el juez no puede sustituir al legislador, el juez no puede apreciar nunca en sentido agravatorio circunstancias especiales del sujeto o de la comisión del hecho, y eso es porque la propia ley comprende, como características del tipo, causas de determinación de la pena, que no pueden ser nuevamente apreciadas por el juez, ya lo ha hecho el legislador al establecer los tipos penales, así, y a guisa de ejemplo, no podrá castigarse más gravemente la falsedad documental por haberse puesto en peligro la seguridad del tráfico jurídico o el robo por fractura por haber manifestado el autor, en la fractura, una especial osadía[68].
3.6 Límites de la pena ante situaciones particulares
Hasta aquí se han expresado los límites generales de la imposición de la pena y las consideraciones que debe realizar el juez teniendo en consideración la normativa vigente y que debe plasmar su razonamiento en la sentencia, ahora se expondrá situaciones donde, siguiendo lo sostenido por Zaffaroni, y tomado por alguna jurisprudencia[69], permite imponer una pena por debajo del mínimo legal[70], es decir, por debajo de lo establecido por la escala penal como mínimo o en su caso no imponer pena por los perjuicios que recibió el autor del ilícito como consecuencia de su delito.
La primer situación que podemos nombrar es la de la pena natural[71], la misma debe ser entendida como el mal grave que se autoinflige el autor con motivo del delito, que realiza contra seres queridos como ser en un accidente de tránsito[72], o que sea impuesto por terceros por la misma razón, esta solución se encuentra en nuestra legislación en el artículo 41 del Código penal, cuando el mismo expresa que el juez debe tomar conocimiento de las demás circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso.
Otra de las situaciones a considerar es el de las penas ilícitas, que es cuando el sujeto activo se vuelve por acción u omisión del estado, sujeto pasivo de tortura, malos tratos o penas inhumanas o degradantes, aquí “el juez que cuantifica la pena o que la revisa debe compensar ese perjuicio, aunque para ello los mínimos deben ceder o deba modificarse una pena legalmente impuesta”[73].
Del mismo modo deben considerarse por el juez, siguiendo a Zaffaroni, los casos en que el sujeto actúe con emoción violenta, si bien la emoción violenta está consagrada como una atenuante del homicidio y las lesiones, éste es un caso de culpabilidad disminuida que podría considerarse y aplicarse a otros delitos como por ejemplo una amenaza con arma para que le restituyan un servicio esencial que fue cortado por falta de pago en una situación de crisis personal y económica general[74]. Estas situaciones deben ser valoradas por el juez en el caso concreto, pero no puede descartarse la aplicación de este instituto para graduar la pena. Otra situación se puede presentar con las comunidades de los pueblos originarios (derechos consagrados en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional), donde se puede presentar la situación de doble punición, por un lado la de su propio pueblo y por el otro la que establece el Código Penal, en una situación como Ésta Zaffaroni expresa que el magistrado debería considerarla y descontar a la pena estatal la que le impuso la comunidad respectiva en conformidad a sus leyes[75].
4. Conclusión
La pena es uno de los instrumentos con los que el Estado cuenta para hacer respetar las normas jurídicas, de allí la discusión y origen de diversas teorías que buscan justificar la función de la misma. Hoy y en razón de lo señalado, la pena constituye un tema valorativo y opinable, sin embargo, no puede discutirse su existencia y mucho menos, se puede debatir u opinar que toda pena debe respetar e insertarse dentro del marco constitucional.
Siendo la Constitución la norma suprema limitadora del poder y la fuerza del estado, en otras palabras, la muralla ante el actuar desmedido del ius puniendi estatal.
Junto a la teoría del delito y de la teoría del sujeto responsable, existe una teoría de la determinación de la pena, donde juegan criterios relativos al delito, también relativos al sujeto responsable, como así también los de necesidad de la pena y el de indemnidad personal. Ante estas circunstancias surge la importancia de la pena –debidamente mesurada- en la vida de todos los hombres.
Lógicamente que la pena debe respetar todos los derechos y principios constitucionales consagrados y que se proclaman a favor de cada uno de los hombres que se encuentren en un Estado Constitucional de Derecho como es nuestro país, empero, hay cuatro principios que son esenciales o primordiales en relación con la pena y que no pueden soslayarse en la determinación de la sanción penal, estos no son otros que los principios de:
1) legalidad de la pena,
2) racionalidad de la pena,
3) humanidad de la pena y
4) finalmente el de personalidad de la pena.
Concurre, entonces, que toda ley debe respetar y ser conforme a la Constitución, para lo que el Estado, debe emitir normas previas, generales, abstractas, igualitarias, claras y precisas, que no se contradigan con los presupuestos sobre los que se construye el Estado, en definitiva, esas normas deben justificarse en la Carta Magna, por lo que el Estado y todo el orden normativo debe nacer de la Constitución y desarrollarse dentro de ella.
Si bien lo que sostengo no es ignorado, en la práctica jurídico-penal se ha degradado hasta llegar en muchos casos a conculcar los derechos fundamentales e interpretar las normas sobre determinación bajo la luz o con el sentido de la escuela positiva, concepción totalmente erradicada de nuestro ordenamiento jurídico, que es garantizador pleno del paradigma protector de los derechos y libertades del hombre.
Conforme con esta situación jurídica y constitucional actual, la política criminal no tiene por objeto la lucha y castigo de la criminalidad a cualquier costo, sino que la lucha debe enmarcase en el Estado de Derecho; aflorando componentes limitadores de la reacción estatal, provechosos para la política criminal y que dogmáticamente funcionan como orientaciones preventivas y protectoras de los derechos humanos.
Con referencia a nuestro Código Penal, norma de inferior jerarquía a la Constitución, el mismo consagra, en los artículos 40 y 41, los criterios y situaciones a considerar para la determinación de la pena, agregándose en la consideración otras normas que contienen agravantes o atenuantes genéricas, como así también la interrelación de las escalas penales, de donde surgen los valores que el legislador al dictar las normas ha considerado. Tampoco pueden dejar de ser consideradas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, respetuoso de la constitución, las situaciones especiales que permitirían graduar la pena, en razón de que los criterios para ponderar la misma, no pueden ser tabulados ni expresados en fórmulas matemáticas desde que nos hallamos en un derecho penal de acto en el cual se incluye un juicio de reprochabilidad jurídica.
En definitiva, si se respeta la Constitución no pueden coexistir con la misma, por falta de coherencia y lógica con la norma fundamental, posiciones y normas que expresan valores de un estado totalitario, que pretendan justificar el avasallamiento de los derechos humanos bajo el argumento de utilidad y supuesta protección a la seguridad ciudadana, donde todo el que es sospechoso se haría acreedor de una pena denigrante e ilegítima.
De acuerdo con todo lo señalado ha sido intención de este aporte, estructurar la determinación y consiguiente fundamentación de las sanciones penales, en el marco de los derechos y principios básicos del Estado Constitucional de Derecho, donde no sólo el delito sino también la pena, encuentran su origen, fundamento y límite en la cúspide del ordenamiento jurídico –nuestra Carta Magna-, que se convierte en el soporte donde gravita la totalidad del sistema penal.
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[1] La norma jurídica, Cossio la esquematiza como “un juicio disyuntivo considerando toda la totalidad sucesiva que pueda integrarse con aquel entuerto, de acuerdo a un simbolismo bipartito (endonorma antes de la disyunción y perinorma después de ella)…”, en COSSIO, La “causa” y la comprensión en el derecho, págs. 147 y ss.
[2] La fórmula se encuentra expresada en negativo - dado no P, debe ser S- en razón de que, como explica Binding, el delincuente no transgrede la ley penal, porque en realidad se lo condena por lo que expresamente dice el tipo penal, sino que lo que viola son normas, tales como “no matarás” o “no robarás”, que provienen de otras ramas y dan origen y nacimiento a la ley penal; Puede c. FIERRO, Temas de Derecho Penal, págs. 45 y ss.
[3] “Un mal que se padece en razón de un mal que se ha hecho”, GROCIO, De iure belli ac pacis, libro II.
[4] Encontramos manifestado ello en varios textos legales de la humanidad, a guisa de ejemplo: El Código de Hammurabi en Babilonia (siglo XXII a.C.), las Leyes de Manu en la India (siglo XI a.C.), las Leyes de Dracón en Atenas (siglo VII a.C.), o las Doce Tablas en Roma (siglo V a.C.), entre otros.
[5] En cuanto a las etapas de la individualización de la pena, siguiendo a Hilda Marchiori, puede dividirse en tres etapas la evolución del tema, así encontramos que en los primeros tiempos, la sanción tenía carácter meramente retributivo de castigo, es lo que se conoce como “retaliación”; en una segunda etapa la sanción continúa siendo retributiva, pero mira más el daño que causo el transgresor y comienza a tener una función de prevención general, y por último se pone énfasis en la persona que infringió la norma penal, constituyéndose lo que conocemos como individualización de la pena; Puede c. MARCHIORI, Determinación judicial de la pena, págs. 111/2.
[6] ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 33.
[7] ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, págs. 112/3.
[8] “Las respuestas positivas son las proporcionadas por las doctrinas que he llamado justificacionistas, en tanto en cuanto justifican los costes del derecho penal con fines, o razones, o funciones moral o socialmente irrenunciables. Las respuestas negativas son por el contrario las ofrecidas por las llamadas doctrinas abolicionistas, que no reconocen justificación alguna al derecho penal y propugnan su eliminación, bien porque impugnan de raíz su fundamento ético-político, bien porque consideran que las ventajas proporcionadas por él son inferiores al coste de la triple constricción que produce: la limitación de la libertad de acción para los cumplidores, el sometimiento a juicio de todos aquellos de quienes se sospecha que son incumplidores y el castigo de cuantos se juzgue que lo son…”, en FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, págs. 247/8.
[9] DONNA, Teoría del Delito y de la Pena, tomo I, pág. 3., Puede c. también VITALE, Estado constitucional de Derecho y Derecho Penal, en AA.VV., Teorías actuales en el Derecho Penal, págs. 74/5.
[10] Puede v. MIR PUIG, Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, págs. 41 y ss.
[11] Puede c. TERÁN LOMAS, Derecho Penal. Parte General, tomo I, págs. 129 y ss.
[12] PRUNOTTO LABORDE, Principio de legalidad. Alcances y precisiones, en Revista de Derecho Penal, Garantías constitucionales y nulidades procesales – I, Nº 1, págs. 372/73.
[13] MAURACH, Tratado de Derecho Penal, tomo II, pág. 526.
[14] “Para que una norma armonice con el principio de legalidad es necesario que, además de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y límites de la pena, de modo tal que al momento de cometer la infracción su eventual autor esté en condiciones de representarse en términos concretos la sanción con la que se lo amenaza”, CSJN, Cotonbel S.A. s/ apel. art. 6° ley 18.250 modif. por ley 19.877 (Secretaría de Marina Mercante), 17/09/1992, C. 219. XXIII, Fallos T. 315, P. 2101.
[15] DONNA, Teoría del Delito y de la Pena, tomo I, pág. 6.
[16] ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 67.
[17] BETTIOL, Diritto Penale. Parte Generale, pág. 5.
[18] Puede c. MOCCIA, Il diritto penale Ira essere e valore. Funzione della pena e sistemática teleologíca.
[19] ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 741.
[20] FERRAJOLI, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, pág. 398.
[21] La exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito fue expresada ya por Platón, en Las leyes, págs. 220/2: “¿No hemos de distinguir entre el ladrón que roba mucho o poco, el que roba de lugares sagrados o profanos, ni atenderemos a tantas otras circunstancias enteramente desemejantes entre sí, como se dan en el robo, que siendo muy varias exigen que el legislador se atenga a ellas imponiendo castigos totalmente diferentes?..” El principio luego fue sancionado en la Carta Magna de 1215.
[22] BONESANA, Marqués de Beccaria, De los delitos y de las penas, pág. 83; Puede v. SECONDAT, Carlos Luis de, barón de la Bredè y de Monstequieu, Del espíritu de las leyes, págs. 61/62.
[23] JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, pág. 678.
[24] MAGARIÑOS, Mario, Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena, en Determinación judicial de la pena, pág. 71. En el mismo sentido se encuentra Zaffaroni, quien sostiene que “…se debe confesar que se trata del campo más arbitrario en el ámbito de nuestra práctica tribunalicia y, por consiguiente, una fuente tremenda de inseguridad jurídica.”, en ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 270.
[25] ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 59.
[26] Cfr. ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 59.
[27] Cfr. ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, págs. 270 y ss.
[28] ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, pág. 280.
[29] Este artículo se encuentra divido en dos incisos, en el primero de ellos se “enumera circunstancias de contenido principalmente objetivo, vinculado al hecho cometido, y el inc. 2º, circunstancias de índole subjetiva, relacionadas con la peligrosidad del autor”, el criterio no es inflexible, en razón de que ambos incisos se requieren mutuamente, Puede v. ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 61; ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 295; SOLER, Derecho Penal Argentino, Tomo II.
[30] En nuestro código no hay prácticamente penas rígidas, pues, hasta la pena perpetua permite optar entre prisión o reclusión.
[31] “Si sobre la determinación de la pena realizada por el tribunal oral según el voto de la mayoría de sus miembros, el a quo se limitó a señalar de manera genérica que habían sido correctamente aplicadas las pautas de mensuración previstas en el art. 41 del código sustantivo y que no se había violado la prohibición de doble desvaloración, pero no llevó a cabo una revisión integral de esa cuantificación en las condiciones que le eran exigibles, resulta aplicable al caso la doctrina sentada en el precedente “Casal” (Disidencia del Dr. E. Raúl Zaffaroni)”, CSJN, “De la Fuente, Favio Daniel s/abuso deshonesto calificado por tratarse del encargado de la educación de las víctimas reiterado en nueve oportunidades” -causa Nº 1742-, 17/07/2007, D. 187. XLII, RHE; “La individualización de la pena no puede ser excluida del control casatorio, cuando existe falta de fundamentación. (Del voto de la Dra. Ledesma)”, Cámara Nacional de Casación Penal, sala III • 04/06/2008 • Lugones, Ignacio Ezequiel • LL 2008-D, 580.
[32] Como se expresó en la nota 29 este principio no es determinante, porque para la determinación del injusto se debe recurrir a pautas subjetivas.
[33] ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 296.
[34] Esta corriente consideraba al delito como resultado del concurso de un complejo de causas antropológicas, físicas y sociales. Entre sus máximos exponentes encontramos a Césare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaelle Garófalo. Sobre el tema de las escuelas penales puede verse PRUNOTTO LABORDE y FARSACI, Temas Penales, págs. 21 y ss.
[35] JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, pág. 795.
[36] BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal, tomo I, pág. 166.
[37] CIDDHH, Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala, sentencia de 15 de septiembre de 2005.
[38] ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, págs. 68/9; ZIFFER, Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena, en Determinación judicial de la pena.
[39] Sobre imputación objetiva puede c. FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva.; PRUNOTTO LABORDE, Causalidad e Imputación Objetiva.; REYES ALVARADO, Imputación Objetiva; SANCINETTI, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en AA.VV., Teorías actuales en el Derecho Penal, págs. 181/99; SANCINETTI, Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho Penal.
[40] Cfr. ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 69.
[41] ZIFFER, Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena, en Determinación judicial de la pena, pág. 103.
[42] Éstos refieren a la manera de cometer el delito, que se encuentra contenido dentro de los delitos instantáneos, sin embargo bajo determinadas circunstancias pueden llegar a ser cometidos a través del tiempo, entre cada una de las acciones por ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo día a día cada una de las perlas.
[43] ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 300.
[44] ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 678.
[45] Cfr. ROXIN, Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal, pág. 151.
[46] ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 512.
[47] ZIFFER, Consideraciones acerca de la problemática de la individualización de la pena, en Determinación judicial de la pena, pág. 99.
[48] ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 314.
[49] NUÑEZ, Derecho Penal Argentino. Parte General, tomo II, pág. 456.
[50] FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo III, págs. 197 y ss.
[51] ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 326.
[52] Cfr. ZIFFER, Lineamientos para la determinación de la pena, pág. 117 y también ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 65.
[53] “La consideración de la peligrosidad como correctivo implica la consideración de la misma no en sí misma -que sería un tercer criterio, sino su consideración como índice de la necesidad de prevención especial en el caso concreto. Si la considerase en sí misma -como tercer criterio determinador- tendría el efecto de devorarse a los dos restantes, puesto que resulta prácticamente imposible compatibilizarla con ellos. Considerada como correctivo se sienta la regla de que e1 mismo puede operar, en el caso en que resulte necesario que ejerza esa influencia sobre la pena, siempre a partir de la pena que resulte en proporción al delito”, en ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, pág. 331.
[54] ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 67; en el mismo sentido puede verse ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, págs. 330 y ss.; ZIFFER, Lineamientos para la determinación de la pena, págs. 119 y ss.
[57] Artículo incorporado por la Ley Nº 25.742, B.O. 20/06/2003; luego esta norma fue sustituida por el artículo 12 de la Ley N° 26.364, B.O. 30/04/2008.
[58] Puede v. sobre esta norma a: PRUNOTTO LABORDE, Aplicación de la agravante prevista en el artículo 41 bis, uso de un arma de fuego, en Zeus Boletín Nº 7.826, del 5 de diciembre de 2005, Tomo 99; SLOKAR, Comentario al artículo 41 bis, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, págs. 89 y ss.
[59] Cfr. Tribunal de Casación Penal Buenos Aires, sala II, 04/X/2003, en “Fernández, Diego M.”, Lexis Nº 30. 01.2497.
[60] Como consecuencia de ello no podrá aplicarse la escala penal agravada de esta norma, por ejemplo, en los siguientes casos: al abuso de armas (art. 104, primer párrafo) o al robo con armas (art. 166 inc. 2, segundo párrafo), ni cuando se trate de un abuso sexual agravado por el uso de armas (art. 119, párrafo cuarto, inc. d) o de amenazas con armas (art. 149 bis, primer párrafo, última parte).
[64] Cfr. Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal Buenos Aires, sala II, en los casos: “Fernández, Diego M.”, 01/X/2003; “Cabrera, Fabián A.”, 18/III/2004 y; “Chavero, Juan J.”, 08/VII/2004.
[65] Puede v. NUÑEZ, Derecho Penal Argentino. Parte General, tomo II, pág. 464/5, este autor denomina al tema como Computabilidad Subsidiaria; FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo III, pág. 283.
[66] ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal. Parte General, tomo V, págs. 333/4.
[67] ZIFFER, Comentario a los artículos 40 y 41, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo II, pág. 80; ZIFFER, Lineamientos para la determinación de la pena, págs. 106 y ss.
[68] En tal sentido puede v. MAURACH, Tratado de Derecho Penal, tomo II, pág. 543.
[69] Puede v. en tal sentido RODRIGO, Fernando M., El fallo ‘Arangues’ desde una visión trialista, comentario al fallo de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario, Sala Segunda, Zeus, Tomo Nº 107.
[70] En contra de esta postura se encuentra, con diferentes matices, a Bidart Campos, Herrendorf, Francisco D'Albora y Miguel Almería. Puede v. IRIBARREN, Sobre la posibilidad de aplicar una pena por debajo de los mínimos legales, L.L. 2007-E, 228.
[71] En la ciudad de Rosario, recientemente el Dr. Carbone, juez de sentencia o crimen, ha dictado un pronunciamiento donde aplica la pena natural ante un caso de que el autor del ilícito quedo postrado en una cama como consecuencia del actuar policial, puede v. http://www.diariojudicial.com.ar/nota.asp?IDNoticia=37909. Asimismo encontramos: “La importancia de la pena natural encuentra sustento en el principio de humanidad y también en los criterios de necesidad real de la pena”, Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala II • 16/08/2007 •B., J. S.• LLBA 2007, 1148.
[72] “Corresponde casar la sentencia que condenó a quien conducía un vehículo como autor de las lesiones sufridas por su esposa e hijo a raíz de un accidente de tránsito pues, visto que el desenlace lesivo de su conducta imprudente le ha significado al imputado una pena natural que excede con creces el disvalor de su actuación, se presenta desproporcionado imponerle aún la pena mínima prevista para los delitos cometidos”, Trib. de Casación Penal de Buenos Aires, sala II • 16/08/2007 • B., J. S.• LLBA 2007, 1148.
[73] ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 744.
[74] ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, págs. 744/5.
[75] ZAFFARONI y otros, Manual de Derecho Penal-Parte General, pág. 746.
