COMENTARIOS - TRABAJOS PUBLICADOS






Comentario al Fallo del Tribunal Superior de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur del 31.5.10, “PA. S/ Denuncia sobre Presunta infracción al artículo 119 del CNP”, expte.n°1229/09 STJ-SR.//-


Por Zulita Fellini
(para El Dial.com- Marcia Rillos- Mayo 2010)





Sin perjuicio de lo resuelto en la causa por el excelentísimo Tribunal Superior, y teniendo en cuenta la calidad científica de los miembros que lo integran, he de considerar en miras a poder hacer un comentario breve sobre los actuados, que posiblemente la solución adoptada haya sido la correcta desde la óptica de economía procesal, y seguramente también manteniendo la debida coherencia con los anteriores referentes que impregnan la difícil tarea de juzgar en el ámbito de las causas en las que intervienen menores de edad.

Queda claro que se trató de solucionar cuestiones procesales fundamentalmente, y en tal criterio me referiré a algunos temas que pudieran ser de controvertida apreciación, y de falta de legislación uniforme en la materia.

En mi opinión los menores de determinada edad, 16 años por el momento en Argentina, no debieran ingresar al sistema penal.
 Pero una vez acusados de la comisión de un hecho grave, como parece referirse el de autos, deben poder contar a su favor, con las posibilidades de demostrar su inocencia dentro de un marco legal.

 Afortunadamente son pocos los casos que se presentan en este contexto. Es decir, de niños menores de la edad mínima que cometen hechos criminosos.

 Por lo tanto, si un menor de 13 años de edad es denunciado por la presunta comisión de un hecho grave, primeramente deberá comprobarse la certeza de su autoría o participación en la realización del mismo, así como su grado de responsabilidad, a los fines de poder preservar sus derechos , los de las víctimas, los de la sociedad en su conjunto, y poder en consecuencia conforme a ello, actuar mediante las medidas más convenientes para evitar en el futuro la reiteración de conductas similares, por él mismo y por otros niños.
Nótese que me refiero a comprobar no sólo que el hecho se ha realizado con su participación, sino también que debe comprobarse el grado de su responsabilidad penal, ya que el mismo pudo actuar amparado por causas de justificación, es decir jurídicamente, o de inculpabilidad, o mediante excusas absolutorias, caso en el cual nada podría reprochársele.

Y si ello origina mas carga de trabajo jurisdiccional, nunca constituirá un esfuerzo estéril desde el punto de vista de la impartición de justicia, de su propio interés, y del interés  en saber la verdad, en el que sin duda también se encuentra comprometida la comunidad.

 Creo que es esta verdaderamente una apreciación sumamente importante, y que de ninguna manera puede realizarse dentro del marco tutelar mediante una simple declaración de descargo.

Entiendo que hay provincias que comparten competencia en la materia, o se conforma al efecto una sala especial para las causas penales. Cuando no es así, y en el hecho investigado participan menores y mayores, cierto es que pudieran serlo de distintas edades, incluso menores de 16 años. Si interviene un juez de instrucción, el mismo debería ser especializado en menores, es este otro punto divergente, que no se resuelve de la misma manera en todas las jurisdicciones del país. Si se comparte este criterio, sería ese juez especializado en menores de edad al que le correspondería intervenir en toda la causa, cuando el menor fuere menor de 16 años también, para tomar las declaraciones y adoptar las medidas conducentes.

 De lo contrario, si se considera que es superfluo y sobreabundante la averiguación que antecede debido a que en nuestro sistema la causa de todas maneras no podrá prosperar debido a su edad, el niño vivirá el resto de su vida bajo estado de sospecha, afectándose así todos sus derechos y principios constitucionales, principio de inocencia entre otros, sin dar lugar a que pueda defenderse de la imputación que se le ha realizado.

 Es imposible pensar que en tales situaciones un menor de 16 años llamado inimputable, pueda encontrarse en mejor situación procesal que otro que siendo imputable sea acusado por el mismo hecho actuando amparado por las garantías del debido proceso penal, como tampoco por supuesto, de un mayor de edad.

Estas actuaciones solo pueden realizarse, como se señala más arriba, por un magistrado especializado en menores, con competencia penal, garantizando la legalidad del ejercicio de todas las garantías y derechos establecidos en la Constitución Nacional para todos los habitantes del suelo argentino.

  Obviamente la o las víctimas también revestirán relevancia en esta instancia, y deben ser preservadas y resguardadas, así como sus derechos.

Analizando el artículo 168 del Código de Procedimientos Penales de la provincia, advierto que prescribe que el fiscal debió solicitar que la denuncia fuera desestimada o remitida a otra jurisdicción, pero a renglón seguido ordena que ello ocurrirá cuando los hechos no constituyan delito, o cuando no se pueda proceder……

 En cualquiera de los casos, parece acertado concluir que para conocer si el hecho constituye delito, como si se puede proceder o no, el juez debe iniciar el estudio de la causa, realizar algunas constataciones, que en el segundo supuesto no es suficiente con tener a la vista la partida de nacimiento del niño, ya que en  caso de decidir derivarla,  si así entendiera que  corresponde, se deberán tomar en consideración todas las prescripciones establecidas en la Convención sobre los Derechos del Niño (Constitución Nacional), y en la ley nacional 26.061, que al derogar expresamente en su artículo N° 76 la ley de Patronato N° 10.903, deja de lado las llamadas por  un siglo “medidas tutelares”, a la vez que cambia el eje fundamental de las consecuencias que puedan ser derivadas de las acciones de distinta índole, realizadas por menores de edad, mayores y menores de 16 años, discutiéndose en la actualidad si la misma tiene vigencia hasta los 18 o hasta los 21 años, después de la modificación del Código Civil en la materia.

Habiendo realizado estas apreciaciones, no parece tan sencillo –sin afectar los artículos 12, 37 y 40 de la CDN- desprenderse de los obrados existentes, cuando la realización de un hecho delictivo le sea imputado a un menor de los llamados inimputables por la edad.

 Habrá así mismo que tener en cuenta la existencia o no de parte querellante que como lo indica el precepto mencionado mas arriba, podrá apelar la decisión adoptada.
 Igual criterio puede observarse en las prescripciones del artículo 178 del mismo cuerpo legal.

Entiendo entonces, sin mayor esfuerzo, que resulta totalmente improcedente solicitar el sobreseimiento del niño porque su edad  no permite proceder, es decir continuar con la causa penal, ya que si bien esto es así, no quiere decir que no podrán continuarse las actuaciones en otros ámbitos, sin saber entonces si existe motivo suficiente para ello.

Me hago cargo también de que en casi todas las provincias el juez no puede proceder de oficio en respeto al principio de oportunidad procesal, y que los términos rituales de “un código de rito” deben ser respetados.

Lo que no es nada claro, según mi punto de vista, sostenido en reiteradas oportunidades, es que quienes aceptan la vigencia de la ley 22.278, no encuentren entre estas disposiciones contradicción, toda vez que conforme al artículo 1° de la última, se establece que no es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad (sería aplicable en este caso). En el 2° párrafo se lee: “si existiere imputación contra cualquiera de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.

De lo que antecede, parecería ante tanto poder discrecional, que no deberían encontrarse obstáculos para la actuación judicial, es decir, concretamente en este caso, podrá el juez tomar  conocimiento directo del menor, respetando así su derecho a ser oído (arts. 12 de la CDN , 27 inc. 1° de la ley 26.061, y 30 a 32 de la ley provincial n° 521), en declaración indagatoria.

Siempre seré reiterativa, hasta que se produzcan las modificaciones legislativas solicitadas, anunciadas y esperadas, respecto de mi posición acerca de la pérdida de vigencia de la ley penal aplicable a menores de edad n°22.278, que en adelante desarrollaré con mayor amplitud.

En esta línea de pensamiento, es para mí totalmente incompatible aplicar los dos criterios a la vez, aceptar el mandato del Código Penal de fondo por un lado, y de la ley de Procedimientos Penales provincial por otro, ya  que mientras no se asuman los verdaderos inconvenientes que ella acarrea, no podrán resolverse con justicia los problemas de los menores de edad.

No es la edad lo importante, sino la ley aplicable munida de garantías fundamentales.

Creo que los fundamentos determinantes del fallo que se adopta, no escapan a esta divergencia al invocar, y estar al mismo tiempo impregnado de principios del mas puro tutelarismo, y del garantismo establecido en las leyes modernas de niñez y adolescencia.

Esto se entiende solo a través del análisis de que los modernos Códigos de Procedimientos Penales provinciales, que aventajan en mucho al nacional, están imbuidos de principios que respetan las mandas constitucionales y receptan a su vez los tratados y convenciones internacionales; en cambio, la obsoleta ley 22.278 no permite operar coherentemente los cambios debidos.

A mayor abundamiento, las normas penales que se invocan alcanzan indistintamente a menores punibles y no punibles (sic), tal como se indica en el resumen del fallo que tengo ante mi vista.

Consiguientemente, hace ya  20 años debió asumirse la CDN como ley  aplicable a los menores de edad por constituir ley posterior, más benigna y jerárquicamente superior,  conforme a los principios generales del Derecho Penal.

Es verdad que la ley 22.278, no ha sido expresamente derogada por el Parlamento, como ocurriera con la ley 10.903, mediante la 26.061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, lo cual NO impide reconocer que la CDN en todas sus disposiciones  es  operativa y obligatoria para el juzgador.

A mayor abundamiento, el artículo 2º de la ley 26.061 prescribe: “La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia……. ¿ es que no se tiene en cuenta que esta ley (26.061), también posterior y más benigna, es de igual rango legal que el que se pretende atribuirle a la 22.278?

No deja de ser significativo el hecho sin embargo, de que la mencionada ley, además de no derogar conjuntamente con la ley 10.903 la 22.278, tampoco contenga disposiciones que atiendan la cuestión penal y procesal de los jóvenes. Ello no obsta al reconocimiento de la obligatoriedad de sus disposiciones en el ámbito asistencial, medidas aplicables por medio del órgano administrador, y demás responsabilidades que deberá asumir el Estado en casos concretos.

No obstante ello, es justo reconocer que existen posiciones encontradas respecto de este tema, que sin duda han sido contempladas por los tribunales superiores que han analizado la problemática.

La Convención sobre cuestiones  juveniles es operativa y sus cláusulas son de aplicación directa como puede observarse en numerosos pronunciamientos de todo el país.

 Como principio elemental del Derecho Penal, no admite discusión el de que la ley posterior deroga a la anterior cuando sus disposiciones favorecen al imputado.

Que la Convención  es ley posterior y jerárquicamente superior no necesita demostración.
Es también más benigna.

Evidentemente no se ha advertido durante largo tiempo, la diferencia existente entre un centenario sistema tutelar que vincula la respuesta jurídico-penal del Estado con “el tratamiento”, o con “las condiciones de vida del autor”, y no con “el hecho delictivo” como determinante de la incorporación del joven al sistema criminal.
 Esta concepción equivocada, vulnera garantías constitucionales, como los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reserva; y procesales, como el de defensa en juicio, el debido proceso etc.; las medidas que se disponen arbitrariamente, no resultan en beneficio del joven, porque son indeterminadas en su clase, en su duración y en su ejecución.

Lo que beneficia a los menores de determinada edad, es que se tengan en cuenta y se respeten las garantías constitucionales que les son debidas como integrantes de la sociedad, toda vez que nuestra Carta Magna no hace ningún distingo entre diferentes edades.

La Convención sobre los Derechos del Niño tuvo su origen en la necesidad de modificar el sistema imperante en la mayor parte de los países de la región, basado precisamente en paradigmas asistenciales y paternalistas, que se llevaban a cabo generalmente desde Consejos tutelares operados por la autoridad administrativa.

La mencionada Convención instauró un sistema diferente, basado en el respeto de las garantías constitucionales, ejercido por jueces que tienen la obligación de comprobar que ellas no sean dejadas de lado.

Como se ha afirmado antes, los artículos 37 y 40 de la misma, contienen normas de derecho penal en expresa contradicción a los presupuestos de las medidas de seguridad, a las medidas, y al procedimiento contemplado en la ley 22.278.
El artículo 37 de la Convención, excluye taxativamente algunas penas y medidas, entre ellas la pena máxima (de muerte), la tortura y la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.             Establece asimismo, que la privación de libertad se utilizará como ultimo recurso, y por el período más breve posible (art. 37, a). Se consagra también el principio de legalidad, despejando toda duda acerca de la aplicación del derecho penal de autor.

Sólo una conducta delictiva podrá merecer el reproche legal, basado en un juicio de culpabilidad, con todas las garantías legales, penales y procesales que tienen correlato con el sentido de dignidad inherente a la persona humana (art. 40,2.a).
Se consagra el principio de presunción de inocencia (art. 40,2.i), y el de proporcionalidad ( art.37 b, y 40. 4 in fine), así como el derecho a la intimidad del menor ( art. 40.2.v ii).

De aquí surge que el procedimiento emergente de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra los siguientes postulados que sostienen su aplicación directa:
a)     Se  presumirá que el joven es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (principio de inocencia).
b)    Se le hará saber cuáles son los cargos que pesan sobre él, y dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa (principio de defensa).
c)     La causa será dirimida por un juez competente, independiente e imparcial, en el menor tiempo posible (principio de juez natural y principio céleris).
d)    No será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable y podrá interrogar a testigos (inmunidad de declaración).
e)     Se respetará su vida privada en todas las etapas del procedimiento (derecho a la intimidad).

Las leyes mencionadas son antagónicas, no se complementan.

La facultad de disposición de los magistrados, establecida en la ley primigenia (22.278 ), sin responder a los parámetros señalados y teniendo como base el sistema tutelar, no puede considerarse un bien, sino un mal para la formación y el desarrollo de jóvenes que no han alcanzado el grado de madurez exigido por la ley para ser considerados  seres adultos y responsables de sus actos.

Debe recordarse que la razón de ser de que la pena aplicable a menores de edad admita reducción, se basa en el principio generalmente aceptado en materia de delincuencia juvenil de que los autores de hechos típicos y antijurídicos, por su edad se encuentran en un período de la vida en el que aún no han concluido el proceso biológico de formación psicofísica, careciendo del estado de madurez que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar delictivo. La respuesta jurídica en estos casos está destinada a completar el estadio evolutivo, debiendo guardar proporción en cada caso concreto, tanto con el hecho como con la posibilidad de cumplir con esos objetivos dentro del plazo establecido. La ley no proporciona un concepto general y abstracto de madurez, por lo que el juez debe valorarla en cada caso.
 La moderna psicología profunda permite admitir que los procesos de motivación de los menores difieren de los de los adultos, no sólo en sentido intelectual, sino también por el juego más libre de la instintividad.
La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual, pero también una asimilación de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados o normas en los que se apoyan las disposiciones legales. La ley no exige una específica comprensión de la ilicitud del hecho en sentido jurídico, sino apenas de una comprensión del injusto material del mismo, que se adecue al grado de conciencia que pueda tener el autor, en el sentido de que su conducta está prohibida por las leyes.
 Debe saber que el orden jurídico no autoriza  ese comportamiento, tiene que sentir el imperativo legal como un valor adecuado, y debe poder encontrar su propio comportamiento como legalmente objetable.

Las normas penales y de procedimiento penal se han sancionado para la protección de bienes jurídicos, mediante la aplicación de penas a quienes atenten contra dichos bienes.
 Estas normas de fondo para adultos tienen en el derecho juvenil  carácter subsidiario, pero evidentemente tienen también muchos principios comunes, uno de los cuales es la determinación de la pena según la culpabilidad demostrada en el hecho, que no puede ser la misma que la de los adultos y por lo tanto tampoco la pena puede guardar la misma proporcionalidad, por lo que debe ser atenuada. Parece superfluo señalar que la referencia a pena, nada tiene que ver con la determinación de absoluta privación de libertad. En realidad “pena”, es  restricción de derechos en cualquiera de los distintos grados que ella pudiere significar.

Lo que antecede justifica, desde mi punto de vista, que la CDN se considere ley aplicable en materia de niñez y adolescencia, en cambio de la derogada tácitamente 22.278.

Los postulados de la Convención son puestos de relieve en todos los tratados internacionales, por las leyes nacionales mencionadas, por la opinión consultiva n° 17, así como también a partir de las resoluciones o fallos de la CSJN.

He podido observar, ya para concluir con este comentario, que la cuestión fundamental a  la que se hace referencia en el fallo, es  si  un menor de 13 años, a quien se le imputa un grave delito contra la integridad sexual, deba sea llamado por el juez de grado a prestar declaración indagatoria, antes de ser sobreseído por edad, como lo solicita el Fiscal o no, dejando de lado el cumplimiento de cuestiones de forma establecidas en el CPP.

En segundo término, se considera que el derecho de defensa que conlleva toda declaración indagatoria, puede ser resguardado en otra sede, no estrictamente penal, como es la tutelar.

Obsérvese que las referencias a notorios fallos jurisprudenciales mencionados en la causa, hablan de menores de edad penal que cometen un delito; es de suponer que la referencia se hace sobre la base de la comprobación.
 Cualquier otra interpretación resultaría totalmente arbitraria y como se ha afirmado ya, contraria a la Constitución Nacional y demás leyes,  tratados y convenciones vigentes en la materia.
Concluyo entonces, para ofrecer coherencia con lo anterior, que mi posición de haber tenido que resolver en estos actuados, hubiera sido compartida con la Exma.Cámara de Apelaciones, en función de tribunal de alzada del juzgado de Familia y Minoridad.








Crisis del sistema inquisitivo y dificultades del sistema acusatorio,
en el proceso penal argentino

Zulita Fellini
(Publicado en Revista
“Derecho Penal Mínimo, revista de difusión y análisis de las ciencias penales”. México. Junio 2010.)





Sumario: Introducción. Síntesis.  Situación en la República Argentina. Crisis. Reforma. Dificultades operativas. Criterios seguidos en la región. Sistema Inquisitivo vs. Sistema Acusatorio. Prácticas del procedimiento actual. Críticas. Sistema Mixto. Consideraciones finales.
I

En la República Argentina, el 9 de septiembre de 1991, se publicó en el Boletín Oficial la Ley 23.984 que aprobó el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Entró en vigencia un año después.
Luego de varios años de elaboración parlamentaria, el Senado nacional sancionó la ley que contiene el nuevo Código Procesal Penal, que consagró entre sus principales reformas, el juicio oral y público.

Se derrumbó así un Código de Procedimientos que durante 102 años de vigencia impuso normativas procesales, en muchos casos reñidas con la evolución experimentada por la legislación en materia judicial[1].

Se estableció la oralidad para el momento del juicio, como forma de comunicación entre los órganos judiciales, las partes, sus auxiliares e intervinientes en esa ocasión.

El tiempo transcurrido desde entonces, posibilitó conclusiones que constituyen sus mayores logros, y también ciertos inconvenientes, debidos a diferentes motivos, que podrían indicar que se desvirtuó en la práctica, la esencia del ordenamiento.

Por tal causa se está instrumentando en la actualidad en nuestro país, un nuevo  proyecto de reformas.

Un ejemplo de esto, lo constituye la puesta en vigencia del nuevo sistema procesal penal de la provincia de Buenos Aires, inspirada en los recientes desarrollos del derecho procesal penal comparado de Europa, como Portugal e Italia, y de América latina, como El Salvador, Costa Rica y Guatemala entre otros, compartiendo asimismo foros de discusión con otros avanzados proyectos regionales, como Paraguay, Perú, Chile y Bolivia, y  provinciales de nuestro país.
 La orientación tiene como punto de referencia preferencial los principios centrales del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, antecedente inmediato de la mayor parte de las reformas realizadas en nuestro continente[2].

Una reforma procesal comporta una decisión política trascendental, pues no sólo afectará al sistema normativo, sino también a las prácticas cotidianas de los jueces, fiscales, abogados, procuradores y demás funcionarios de la administración de justicia, así como a las expectativas del público en general.
 Por ello es preciso contar con un tiempo de adaptación al nuevo sistema, en el cual, muy probablemente, los esfuerzos realizados para lograr el adecuado funcionamiento de la legislación reformada serán vistos como aspectos negativos de la misma y trasladados a la opinión pública como un fracaso de la nueva legislación[3].

Debe entenderse que los procesos transformadores en la materia, no resultan indiferentes a nuestra cultura jurídica, de fuerte raigambre romanista, eminentemente conservadora, que se opone en principio a las estrategias acusatorias de resolución de conflictos.

Los cambios referidos, es preferible que se enmarquen en una reforma global de la normativa penal de fondo y de forma, con el fin de no producir inconvenientes en la operatividad del sistema, que resultarán posteriormente de difícil solución a nivel interpretativo.

El Código vigente desde 1992, responde como eje del sistema a los principios rectores fundamentales de oralidad e inmediación.

 Por otra parte, debe reconocerse que la presencia del Juez prevista en cada etapa del procedimiento, aporta mayor seguridad jurídica y constituye una garantía para las partes actuantes[4].

El debate, pieza fundamental del juicio oral, se concreta a través de audiencias consecutivas, cuya realización jamás podrá suspenderse por un plazo máximo de diez días; de lo contrario, el mismo deberá comenzar nuevamente bajo pena de nulidad.

Concluido éste, los magistrados que hayan intervenido en él, pasarán inmediatamente a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el secretario del Tribunal.

En el régimen del anterior Código de Procedimientos en Materia Penal, era posible  que este acto procesal fuera asumido por los secretarios y, a veces, por otros auxiliares del Tribunal.

En el sistema actual, se hace evidente el desempeño personal del juzgador.

Respecto de la interposición de recursos, se introdujeron modificaciones tendientes a la obligatoriedad de su fundamentación, en contraste con el régimen anterior que sólo exigía la presentación de un escrito que dijera escuetamente “apelo”.

 En la actualidad, la competencia mencionada se ciñe, con estrictez, al ámbito de los agravios.
Si bien deben desarrollarse allí los fundamentos de los motivos, queda vedado introducir otros en esa ocasión.
 Dicho desarrollo comprende explicar las razones de los puntos en discrepancia y, en tanto se pueda, indicar la doctrina y jurisprudencia que los acompañan.

Es criticable el cercenamiento de las cuestiones llevadas a examen casatorio, además de no respetar la garantía de la doble instancia[5]/[6].
Existe como antecedente de una posible modificación en nuestro país, de las cuestiones que pueden tratarse en el tribunal de casación penal, que hasta el momento son cuestiones formales, de interpretación normativa de las leyes invocadas por los jueces, pero no revisora de las pruebas producidas en juicio,  el fallo “Casal”, dictado el 20 de septiembre de 2005. Algo ha cambiado desde entonces.
 En el mismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación pretendió superar el modelo tradicional de recurso, usado por los tribunales nacionales y provinciales, estableciendo una interpretación que responda a nuestro actual sistema constitucional, donde expresamente se incluye el derecho del imputado a la revisión amplia de su condena.[7]

Estas y otras observaciones, junto a desajustes prácticos y reglamentarios, permiten sostener que después de casi veinte años de la implementación de un nuevo sistema procesal penal en nuestro medio jurídico, debamos aceptar que el estado actual, aún no ha dado las respuestas esperadas a los problemas suscitados.

Como punto de partida debe valorarse que tantos años de tradición inquisitoria, han marcado fuertemente el imaginario social, de tal manera que cualquier cambio en esos aspectos resulta por lo menos difícil.

Las ideas pueden modificarse sobre la base de consignas claras, de un conocimiento adecuado de cuales son las bondades que promueve el cambio, de una capacitación muy esforzada y de un acompañamiento de los poderes del Estado, sin los cuales el esfuerzo resultará inútil.

Todo esto requiere tiempo, convicción, estudio, investigación y experimentación, de modo que es de esperar que nuestro país donde las consignas existen y la experiencia también, pueda continuar en forma adecuada el proceso iniciado y responder mejor a los expectativas sociales, mediante un constante perfeccionamiento del sistema.

 Para ello, es necesario en primer término, reconocer que subsisten algunas prácticas que no se han podido erradicar todavía y que no existen todos los recursos de orden material e intelectual necesarios para concluir exitosamente la tarea.

Por lo tanto, habrá que admitir que el proceso de reforma al sistema en cuestión es lento.

Históricamente, puede afirmarse que en las primeras épocas de institucionalidad, se debatieron tanto los propósitos de dejar atrás el régimen legal y judicial inquisitivo de la Colonia, para imponer el sistema  republicano surgido de la revolución francesa, que se observaron ya las dificultades en sentar sus bases, caracterizadas por la fuerza de la crítica al sistema operativo y su gran poder simbólico.

 En aquellas épocas, dificultades políticas e institucionales también, inevitablemente postergaron el cambio radical del sistema judicial.

La Constitución Nacional (1853-1860), recuperó la visión republicana de la administración de justicia en nuestro país, estableciendo claramente el modelo acusatorio, para lo cual ordenó al poder legislativo reformar la legislación y el sistema de justicia colonial, evidentemente inquisitivo.

A esos efectos, Florentino González y Victorino de la Plaza fueron encomendados para redactar un proyecto de ley, que presentaron en el año 1871, ajustado a las cláusulas constitucionales que así lo requerían.

 Sin embargo, éste no fue el proyecto adoptado, sino que posteriormente,  la influencia de la tradición existente y los intereses que la sustentaron, dieron lugar a la sanción del Código Obarrio, que reactualizó la cultura inquisitiva ejercida progresivamente hasta 1992 en la mayor parte de nuestro país[8].

Recién en el año 1913, la escuela procesal cordobesa, impulsada por los trabajos de Alfredo Vélez Mariconde, logró producir la primera manifestación certera de abandono sistemático de la legislación colonial, pero no tuvo la capacidad de adaptarse integralmente al modelo republicano previsto en la Constitución Nacional, por lo que adoptó un modelo inquisitivo atenuado,  llamado sistema mixto.

Posteriormente, los gobiernos de facto sustentados por los golpes de Estado, se caracterizaron por sostener con mayor vehemencia la estructura del sistema inquisitivo, que respondía coherentemente a sus intereses.

El regreso a la democracia (1983), como forma política de vida jurídico- institucional, produjo trabajos en la reconstrucción del modelo acusatorio, que pueden referenciarse por sus contenidos en el proyecto Maier, que si bien no logró sanción parlamentaria, tuvo amplia repercusión en todos los ámbitos legislativos y académicos nacionales e internacionales.

Este fue en verdad el proyecto que mejor receptó el mandato constitucional vigente antes y después de la reforma constitucional del año 1994.

Los Pactos Internacionales de Derechos Humanos dieron impulso a las concepciones democráticas de administración de justicia, y fueron incorporados a nuestra Constitución Nacional en la reforma mencionada.

Se produjo una renovación de los estudios procesales y sus institutos, que fue rápidamente acompañado por las provincias argentinas, mediante la sanción de nuevos códigos en la materia.

No obstante ello, la tradición inquisitiva es una estructura poderosa que configura todavía un modelo predominante en el campo judicial y en las prácticas de los actores de la justicia criminal.

En la discusión  sobre los institutos de la justicia penal, que actualmente se realizan, tiene gran influencia la perspectiva de análisis de la sociedad en su conjunto, con sus variantes y sus apremios, dados por la imperiosa carrera en contra de la inseguridad ciudadana.

Son características del sistema inquisitorio que todavía, a pesar de los cambios operados en la legislación procesal penal en el año 1992 en gran medida subsisten, con marcado acento en los antiguos operadores del mismo : la averiguación de la verdad real en contra de la verdad formal o jurídica; la preeminencia del trámite, formalización, cultura del secreto, organización judicial rígida y verticalizada, falta de control de gestión, despreocupación por los resultados, despersonalización, el mantenimiento de sistemas confusos o parciales, etc.

Es necesario pasar de la cultura del trámite a la del litigio, y es esto precisamente lo que no permite con precisión aún, llegar a afirmar que hemos conformado una estructura procesal penal, sin contradicciones en la práctica.

Justamente la práctica del litigio, constituye un punto fundamental de las distintas propuestas de cambio, motivo por el cual no es extraño advertir la resistencia que provoca.

En el sistema acusatorio, tienen gran importancia tanto el juicio como las audiencias orales. En este punto también deben hacerse reflexiones, acerca de qué es lo que impide la concreción de realización de un sistema puro, por lo que por el momento debe aceptarse que estamos aplicando el sistema mixto.

En la actualidad pueden detectarse prácticas que redundan en detrimento de principios fundamentales del sistema de cambio, como por ejemplo, la incorporación de pruebas por lectura, renunciando a su producción en juicio público, muchas veces en contradicción expresa a las normas legales; la actividad de los jueces supliendo o abundando la concerniente a las partes; preeminencia de la intervención de los jueces limitando las facultades de las mismas para litigar, ya sea interrogando mas allá de la voluntad de las partes, sin advertir el rol garantista que les compete como contralor de la legalidad.

 Se advierte cada vez más, la menor dedicación de horas para el debate oral, a pesar de lo costoso que resulta para el Estado este procedimiento, y de la disposición de recursos materiales para ello; la suspensión de juicios sin motivos valederos; la utilización corriente de pruebas producidas de oficio, lo que supone el quiebre de la imparcialidad; el escaso tiempo dedicado a la deliberación previa a la sentencia y poca discusión sobre los fundamentos, dado el tiempo asignado para resolver sobre la redacción inmediata de la misma; la resolución final basada en formularios prefijados con anterioridad; la poca preocupación por la publicidad y la facilitación de la asistencia del público; la resistencia a realizar audiencias orales en las etapas preparatorias; la falta de salas de juicio disponibles para los jueces de garantías, quienes perciben su trabajo como una tarea de “despacho” y no de “sala de audiencias”; la ausencia de preparación de los abogados para ser litigantes en los distintos fueros, en cuanto a su capacidad para preparar el caso y presentarlo ante el juez, con conocimiento informado y adecuado de la prueba para poder debatir en mejores condiciones con su contendiente de causa; el desconocimiento sobre la posibilidad de interponer recursos adecuados y oportunos conforme a las prescripciones de cada fuero; la falta de organización de todos los servicios auxiliares necesarios para el éxito de las audiencias, como búsqueda de personas, cuidado de los elementos de prueba, preservación de los documentos y objetos secuestrados, etc.; la escasa literatura existente sobre la adquisición de destrezas y habilidades necesarias para litigar, entre otras.

Debería disuadirse la tendencia de algunos operadores judiciales a convertir la oralidad en la verbalización de escritos jurídicos, dado que ella no implica sólo la transmisión de información por la palabra hablada, sino la discusión adversarial de las cuestiones probatorias y de derecho. El mero relato de escritos preparados de antemano constituye la parodia del juicio oral y finalmente acarrean los mismos vicios que el sistema escrito sin las ventajas de las constancias escriturales.

Se podría ahondar aún más sobre los problemas que desvirtúan en la práctica las bondades del juicio oral, que resulta la figura angular del sistema acusatorio, y posiblemente ello sería de utilidad para quienes deseen perpetuarse en el sistema anterior, al que están acostumbrados y transcurre en las tinieblas de la soledad.

Pero debemos reflexionar sobre las necesidades que impone el mundo jurídico moderno, la cabida de nuevas instituciones y de elementos tecnológicos también, que contribuyen a la solución de conflictos con mayor agilidad y celeridad. De igual modo deben tenerse en cuenta, las pocas satisfacciones que otorgan los períodos de transición y las muchas expectativas que se colocan  sobre ellos.

En principio debe tomarse en consideración que todo texto normativo requiere de una interpretación para conformar la práctica correspondiente, esa interpretación debe ser desde el punto de vista hermenéutico más completa de la planteada  a través de la sola lectura de la ley.

Para que ello sea así, es necesario acudir a una permanente capacitación de todos los actores judiciales, mediante una reflexión profunda que no permita  equivocaciones sobre el objetivo final, de lo contrario acarreará frustraciones y el resultado del proceso no será jurídicamente acertado.

En Latinoamérica, no obstante las apreciaciones realizadas al inicio de este trabajo respecto de los cambios operados, la evaluación que pudiera hacerse acerca  de la reforma de la justicia penal, en la actualidad, aún no permite afirmar una convicción total respecto del cambio esperado. Obsérvese que todavía deben confrontar instituciones del antiguo régimen con las nuevas concepciones que paulatinamente se han ido incorporando.

Por estas épocas en la República Argentina, se está proyectando una nueva reforma del Código Procesal Penal de la Nación. En tal sentido, las nuevas ideas sobre las que se trabaja se dirigen hacia la consolidación total del sistema acusatorio, y se podrían sucintamente anunciar de la siguiente manera:
Se plantea un Código Procesal Penal totalmente oralizado (en las tres fases, de instrucción penal preparatoria, juicio y ejecución).

Es decir, todo debe realizarse en audiencias orales y públicas, con un nuevo esquema de litigación.

El sistema es acusatorio, requiere que quien investigue no decida. Toda la investigación estará a cargo del fiscal, con amplias intervenciones de la defensa y un juez imparcial para decidir cualquier supuesto que signifique afectación de garantías (medios de coerción, allanamientos, libertades, etc.), un juez, de oficio, jamás podrá coercionar a una persona ni allanar domicilios por ejemplo. Necesitará requerimiento fiscal.

En segundo término se implantará el sistema de juicios por jurados que establece el jurado obligatorio para todo el país en causas de muerte dolosa, por ser materia delegada por las provincias al Estado Federal (arts. 24 y 75 Inc. 12 in fine de la Constitución Nacional).

Todos los juicios serán resueltos por el jurado de 12 vecinos  que juzgarán según su íntima convicción.

La orientación en el nuevo proyecto en trámite, tiene por objeto también la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se creará un pool de jueces, donde "todos hacen todo" en una organización horizontal democrática y autogobernada bajo el principio de flexibilidad.

Se renovarán las formaciones rígidas y de oficinas estancas de jueces (ej: juez de garantías nº 1, juez de juicio del Tribunal Oral Criminal nº 3, juez de ejecución, correccional, de recursos, etc.), de modo tal que quien es designado juez de determinado distrito, ocupará todas las funciones que el Código Procesal Penal prevé para los jueces. Se establecerá que antes del inicio del año, cada juez sepa la función que desempeñará el año entrante por un tiempo determinado, como juez de garantías por ejemplo, luego será juez de juicio, luego de ejecución; y posteriormente se repetirá el mismo esquema permanentemente.

Así, durante su vida como juez ejercerá todas las funciones, como ocurre en el  modelo italiano, estadounidense, alemán, y otros.

Por último, se está diseñando la reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

La ley que rige en la actualidad adoptó el  vetusto sistema piramidal en cuanto a la organización de la justicia, que es jerárquica y rígida, por lo tanto los jueces, fiscales y defensores de instrucción perciben menores salarios que quienes desempeñan iguales tareas en la etapa de juicio oral; es de hacer notar que además de ello, en la segunda hipótesis, están asignados a un solo Tribunal.

 La reforma apunta a convertir al Ministerio Público Fiscal y de la Defensa en organizaciones flexibles, móviles y con criterios de organización muy diferentes a las actuales.

En el caso de los fiscales, se prescribe que cada fiscal tenga capacidad de investigar y desempeñarse en el juicio. Deberán organizarse sobre la base del esquema de tematización y de especialización (drogas, delitos sexuales, juveniles, de homicidios,  casos de criminalidad económica, etc.) y no de oficinas rígidas en donde todos intervengan en todos los casos.

La especialización ha comenzado a plasmarse en los últimos años, dado que en éste momento existen varias unidades fiscales especiales: Unidad fiscal de asistencia en secuestros extorsivos –creada por resolución PGN n° 66/03-, Unidad fiscal AMIA, -creada por resolución PGN N° 84/04-,  Unidad Fiscal de investigación de delitos tributarios y contrabando,- creada por resolución PGN 07/00-,  Unidad Fiscal de investigación de delitos relativos a la seguridad social ,- creada por resolución PGN 33/02-, Unidad Fiscal de investigación de delitos contra la integridad sexual, creada por resolución PGN 63/05, y la Unidad Fiscal de investigación de delitos contra el medio ambiente, creada mediante resolución PGN 123/06., entre otras.

 En el tema de la defensa, se prevé un sistema en donde el defensor que tome el caso, lo siga hasta su finalización (instrucción penal preparatoria, juicio, recursos y  ejecución) y donde el Defensor General pueda formar equipos más numerosos para casos complejos.
Se observa en esta propuesta, la intención de preservar la relación de confianza abogado-cliente.

También se alberga la esperanza de que concurra un afianzamiento de la ciudadanía en sus propias instituciones, evitando el hacer justicia por mano propia.

La oralidad es la fase más importante del procedimiento vigente.

Una de las desventajas que constantemente se le atribuye al procedimiento oral es que resulta caro, y esto es verdad si se tienen en cuenta los factores enunciados más arriba respecto de los inconvenientes que se advierten en la práctica de los Tribunales, pero además, cualquier sistema de justicia que se adopte resultará pasible de la misma crítica si se encuentran deficiencias. Lo cierto es que impartir justicia no puede resultar barato, ni es posible imponerle un precio.

Por el contrario, el costo del procedimiento sólo puede ser tomado en consideración cuando se trate de sistemas iguales en relación al respeto de los derechos de los ciudadanos que con ellos se relacionan, y a la efectividad que tengan para la averiguación de los hechos que deban ser juzgados, pero cuando uno de los sistemas muestra marcadas falencias, mientras que el otro permite un mayor respeto de esos derechos y posibilita mejor la investigación, como ocurre al comparar el procedimiento escrito en relación con el que utiliza la oralidad en su fase principal, el aspecto monetario debe ceder. [9]


Consideraciones generales respecto de los principales sistemas procesales.

Con el propósito de formular una apreciación más completa sobre la evolución de los sistemas procesales penales, es conveniente, respondiendo a finalidades didácticas, abundar respecto de la apretada síntesis arriba realizada.

Sistema acusatorio: La Política Criminal trazada por cada Estado es la que determina el sistema que se utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisión de hechos delictivos. El liberalismo adoptó el sistema acusatorio, derivado de la Grecia democrática y la Roma republicana, en donde la libertad y la dignidad del ciudadano ocuparon un lugar preferente en el ámbito normativo.

El pueblo tiene una considerable injerencia en la administración de justicia.

La acusación resulta indispensable para que se inicie el proceso, el acusado debe conocer los hechos por los cuales se le somete a juicio; la intervención del juez no se realiza de oficio, sino que debe ser excitada cuando se trata de delitos públicos, de cualquier ciudadano.

 Constituyen principios fundamentales: la oralidad, la publicidad y el contradictorio.

 Tanto en Grecia como en Roma la oralidad fue consustancial al proceso, la forma de expresión oral era la que se utilizaba ordinariamente, dado que la escritura aún no había alcanzado el desarrollo que más tarde lograría; es así que la forma de manifestarse ante el Areópago como ante el Senado era de viva voz y de la misma forma se resolvían los asuntos llevados a conocimiento de esas instancias.

La instancia única era otra de las características del sistema, puesto que no existía ninguna superior que revisara lo resuelto, ni quedaban relatos de las pruebas, ni de los pronunciamientos realizados por escrito.

El juez ocupa un lugar imparcial frente a las partes. En general, el Tribunal se involucra poco con las tesis esgrimidas por ellas, limitándose a oírlas, al igual que a los testigos y presenciar la producción de las otras pruebas necesarias para resolver.

La publicidad posibilita la fiscalización del pueblo sobre la forma en que sus jueces imparten justicia.

El contradictorio adquiere notable importancia. Las partes deben desempeñarse con amplia libertad, en un plano de igualdad, para aportarle al juez argumentos y probanzas que permitan resolver mejor.

 La libertad es la regla durante el proceso, la prisión preventiva, es la excepción.

Este sistema procesal es el que informa los regímenes políticos democráticos en los que se plasman la mayoría de los principios mencionados.

 La oralidad conlleva una notable ventaja para el sistema, pero no debe desconocerse que ella también produce un mayor grado de estigmatización del reo, pues la comunidad tendrá mayor posibilidad de conocerlo directamente al tener que comparecer en forma personal al debate[10].

Algunas otras críticas formuladas deben desecharse, porque pueden servir como argumentos valederos en la práctica, para invalidar cualquier sistema.

 Sistema inquisitivo: La Roma imperial y el Derecho Canónico se fundamentaron en este sistema procesal.
 En él los derechos de las partes en especial del imputado, están especialmente disminuidos y relegados.
El dueño del procedimiento es el Juez como garantía de imparcialidad y para procurar la verdad real.
 En su búsqueda, se permite toda clase de excesos y aún la actuación de oficio por ser  destinatario de la justicia.

La escritura, el secreto y la no contradicción son propios de este sistema de claro contenido persecutorio.

 No resulta indispensable que exista denuncia del hecho, la simple delación es suficiente, con ella se cubre la identidad de quien comunica al investigador el suceso y si resulta necesario, se permite la actuación de oficio; de esa forma se garantiza que todo hecho sea investigado, no importando que el sujeto a quien se le atribuye la comisión de la acción, pueda o no tener conocimiento detallado sobre la causal de acusación; tampoco interviene la defensa para recibir las pruebas, sin perjuicio de lo cual, luego tendrá que referirse a ellas en sus alegatos, por lo que es indispensable asentar en actas los dichos de los testigos y el resultado de las pruebas recibidas.
 Por ello la escritura sustituye a la oralidad[11].

El secreto permite al inquisidor investigar sin los obstáculos que pueda interponer la defensa, al amparo del cual pudieron realizarse toda clase de excesos y aún legitimarse la tortura para obtener la confesión.

Como el sistema no es contradictorio la defensa pierde toda importancia, y la instrucción se constituye en la parte principal del proceso.

Tanto la defensa, como la acusación son sustituidas por el Juez, quien se constituye en garantía del imputado.

 Por mera formalidad, una vez recopilada toda la prueba se le confiere audiencia a las partes, para que si lo consideran conveniente, realicen sus conclusiones, las cuales no resultan indispensables para resolver, pues siempre el Juez se pronunciará aunque aquéllas no se presenten.

 Algunos ordenamientos latinoamericanos en sus códigos de procedimiento penal siguen los lineamientos de este sistema, pero autorizan además una audiencia oral para que las partes aleguen, con ello se dice que se cumple con las exigencias propias de un sistema moderno de administración de justicia.

La doble instancia es posible en este sistema, ya que el titular de la función tiene la facultad de revisar lo que en su nombre se ha hecho, ello es factible pues todo lo actuado consta en un expediente.
Las pruebas son tasadas y no tienen la misma amplitud que en el sistema acusatorio, al Juez se le dan reglas expresas sobre la forma en que debe realizar esa valoración, es éste otro medio de control[12].

 Sistema mixto: El desprestigio del sistema inquisitivo, desde principios del Siglo XVIII, bajo la influencia de la post revolución francesa, motivó al legislador napoleónico a  encontrar un procedimiento que basado en los anteriores, ofreciera mayores garantías a los ciudadanos sometidos a la justicia.
   
En este sistema el juicio se separa en dos etapas, la instructora y la de juicio; la primera es escrita y la segunda oral; la instrucción tiene valor probatorio; y no se inicia de oficio.

El imputado toma conocimiento de la acusación que se le realiza, de la que podrá defenderse.

Se reconocen distintas funciones a la acusación, a la defensa y al juzgador; se garantiza la inviolabilidad de la defensa.

Las partes tienen acceso a la instrucción y están autorizadas a intervenir en las diligencias probatorias, que sólo tienen valor preparatorio para la etapa de juicio, en la que deben reproducirse íntegramente para el momento de resolver.

El juez dirige el procedimiento, toma contacto directo con las partes y con las pruebas. Se revisa lo resuelto mediante el recurso de casación, eliminándose así la doble instancia.

Consideraciones sobre la oralidad

Mucho se ha escrito sobre las bondades y desventajas de uno y otro sistema procesal, escritural u oralidad. Los partidarios de cada postura esgrimen convincentemente, argumentaciones de peso en favor de la tesis a que adhieren y minimizan las consecuencias adversas.

En Argentina, tal como se sostuvo más arriba, el principio de oralidad ya había sido puesto en práctica en 1939 en la provincia de Córdoba a través del Código del que fue autor Alfredo Vélez Mariconde, el que generó una saludable influencia sobre la legislación procesal de muchas provincias que luego lo adoptaron, entre ellas Mendoza en 1953.

El proceso penal constituye un conjunto de garantías que se suceden de modo armónico desde la notitia criminis hasta la sentencia definitiva, a través de reglas  de juzgamiento, que deben tener en mira el hecho como tal, incluyendo a todos los sujetos involucrados en éste[13].

El proceso penal es el único modo legítimo para el ejercicio del poder penal y, por lo tanto, cumple en su conjunto, una función de garantía preservadora de la idea de Estado de Derecho[14].

La experiencia derivada de la historia, permite afirmar que el proceso oral es el que se presenta más adecuado a la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente[15].

El artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el inciso 5 contiene las Garantías Judiciales, pronunciándose a favor del procedimiento público, en tal sentido sostiene "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”, por lo demás la escritura atenta contra el principio celeris, la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, la concesión del tiempo y los medios adecuados al imputado para la preparación de la defensa, el derecho del encausado de comunicarse con su defensor con anterioridad a rendir cualquier declaración; el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable, son también derechos que reciben una mejor garantía en el procedimiento oral y que se encuentran establecidos en el citado artículo 8 de la Convención.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos asimismo, recoge en su artículo 14 el principio de la oralidad como garantía a favor del imputado, preservando así, - igual que el Pacto de San José de Costa Rica-, que nadie debe ser condenado sin ser oído.

 En el sistema oral el Juez debe tomar contacto directo con las partes y la prueba, es por ello que no puede estar ausente, él dirige el debate, acepta la prueba que resulta pertinente para resolver el caso y puede hasta acordar el recibo de nuevas, para mejor proveer, cuando las que le han sido aportadas resultan manifiestamente insuficientes para su pronunciamiento.

La oralidad elimina el acta que se interpone entre el medio de prueba y el juez, obligando a éste a recibir personalmente la prueba, permitiéndole con ello apreciar otras circunstancias que no podrían ser captadas por la escritura y quizás tampoco por otros medios de avanzada tecnología.

En el procedimiento oral, sólo pueden ser incorporadas por lectura en el debate, las pruebas consentidas por las partes, que por motivos excepcionales y justificadamente no logren llegar a producirse en la audiencia, como por ejemplo que el testigo hubiera fallecido, o se ignorare su domicilio luego de una exhaustiva búsqueda, o se hallaren inhabilitados para declarar; es posible incorporar los dictámenes periciales, las inspecciones oculares y, en general, cualquier elemento que deba ser valorado por el Juez al dictar sentencia.

El sistema oral conlleva una mayor confianza en la actividad del juez, pues no todas las veces las actuaciones del juzgador pueden ser asentadas en documentos, pero también se posibilita una mayor fiscalización de aquélla actividad, al realizarse principalmente en audiencias abiertas al público, el que tendrá así la oportunidad de enterarse directamente sobre la forma en que los jueces administran justicia, en favor de hacer la función más democrática y transparente.

El principio de inmediación, como se señalara, tiene singular importancia a efectos de permitir al juzgador un mayor acercamiento al acusado, a la prueba y a los alegatos que sobre ella y la doctrina, hacen el Ministerio Público, la Defensa y los demás intervinientes.

Para que la ventaja de la inmediación no se pierda, es necesario que el debate sea concentrado, no debe extenderse en el tiempo, por el contrario, debe tratarse, hasta donde ello sea posible, de que se desarrolle en un solo acto.
 El transcurso del tiempo es el principal enemigo del recuerdo fiel de lo acontecido y por ello hace que los jueces y restantes intervinientes olviden detalles que pueden resultar importantes para la solución de la litis.

 Puede el debate consumir todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no debe suspenderse por un período muy largo. La mayoría de las legislaciones que facultan la interrupción, la aceptan por no más de diez días. De no poder reanudarse en ese lapso, necesariamente debe repetirse todo el debate.

 La práctica y la necesidad de que los Tribunales resuelvan la mayor cantidad de asuntos, ha llevado a aceptar que durante la suspensión, el Tribunal pueda prestar atención a otra audiencia oral, esta práctica debe limitarse al máximo, pues ello atenta contra la concentración y bien podría llevar confusión al juzgador, con hechos de diversas causas.
Por lo tanto, es conveniente, que si aumenta el requerimiento de cantidad de audiencias, se realice un esmerado plan de alternatividad con el objeto de que no se obture el sistema.

La morosidad, es sello distintivo de la marcha de los procesos penales. Juicios que perduran en el tiempo, como si éste no transcurriese, demorando el momento de la sentencia y llevando la angustia a quienes buscan justicia y no la obtienen. Se sostiene que la justicia que llega tarde, no es justicia.
 Ello se agrava aún más cuando existen detenidos afectados al proceso penal que, por no acceder una justicia rápida, se encuentran en situación de encierro por muchos años. Ello resulta más irritante cuando el procesado es sobreseído o absuelto o cuando la condena que recae a su respecto es igual o menor que el tiempo sufrido en detención.
 Todo ello es imperdonable y constituye un grave desacierto, atacándose así el más elemental respeto que todo ser humano merece y conculcándose también el principio de inocencia, de raigambre constitucional[16].

 La concentración también incide en el espacio de tiempo que puede transcurrir desde la finalización del debate hasta la lectura integral del pronunciamiento.
 Inmediatamente después de cerrado el debate los jueces deben trasladarse a una sala de deliberaciones, para que se mantengan inalteradas las impresiones que se han formado de lo acontecido.
 La sentencia debe ser redactada a continuación, salvo algunas excepciones fundamentadas en lo avanzado de la hora y la complejidad del asunto.
En esos casos, después de la deliberación, se hará conocer a las partes lo resuelto.
 La lectura de la sentencia se deberá llevar a cabo, a más tardar, dentro de los cinco días posteriores al pronunciamiento de la parte resolutiva.

La publicidad del debate se fundamenta en el control que la colectividad puede y debe ejercer sobre sus jueces y la forma en que administran justicia.

Otra característica derivada de la oralidad, y una de las más importantes es la prohibición del juez de delegar las funciones que le son propias.
Toda la etapa oral está diseñada para que el Juzgador esté presente en todo momento, y sea junto con el imputado, su protagonista, por ello, no es posible que ninguna de sus funciones, mucho menos la de redacción del fallo, sean delegadas, circunstancia que sí puede acontecer en el sistema escrito.

 Los principios de inmediación, concentración y demás presupuestos inspiradores de la oralidad, sólo pueden cobrar sentido a través de la participación activa e ineludible del juzgador quien es el encargado de valorar los hechos y decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado.
 Para que la oralidad sea eficaz y la inmediación y concentración rindan sus frutos, el juez que dicta la sentencia debe ser el mismo que estuvo presente en el debate.
La unidad de estas reglas es la única garantía de que la oralidad produzca los resultados que de ella se pretende.

Finalmente, es necesario poner el acento sobre la interdisciplinariedad que ha beneficiado el campo de la actividad judicial. Y esto parece tener relativa universalidad.
 Así lo relata Foucault: "A lo largo del procedimiento penal, y de la ejecución de la pena, bullen toda una serie de instancias anejas. En torno del juicio principal se han multiplicado justicias menores y jueces paralelos: expertos, psiquiatras o psicólogos, magistrados de la aplicación de las penas, educadores, funcionarios de la administración penitenciaria se dividen el poder legal de castigar"[17].

Consideraciones finales

Los sistemas de justicia en general y penal en particular, son en la actualidad receptivos de otras manifestaciones de resolución de conflictos, con distintas finalidades de las que se le otorgaron con anterioridad.

De esta manera, el sistema acusatorio brinda el marco propicio para el desarrollo de principios como el de oportunidad procesal, que permite al Ministerio Público la selección de cuestiones que merecen ser introducidas en el sistema procesal penal, diferenciándolas de aquellas que pueden tener otra alternativa de solución, bien extrajurídica o dentro del ámbito del proceso y aún concluido el mismo como ocurre con los sistemas de justicia restaurativa, entre los cuales puede destacarse la Mediación, u otras formas alternativas de resolución de conflictos, contemplados hoy en la mayor parte de los instrumentos internacionales, donde la finalidad que se persigue es que las partes puedan llegar a comprender los motivos del conflicto que las ha involucrado y de esa manera, mediante un proceso acompañado por profesionales, alcancen en algunos casos el arrepentimiento del autor y la comprensión de la víctima.

 Si esto es posible, la comunidad lentamente podrá lograr la restauración del tejido social, tan dañado por el hecho delictivo como por el proceso penal y sus consecuencias.

Instituciones como el Juicio Abreviado o la Suspensión del Juicio a Prueba, o el Juicio por Jurados, son algunas de las que se han introducido en nuestro ordenamiento jurídico penal, no sin amplias resistencias y sin sortear obstáculos doctrinarios.


Bibliografía general


   1.-   Bacigalupo, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi. Buenos Aires. Argentina. 2005.

   2-    Binder, Alberto. Justicia Penal y Estado de Derecho. AD-HOC. Buenos Aires. Argentina. 1993.

    3- Cafferata Nores, José. Cuestiones Actuales sobre el proceso penal. Del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 1997.

    4-  Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Dcho. Procesal Civil. Revista de Derecho Privado. Madrid. España. 1995.

    5-    Foucault, Michel. Vigilar y Castigar. Siglo XXI. Buenos Aires. Argentina.1989.

     6-   Genoud, José. La Ley – E, 1007, Buenos Aires. Argentina. 1991.

     7-  Herbel, Gustavo. La desformalización de la investigación penal previa preparatoria. En “El   Derecho”. Año XL N° 15.587.Buenos Aires. Argentina. 2002.

    8-   Herbel, Gustavo. “¿Qué debe casar la casación después de “Casal”?”, en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. N°3. Hammurabi. Buenos Aires. Argentina. 2007

    9- Ledesma, Angela E. Apropósito de lo que debe ser el proceso penal. La ley. NOA, Argentina. 1998.

   10-  Levene (h), Ricardo. Hacia la inminente defunción del procedimiento escrito en el proceso penal de la Capital Federal. La Ley. Buenos Aires. 1986 –D, 901.

   11- Maier,Julio B.. Derecho Procesal Penal. Hammurabi. Buenos Aires. Argentina. 1989.

    12-  Mora Mora, Luís Paulino. Revista de Ciencias Penales. Año 3, Nº 4. Guatemala. 1991.




[1] Genoud, José. La Ley – E, 1007, Buenos Aires. Argentina. 1991.
[2] Herbel, Gustavo. La desformalización de la investigación penal previa preparatoria. En “El Derecho”. Año XL N° 15.587.Buenos Aires. Argentina.  2002.
[3] Bacigalupo, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi. Buenos Aires. Argentina.  2005, p.199.
[4]Maier, Julio B. Derecho Procesal Penal. Hammurabi. Buenos Aires. Argentina.  1989.
[5] Op. Cit en 2. p. 103.
[6] En el fallo “Casal, Matías Eugenio”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 20/ 09/2005, re resolvió ampliar lo que es materia de revisión por la Cámara Nacional de Casación Penal. La Cámara argumentó en la contestación al recurso, que Casal pretendía la revisión de los hechos que se dieron por probados en la sentencia y que esto era ajeno a su competencia, que sólo puede revisar la manera en que se interpretaron y aplicaron las leyes penales y procesales. Casal sostuvo que el criterio adoptado había desconocido el derecho a apelar su condena reconocido en la Convención Americana y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional.
La Corte hizo lugar al planteo y ordenó a la Cámara que revisara la condena.
[7] Para una extensa y mejor comprensión de la problemática planteada en este fallo, véase el trabajo del Dr. Gustavo Herbel “¿Qué debe casar la casación después de “Casal”?”, en “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. N°3. Hammurabi. Buenos Aires. Argentina. 2007. ps.179 a 225.
[8] Cafferata Nores, José. Cuestiones Actuales sobre el proceso penal. Del Puerto. Buenos Aires.  Argentina. 1997, p-125.
[9] Mora Mora, Luís Paulino. Revista de Ciencias Penales. Año 3, Nº 4. Guatemala. 1991.
[10] Ibídem.
[11] Binder, Alberto.M. Justicia Penal y Estado de Derecho. Ad-Hoc. Buenos Aires. Argentina. 1993. p.204.
[12] Ibidem.
[13] Ledesma, Angela E. Apropósito de lo que debe ser el proceso penal. La ley. NOA, Argentina. 1998.
[14] Binder, Alberto. Justicia Penal y Estado de Derecho. AD-HOC. Buenos Aires. Argentina.. 1993, ps.53 y 55.
[15] Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Dcho. Procesal Civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, España.1995.
[16] Levene (h), Ricardo. Hacia la inminente defunción del procedimiento escrito en el proceso penal de la Capital Federal. La Ley. Buenos Aires. Argentina. 1986 –D, 901.
[17] Foucault, Michel. Vigilar y Castigar. Siglo XXI. Buenos Aires. Argentina. 1989. p.28.





XIX Jornadas Científicas de la Magistratura

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 28 al 30 de octubre de 2009

La Defensa y Representación del menor en juicio a partir de la ley 26.061

Zulita Fellini


El tema merece atención desde por lo menos, dos puntos de vista.
 En principio, la alusión a la ley 26.061, abre un panorama que marca una notable distinción respecto de la normativa anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño, y es en función de ello que han de analizarse sus derechos y la posibilidad de su ejercicio, por sí o por representación, sin perjuicio de las disposiciones anteriormente existentes en las leyes civiles al respecto.
La ley 26.061, presenta en su estructura, diferentes disposiciones que ordenan políticas de estado fundamentalmente, coloca en un rango correspondiente y justo los derechos y garantías de los niños y jóvenes, crea figuras funcionales que atenderán estos objetivos, y en el orden puramente jurídico sobresalen las disposiciones de carácter civil sobre las estrictamente referidas al sistema penal.
Estas características determinan conceptualmente la interpretación del tema a tratar.
La referencia a considerarlo desde diferentes puntos de vista, se sustenta en que los menores de edad pueden ser parte en distintos tipos de juicios, de tal modo lo son también en juicios penales, como imputados y como víctimas, y desde diversas perspectivas la defensa y representación de sus derechos debe ser abordada acorde con las circunstancias de sus respectivos roles, sin desmerecer esta distinción, el ejercicio de los mismos.
 Los litigios que se dirimen en juicio no deben estar influenciados tampoco por los intereses particulares del Estado, ni de la sociedad en su conjunto, sino por el interés legítimo de que se arribe a pronunciamientos justos. Sin eludir en este aspecto, la inevitable responsabilidad de los poderes públicos, políticas sociales entre ellas, y en su caso, las directrices de política criminal que cada Estado se trace.
He de pronunciarme fundamentalmente acerca de la defensa y representación de jóvenes en juicios penales, aunque presumo que el tema ha sido pensado para otro tipo de controversias judiciales, en las cuales los menores de edad necesitan aparentemente una mayor representación, o por lo menos diferente. Me hago cargo, al mismo tiempo, que los delitos que pueden cometer los menores, y que se dirimen actualmente en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no son todos. No obstante ello, es justo reconocer que hay buena cantidad de juicios penales en los cuales también se presenta el problema, y debe definirse quién ejerce la representación cuando ellos no pueden hacerlo por sí mismos, y sus intereses se contraponen con los de sus legítimos representantes, sus padres, por ser éstos, los autores de las conductas victimizantes, no obstante las prescripciones contenidas por ejemplo, en la ley 2451, referidas al régimen procesal penal juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionada en el año 2007 (art. 37 y 40)[1], y las otras provinciales que pudieran corresponderles.

Debe entenderse en principio, que siempre rigen las disposiciones emanadas del Código Civil para resolver problemas de representación, sin perjuicio de que las mismas deban ser también revisadas en este punto, a partir de los derechos otorgados a los niños y jóvenes desde la CDN, que recepta en el orden nacional la ley 26.061.
Tengo en cuenta que aún no se han resuelto completamente los temas de competencia entre la Nación y las Provincias, y en este caso la Ciudad Autónoma tiene normas que determinan que algunos delitos cometidos por menores de edad  son de su competencia y otros todavía no. Creo que esto es materia de controversias que trascienden el marco de la realidad, y no colaboran a un mejor entendimiento respecto de lo que se pregona como “seguridad jurídica”.

Así también habrá de considerarse que en el orden nacional, la ley orgánica del Ministerio Público está representada en cabeza de la Fiscalía y la Defensa Pública; y la Asesoría de Menores, ha tenido cambio de nombre dentro de esa estructura, pero no de roles, como puede corroborarse en la nota al pie[2].
Algunas consideraciones respecto de los defensores públicos de menores e incapaces, contempladas en el art, 56 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Nacional, y las comparaciones con las establecidas en otros ámbitos, ayudará a entender que sería conveniente proveer a la unificación de criterios en el territorio nacional, en materia de defensa y representación juvenil, en función del orden normativo jerárquico.

Si bien la Asesoría tutelar es parte en representación de los intereses del menor en juicio, se presentan dificultades, que en ocasiones son difíciles de resolver, dado que los intereses entre víctima y victimario son controvertidos, y frecuentemente ambos son menores de edad. Por otra parte la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que ellos tienen la facultad de ejercer por sí la defensa de sus derechos cuando su capacidad les permita ejercitarlos[3](art.12), y en este sentido existen fallos nacionales que han sentado jurisprudencia en la materia.
Ya en el año 2004, antes de la sanción de la ley 26.061, se produjo un interesante antecedente, en el que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional  de la Capital Federal, sala 1ª, reiterando lo sostenido con anterioridad, en el sentido de que “las normas de la  Convención sobre los Derechos del Niño resultan operativas y no tienen sólo carácter declarativo”, como se sostuvo durante tantos años atrás, se avocó al análisis de si una menor de edad puede ser tenida por parte querellante en resguardo de sus propios derechos. En la ocasión, se resolvió hacer lugar a la apelación presentada, y revocar la resolución denegatoria del Juez de Instrucción, sobre la base del artículo 12[4] de la mencionada Convención, considerando que en el supuesto, no correspondía aplicar el art. 82, inc. 2º, CPPN, sino el art. 12 de la CDN.[5]

La ley nacional nº 26.061, sancionada el 1º de junio de 2005, ratifica en un todo los principios establecidos en la Constitución Nacional, con los acotamientos específicamente identificables en materia de edades, y su compatibilidad con la Convención sobre los Derechos del Niño en materia de derechos y garantías.
Se la ha denominado ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes, y precisamente deroga en su artículo76 la ley de Patronato nº 10.903[6], en la cual se sustentó el régimen de “la tutela”, cuyos objetivos eran declarados baluartes de la asistencia, cuidados y protección de los menores de edad, que se encontraran en peligro material o moral, y en tal sentido pretendía evitar que causaran daños a su persona, o a las de terceros.
Estos conceptos confunden a mi entender, paradigmas asistenciales de antigua data, con los emergentes de la CDN, que ante todo preserva derechos y garantías constitucionales para los niños y jóvenes;  por tal motivo hubiera sido preferible para ayudar a un verdadero cambio conceptual de los operadores de la misma, que no se repitieran términos ambiguos, ya que tanto protege el que cuida como el que por tanto cuidar invade y menoscaba derechos y garantías.

 No parece necesario hacer repeticiones de la evolución que cambió la historia del goce de las garantías debidas a los jóvenes antes y después de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, porque de esto ya se ha hablado demasiado, aunque sí creo inevitable repetir una vez más, que el cambio ha sido hasta el momento más retórico que práctico y efectivo[7].

El tema presenta aristas discordantes en cuanto a la jerarquía normativa, y puntualmente a las disposiciones de carácter civil y penal; una de ellas, la constituyen las edades de los menores  en distintas sedes y sus capacidades como consecuencia de ello, lo que origina confusiones y desigualdades, que probablemente para estas épocas esté cercano el momento de producir una reforma del Código Civil en este punto, homogeneizando la mayoría de edad en los 18 años.

En principio, las afectaciones al orden penal en cuanto a la defensa en juicio de los derechos y garantías de los menores de edad, constituyó el interés preponderante de los instrumentos internacionales, fundamentalmente de la CDN (arts. 37/40), hoy de carácter constitucional, los cuales dieron origen al cambio del sistema imperante.
Posteriormente estos cambios estructurales fueron de interés de la justicia civil; así puede observarse en especial lo prescripto en el art. 3, y el 12 de la CDN, que establecen, el primero que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y el segundo que se refiere al derecho del niño a ser escuchado, posibilitando ambos la participación de los niños, niñas y adolescentes, en los juicios básicamente de derecho de familia.
En materia civil, sin delegar la defensa de los niños, es necesario reconocer su autonomía, no siendo suficiente la representación de los padres o la presencia del Ministerio Público, lo que los habilita para que no sólo sean escuchados sobre sus elecciones en litigios familiares, sino también  para reclamar los derechos económicos y sociales que les corresponden, como los de salud, de educación, etc[8]

No he pasado por alto que acabo de hacer referencia a “la vigencia” de la CDN, por lo que debo advertir aquí también, que pese a la expresa mención que se hace por ejemplo en el Art. 2 de la ley 26.061, respecto de su operatividad, todavía subsisten “fuertes tensiones,”como expresamente lo ha reconocido la CSJN, que llevan a la convivencia de criterios poco ajustados a derecho, o por lo menos contradictorios.
He entendido siempre que no es función de ninguno de los poderes del Estado invadir jurisdicciones de los otros, en el caso concreto no le corresponde al poder judicial dictar leyes, pero sí tiene la obligación de obedecerlas y aplicarlas, y debe aplicar leyes justas, que respeten el orden constitucional. Si hay tensiones o contradicciones cabe dirimirlas, y no solo exigirle al Parlamento que dicte otras leyes coherentes.

El tema de la defensa y representación de los derechos de los menores de edad en diferentes tipos de enjuiciamientos, está condicionado al respeto y sometimiento que se valore de la jerarquía normativa. Reitero que esta consideración trae aparejada por el momento, diferencias respecto de las prescripciones vigentes en el ámbito nacional y provinciales.

Antes de continuar con el análisis del tema,  parece muy importante aunque redundante tal vez repetir, que el respeto de las garantías es debido a todos los ciudadanos por igual, y que precisamente dentro del proceso penal es donde habrá que poner especial cuidado, porque la protección de las víctimas no puede descuidar las garantías del imputado o procesado.
Lo sensato desde la aplicación rigurosa del debido proceso penal, es lograr un justo equilibrio entre esa necesaria protección, en todo caso - mediante la aceptación de sistemas alternativos – no introducir al menor de edad al proceso si no es absolutamente indispensable, tanto como imputado o como víctima, teniendo en cuenta que el cuidado en la selección del imputado, preservará también a la víctima de la tan mentada revictimización.
En este punto precisamente, no será posible la equiparación de las víctimas jóvenes de cualquier delito, por lo que hay que realizar algunas diferencias con las víctimas de los delitos sexuales, que específicamente, por el momento, no son competencia de la justicia de la Ciudad Autónoma.
El tema es muy actual, irritativo, convocante y controvertido, fundamentalmente por la inexistencia frecuente de pruebas, y las dificultades para la obtención y producción de las mismas.
Sin ninguna duda, la prueba resulta decisiva para la absolución o condena del procesado.
Para que una persona resulte condenada por un hecho ilícito, debe ser sometida a un proceso dentro del cumplimiento de distintas formalidades establecidas en las leyes penales y procesales, y controladas por los representantes del Ministerio Público.

  Los menores de 16 años edad, que no son sometidos a procesos, resultan víctimas también del sistema penal, no se les respetan derechos y garantías constitucionales, y demás está decir que en la mayoría de los casos reciben sin proceso, y por lo tanto sin confirmación de su participación en el hecho que se les imputa, la pena de privación de libertad.
 Se trata de otras víctimas, que no sufren el hecho sino el derecho, “condenados sin delito”, lo que los coloca en peor situación, reñida con todos los estándares internacionales.
 Sin proceso no se necesita producir pruebas.

Merece una reflexión aparte, apropiada en este medio, la incorporación del artículo 250 bis., al CPPN[9], y que en la actualidad ya se ha extendido a buena parte de las provincias argentinas.
El 8 de enero de 2004, mediante la ley nº 25.852 se aprobó sobre tablas, sin exposición de motivos, una modificación legislativa al Código Procesal Penal de la Nación, mediante la introducción del artículo 250 bis.
El mismo prescribe que cuando se trate de víctimas de los delitos de lesiones y contra la integridad sexual, que a la fecha que se requiera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad, se seguirá el siguiente procedimiento:
“a) los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho tribunal o las partes;
b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor[10];
c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las conclusiones a las que arriben;
d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado".
En el artículo siguiente se especifica que “cuando se trate de víctimas previstas en el artículo 250 bis, que a la fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieren cumplido los 18 años, el tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de especialista acerca de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 250 bis”.

Las víctimas aludidas son menores de edad penal, lo cual ya constituye una restricción a la minoría de edad que en sede civil se alcanza  todavía a los 21 años. Los imputados o procesados pueden también ser menores de edad, caso en el cual no se justifica que existan diferencias jurídicas entre unos y otros dentro de un mismo cuerpo.
¿Por qué  razón frente a un imputado que no hubiere cumplido 18 años, no se tiene en cuenta la existencia del riesgo para su salud psicofísica que puede producirle el hecho de comparecer ante los estrados judiciales? ¿Cuál es la fundamentación jurídica que justifica el trato diferenciado ante dos menores de la misma edad?  ¿Es que no existe la posibilidad de victimizar o re-victimizar a un inocente?¿ Es que se olvida que la presunción de inocencia ampara al imputado, mientras no se demuestre en juicio su culpabilidad?

Desde sus orígenes, las formas de producción de pruebas introducidas por el artículo 250 bis. del CPPN, han sido fuertemente cuestionadas, y en la actualidad es frecuente que la disposición enunciada sea atacada de inconstitucional.

Es discutible por lo menos con argumentos fundamentados desde el derecho penal, y defendida  con iguales argumentos desde el derecho victimal[11]. Constituyen puntos de vista controvertidos, toda vez que el vértice de observación es opuesto. Ambos son válidos, lo que ocurre es que dentro de un proceso penal, donde generalmente se utilizan estas prácticas, y en presencia de un conflicto sexual, se convierte en una prueba decisiva. Pero endeble e imprecisa.
Se trata de una disposición atípica dentro del sistema penal y procesal penal, y sus principios generales atentan contra el debido proceso y el resguardo de garantías constitucionales propias de los estados republicanos de derecho.
Primeramente se aleja  del principio de inmediatez; el juez delega en un profesional la carga de la prueba que le será de difícil control, y de esta manera pasará a ser vinculante la opinión de un tercero para su resolución. La víctima o el testigo en determinados casos, será interrogada en forma inusual, desconocida o desacostumbrada para él, y sin que se la entere de los datos que está proporcionando, y para qué será utilizado su “testimonio”. Puede decirse que el niño es utilizado mediante engaño, contrariando el derecho a ser informado, y a su propia intimidad. Es posible que cuando en un futuro se entere del origen de sus dichos o actuaciones, confirme que de haber conocido la verdad su proceder hubiera sido distinto, o simplemente compruebe que se ha develado un hecho contra su voluntad. Conforme a la CDN, tiene derecho a ser oído, a ser informado de todos los actos en que intervenga, y a que se preserve su intimidad.
 Lo razonable sería que en algunos casos el juzgador, quien deberá producir la sentencia, no el juez instructor de la causa, pudiera auxiliarse de la opinión fundada de otros profesionales, que podrían ser más de uno para mejor proveer, pero de ninguna manera en todos los casos, ya que dependerá de la edad de la víctima y de su grado de madurez como señala adecuadamente la CDN. (es aquí donde adquieren mayor relevancia, y deberían ser de utilidad, las elaboraciones doctrinarias de capacidad progresiva).
El hecho de existir en la disposición citada una prohibición para que el interrogatorio sea realizado por el Tribunal actuante  y las partes en el proceso, atenta abiertamente contra principios constitucionales. Por otra parte, la prohibición de la presencia del  imputado, ya que tampoco habrá quien controle la legalidad de la prueba, le impide ejercer el derecho de repreguntar establecido además en la propia Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 40, 4.).
 Es cierto que esto está previsto para menores de 16 años, y con otros condicionamientos establecidos en el artículo 250 ter. cuando tengan entre 16 y 18 años. De todas maneras con la salvedad establecida, el proceso penal requiere de la mayor transparencia para la seguridad de las partes y para cumplir con los objetivos del propio sistema de justicia.

La justicia de menores debe ser especializada, los jueces deben estar suficientemente capacitados, preparados para cumplir con la función de tener que llevar a juicio una causa especial, generalmente por la materia y por la edad de las partes.
La función- intervención del juzgador es indispensable en su inmediatez para la valoración de la prueba. No debiera dejarse de lado la realidad de que en algunas situaciones como se ha mencionado, el imputado podrá ser también menor de edad. La CDN. rige para todos.
Una resolución de febrero de 2009[12] de la Procuración General de la Nación, sugiere a los señores fiscales, con base en otras resoluciones anteriores, adoptar recaudos en las causas en que se encuentren involucrados menores de edad como víctimas o testigos de delitos. En tal sentido, se resolvió:“a) que en todos los procesos en que se reciban declaraciones testimoniales en los términos del artículo 250 bis del Código Procesal Penal de la Nación se disponga la filmación de la entrevista con la víctima y se proceda a notificar al imputado y a su defensa la realización de dicho acto;
b) que en todos los procesos en los que se investigue la presunta comisión de delitos contra la integridad sexual de menores de dieciocho años de edad se notifique al imputado y a su defensa la realización de peritajes sobre las víctimas; y………
e) que en aquellos procesos en los que aún no exista un imputado identificado se realicen las medidas indicadas en los incisos a) y b) con control judicial y notificación a la Defensa Pública Oficial”.
Como consecuencia de lo anterior, también se dispuso la creación de la primera “Sala Gesell” del Ministerio Público Fiscal.
A pesar de no resolver ampliamente los cuestionamientos referenciados, es posible advertir claramente la diferencia introducida en esta disposición.

Resulta coherente entonces, establecer en el orden nacional –en consonancia con los nuevos estándares internacionales-la necesidad de que la declaración se tome en una sola oportunidad, por parte de un especialista en niños, con la presencia del juez y las partes en otra sala siguiendo las alternativas del acto a través de una Cámara Gesell o un televisor conectado en circuito cerrado, entre otros mecanismos posibles.
 Sin embargo, la manera en que esto por el momento ha sido incorporado a las normativas provinciales es muy dispar, así como su ejecución.
 De modo que, según en la jurisdicción territorial donde se encuentre un chico víctima y testigo de delitos de abuso sexual, puede declarar en una sola oportunidad, interpelado por un psicólogo únicamente, en una sala especialmente equipada, declaración que es grabada en video para ser reproducida en las distintas instancias de un juicio, o tener que declarar varias veces, frente a un juez, fiscal y las partes, en un espacio que no garantiza la preservación de su privacidad.
Con el objeto de revertir esta situación y homogeneizar la manera en que se toma la declaración de niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos y que esta sea respetuosa al máximo de la normativa internacional, se ha previsto   proveer de herramientas específicas, consistentes en equipamiento para la video grabación digital en un juzgado por provincia, capacitación y asistencia para la utilización adecuada de equipos acordes.
 Hasta el momento, juzgados de varias provincias se encuentran equipadas en tal sentido, y usan estos modelos para tomar las declaraciones de los menores víctimas y testigos de delitos y violencia intra-familiar.

 Conforme a lo establecido en la CDN (art. 12), y ley nacional 26.061 (arts. 24 y 26, y 19), y a propósito de lo que acaba de expresarse en la nueva normativa recientemente mencionada, es inevitable, en estas épocas, incorporar algunos conceptos modernos respecto de la capacidad progresiva conforme al desarrollo evolutivo de los jóvenes, para que la participación de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos en los procesos judiciales, cuenten también con parámetros actuales, respecto de su incapacidad para participar en juicio.
“Que los niños, niñas y adolescentes sean reconocidos como sujetos de derecho, significa que han dejado de ser definidos por sus carencias, y que son reconocidos por sus derechos y garantías propias de la condición humana.
 Cada fase de su desarrollo  debe ser reconocida teniendo en cuenta sus singularidades relativas, marcando etapas que serán concluidas posteriormente, mediante su inserción en la vida adulta.
Debe articularse la forma más eficaz de poner a disposición de niños, niñas y/o adolescentes todos los mecanismos necesarios para el ejercicio de los derechos de los cuales son titulares, respetando la necesidad de cada uno de acuerdo a su capacidad progresiva”[13].
La sala B de la Cámara nacional de Apelaciones en lo Civil, ha pronunciado un reciente e importante fallo sobre este punto.[14]
La CDN y la ley 26.061 distinguen los presupuestos de capacidad de los niños y jóvenes, de la reglamentación establecida en el Código Civil, operando una inversión de sus reglas, donde la incapacidad es la excepción que debe probarse, sujeta a la madurez y a la posibilidad de formarse un juicio propio.
Para ello, la Dra. Minyersky entiende necesario estudiar si el régimen actual en materia de capacidad civil es –y en qué medida- armonizable o compatible con la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26061. Sugiere  de manera previa, realizar un ‘test de capacidad’, mediante el que se determinaría si en cada situación se involucra el ejercicio de un derecho personal (para el cual no hay una edad prefijada) o el ejercicio de un derecho patrimonial (para el cual la normativa de fondo dispone alcanzar una determinada edad).[15]
Para ejercer entonces, esta capacidad progresiva, es necesario que los niños sean informados y llamados a participar, cualquiera sea su sede judicial y período procesal en que se encuentre.

Distinta sería la concepción de la capacidad progresiva, aplicada a las niñas, niños y adolescentes imputados en causas penales.
La discusión permanente sobre las leyes de responsabilidad penal juvenil, por el momento, no utilizan estos argumentos para definir la posibilidad de responsabilidad.
Esto obligaría a desvincular la discusión sobre la base de la franja etaria como único soporte, e implicaría a la vez tener que introducir otros actores, y aceptar colaboraciones interdisciplinarias, tanto para determinar su capacidad de culpabilidad, como también para resguardar la afectación de sus derechos y garantías a través de una representación y defensa eficaz.
A pesar de lo interesante que resultaría abrir el debate sobre estos términos, entiendo que no es este el momento en que ello pueda realizarse.

La ley 26.061, reconoce en su art. 27 el derecho a la participación en el proceso y expresamente en los inc. c) y d) habla de ser parte con asistencia letrada propia y especializada.
El abogado del niño, figura existente en numerosos países, es nueva en el nuestro, por lo tanto su inserción es lenta todavía, debiendo considerarse el reconocimiento que le otorga el art, 27 de la ley 26.061 y su decreto reglamentario. [16]
El abogado del niño víctima de delito, posiblemente deberá iniciar gestiones judiciales y/o administrativas en defensa de los derechos de su patrocinado, en un hecho en el cual sus padres pueden o no ser protagonistas como se ha sostenido más arriba.  En ambos supuestos los roles del profesional interviniente tiene funciones técnicas que deben ejercer en concordancia, ya que es prioritario actuar y asesorar al niño para lograr la defensa de sus derechos.
El abogado del niño víctima deberá acompañarlo especialmente en la querella y/o en las acciones civiles, administrativas y/o judiciales pertinentes.

Con independencia del sistema que hayan arbitrado, o pudieran arbitrar en las provincias argentinas, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha establecido constitucionalmente  una estructura tripartita para el Ministerio Público, por el que la Asesoría General Tutelar constituye un área especializada en  materia de infancia y de protección a la salud de las personas con padecimientos mentales,  en coincidencia con el art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño.





[1] Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Artículo 37. Defensores. “Desde el inicio de la investigación y durante todo el proceso, la persona menor de dieciocho años de edad debe ser asistida por un/a  defensor/a técnico. La persona menor de 18 años , o cualquiera de sus padres, tutores o representantes, siempre que no existieren intereses contrapuestos, o aquellos resultaren acusados por el delito cometido por el menor, pueden nombrar defensor/a particular.
Si existieren intereses contrapuestos, o acusación por el delito, el/la Asesor/a Tutelar velará por el ejercicio de la garantía prevista en este artículo.

Hasta tanto se designe defensor/a particular, se dará intervención al/la defensor/a Oficial Juvenil en turno quien deberá entrevistarse inmediatamente con la persona menor de 18 años de edad, se encontrare o no detenido, y participará en todos los actos procesales.

El/la defensor/a oficial juvenil, cesará en sus funciones al producirse la aceptación del cargo por parte del/la defensor/a particular que se hubiese designado.

Art. 40.-Asesor Tutelar.
Deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resultara imputado/a, víctima o testigo una persona menor de 18 años de edad. Este debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de 18 años.
[2] En el ámbito nacional rige la Ley 24.946: Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada el  23 de marzo de 1998.  Funciones que están destinadas a desempeñar los Defensores Públicos de Menores e Incapaces,
ARTICULO 54. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces en las instancias y fueros que actúen, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
a) Intervenir, en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.
b) Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los Menores e Incapaces, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen.
c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
d) Asesorar a menores e incapaces, inhabilitados y penados bajo el régimen del artículo 12 del Código Penal, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que puedan resultar responsables por los actos de los incapaces, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a la protección de éstos.
e) Requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar la situación de los menores, incapaces e inhabilitados, así como de los penados que se encuentren bajo la curatela del artículo 12 del Código Penal, cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o instituciones a cuyo cuidado se encuentren. En su caso, podrán por sí solos tomar medidas urgentes propias de la representación promiscua que ejercen.
f) Peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral de los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud física o moral, con independencia de su situación familiar o personal.
g) Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado Nacional, con el alcance que establece la ley respectiva, y desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.914, sobre internación y externación de personas, y controlar que se efectúen al Registro de Incapaces, las comunicaciones pertinentes.
h) Emitir dictámenes en los asuntos en que sean consultados por los tutores o curadores públicos.
i) Citar y hacer comparecer a personas a su despacho, cuando a su juicio fuera necesario para pedir explicaciones o contestar cargos que se formulen, cuando se encuentre afectado el interés de menores e incapaces.
j) Inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación de menores o incapaces, sean públicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad judicial y, por la vía jerárquica correspondiente, al Defensor General de la Nación, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y médico propuestas para cada internado, así como el cuidado y atención que se les otorgue.
k) Poner en conocimiento de la autoridad judicial competente las acciones y omisiones de los jueces, funcionarios o empleados de los tribunales de justicia que consideren susceptibles de sanción disciplinaria y requerir su aplicación.
l) Responder los pedidos de informes del Defensor General.
ll) Imponer sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentación.

ARTICULO 55. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales de casación y de segunda instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar también en primera instancia, tendrán las siguientes competencias especiales:
a) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los defensores públicos de menores e incapaces ante la primera instancia y promover o continuar las acciones que correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público de la Defensa de Menores e Incapaces.
b) Promover acciones en forma directa en las instancias anteriores sólo por razones de urgencia, que se tendrán que fundar debidamente en cada caso.
c) Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestión se refiera al derecho de los menores e incapaces. d) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los Defensores de Menores e Incapaces de las instancias anteriores.
e) Elevar un informe anual al Defensor General de la Nación sobre la gestión del área bajo su competencia.
f) Ejercer la superintendencia sobre los Defensores de Menores e Incapaces ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el Defensor General.

ARTICULO 56. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales orales serán parte necesaria en todo expediente de disposición tutelar que se forme respecto de un menor autor o víctima de delito conforme las leyes de menores vigentes; y deberán asistir bajo pena de nulidad, a los juicios orales de menores conforme lo dispuesto en el Código Procesal Penal de la Nación.




3 Me refiero a la capacidad progresiva, de la que me haré cargo más adelante.
[4] Art. 12 de la CDN. “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
Con tal fin, se dará oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

[5] Ver Zulita Fellini, en “Aplicación Directa de la Convención de los Derechos del Niño”, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Lexis Nexis- Abeledo-Perrot, Nº 28, Buenos Aires, pág.117 y ss.
La niña resultaba incapaz por su edad para presentarse como querellante en una cuestión en que estaban vulnerados sus derechos por sus propios padres, mientras que el art. 82 del CPPN, prevé que solo puede hacerlo por medio de sus representantes. Era evidente la contradicción existente con el art. 12 de la CDN. En el caso concreto de referencia, la niña no pudo ejercer la acción correspondiente por medio de sus representantes legales, puesto que eran precisamente ellos los que habían vulnerado sus derechos fundamentales, por lo tanto era de imposible aplicación lógica el art. 82 del CPPN.
Acertadamente, se presentó como parte querellante en el expediente criminal con el patrocinio letrado de la Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes, pero el juzgado de Instrucción no hizo lugar a lo solicitado, toda vez que la joven era menor de edad. La Defensoría interpuso consiguientemente recurso de apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, quien determinó en un excelente resolutorio, revocar la denegatoria del Juzgado de Instrucción y tener por parte querellante a la menor, manifestando…..”queda claro que no existe virtualmente representación legal a la que acudir. Negar su requerimiento de ingresar al proceso constituye un exceso que debe ser resuelto por vía de excepción”. El Tribunal admitió que en el futuro, la Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes del gobierno porteño asuma, en casos semejantes, el rol de querellante, ampliando el ámbito de legitimación para ello, incluso a ciertas organizaciones no gubernamentales.

[6] Conjuntamente con la derogación mencionada, el mismo artículo lo hace con en Decreto Nacional 1.606/90 y sus modificatorias 1.631/96, y 295/01.
[7] Salvo honrosas excepciones donde se ha fundamentado la aplicación directa de la CDN, la mayor parte de las Resoluciones judiciales, solo hacen mención a ella “en concordancia con otras leyes”, que por cierto, no concuerdan en lo absoluto, pero formalmente se salva el error.
[8] Nelly Minyersky. “El acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes víctimas y testigos de delitos. Protección de sus derechos y nuevas tecnologías”, en “ Seminario El acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes víctimas. Protección de sus derechos”. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, 2009.
[9]Ley 25.852 CPPN, incorpora el artículo, con fecha de publicación 8.8.04.

[10] Frecuentemente denominada “Cámara Gesell”, que comenzó a aplicarse en juicios civiles.
[11] María de la Luz Lima Malvido. “El Derecho Victimal”. En Victimo logia, la víctima desde una perspectiva criminológica. Asistencia Victimológica. Universidad Integral. Córdoba. Argentina. 2004. p. 130 y ss
[12] Resolución Nº 8/ 09.
[13] Nelly Minyersky, cit. en 8.

[14] a partir de la sanción de la ley 26061, ya no será posible atar la capacidad de hecho exclusivamente a períodos cronológicos, sino que debe tenerse en cuenta la autonomía progresiva que adquiera el niño” y además que es “incuestionable que el derecho positivo actual ha incorporado los conceptos de autonomía y capacidad progresiva de los niños y adolescentes; que obviamente apunta no ya a la capacidad de derecho o de goce (desde luego, reconocida en el Código Civil en igualdad con los adultos) sino a la capacidad de hecho o de ejercicio.  En efecto, dicha capacidad de hecho surge –en primer lugar- de los preceptos de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Su art. 5 dispone que las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, de los tutores, u otras personas encargadas legalmente del niño, deben impartirle a éste ‘dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención’.  El art. 12, tan invocado, hace alusión a la necesidad de escuchar las opiniones de los niños ‘en condiciones de formarse un juicio propio’, ‘teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez’.  El art. 14, en fin, reconoce el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, agrega que los adultos encargados de su cuidado deberán ‘guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades’[14].”

[15] Nelly Minyersky; Marisa Herrera, “Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley 26061” publicado en el libro “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”. Análisis de la Ley 26.061, Emilio García Méndez (compilador) Fundación Sur- Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, páginas 43 y sig.-
 
[16] El decreto 415/06 en su reglamentación al art. 27 de la ley 26061 establece “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”  Y continúa “Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley N° 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de los servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso.  A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.”







Límites dogmático-criminales frente a la violencia organizada


Zulita Fellini


La persona individual ha sido el centro de la construcción juridico-penal sobre la cual se basó la dogmática criminal del siglo pasado; como consecuencia de ello todas las referencias conceptuales se relacionan con las mismas.
Modernas concepciones sobre el tema han permitido hablar de delincuencia o criminalidad de la globalización y relacionarlas con el Derecho penal de dos velocidades[1].
Puede afirmarse que el sentido amplio de la criminalidad organizada supone distintos puntos de consideración y análisis, a partir de concepciones criminológicas y dogmáticas diferentes.
 En una acepción antigua se hace referencia a las bandas concebidas para delinquir. Hoy se usa con frecuencia esa calificación para evocar, especialmente, a grupos supranacionales que controlan amplios campos delictivos, entre los que se encuentran el narcotráfico, el terrorismo, el tráfico de armas, la trata de personas, el blanqueo de capitales, etc.
En un concepto aún más complejo se incluyen los grupos con implicaciones en los poderes públicos de otros países.[2]
La múltiple afectación de bienes jurídicos inherentes al ser humano y a la comunidad en su conjunto, mediante prácticas provenientes de organizaciones criminales terroristas, ha pasado a ser uno de los temas prioritarios de la sociedad globalizada, que impide la armonía necesaria para la convivencia pacífica entre los pueblos y entre los habitantes en general[3].
Cabría preguntarse antes de arbitrar las formas y modos de combatir esa violencia expansiva, cuál es el origen de la misma y si es factible actuar sobre él.
Los límites de la violencia es posible encontrarlos en ella misma.
Sin duda, la violencia institucional, sin políticas de educación para todos, de salud para todos, de trabajo y vivienda para todos, de seguridad social, generará cada vez mayor violencia.
Los insatisfactores sociales, los adelantos tecnológicos, las ventajas y desventajas de la electrónica- informática cada vez más perfeccionada, la facilidad en las comunicaciones y la obtención de datos, las organizaciones sin fronteras, la cultura de la globalización, tienen doble lectura ya que los avances que permiten, debilitan de alguna manera el poder de las instituciones públicas.
Se detecta la post cultura de la miseria como contrapartida de todo lo que acaba de mencionarse, que reclama de los gobernantes la ignorancia de muchos años de sumisión, en los cuales el tráfico de armas , de drogas, de personas y los conflictos de poder, reaparecen en acciones terroristas, bélicas, que pueden realizarse precisamente porque existen organizaciones que desde esos lugares detentan otras posibilidades.
El poder ha cambiado de ubicación; no lo detenta el Estado como institución, sino quienes poseen el dominio de realización de otros objetivos que atentan contra los intereses de los organismos gubernamentales constituidos.
Quienes han perdido la libertad en pos de situaciones como las mencionadas, no le temen a la muerte, porque de todas formas entienden que la lucha por la subsistencia los arrojará a ella; valoran la vida de otra manera, porque  es para ellos una clase de tortura menor que cualquier privación de libertad que el Derecho penal de los estados les pueda imponer, incluso la pena capital.
El Derecho reclama nuevos paradigmas, inclusivos de todas las comunidades, lo que puede demandar largos años, en los que seguramente no podrán esperarse grandes modificaciones.
 No se trata de combatir la violencia con armas bélicas, ni con disposiciones agravadas de un Derecho penal cada vez más retributivo, sino con el apego, irrestricto de los valores fundamentales debidos a cada habitante como sujeto de la sociedad en la que vive.
Es que por ahora no hay otra solución en el corto plazo.
Esta conclusión se desprende de la evidente dificultad que conlleva el juzgamiento de autores y partícipes que han motivado su conducta en base a valores culturales, morales y religiosos diversos a la cultura del Estado afectado.
Las bases acordadas en los instrumentos internacionales para promover una acción de cooperación para la prevención, juzgamiento y sanción de los ilícitos en la materia, constituyen un avance importante, aunque los sucesos que se repiten permanentemente, indican que en la práctica no han logrado plena eficacia.
A pesar de la importancia de la cuestión planteada y sus repercuciones, debe recordarse que la Corte Penal Internacional no ha logrado aún concertar los criterios necesarios para establecer una definición de terrorismo, acorde con las prescripciones del Estatuto de Roma.
El Derecho Internacional ha consagrado la cláusula rebus standtibus, que establece que el hecho de que alguien viole un tratado internacional no es causa suficiente para permitir que el otro Estado parte, la viole.[4]
La comunidad internacional es responsable de que bajo el pretexto del accionar terroristas no se vean comprometidas garantías individuales, entre las que se encuentran las políticas de intolerancia y falta de respeto hacia pueblos minoritarios en abierta contradicción a su derecho de autodeterminación.
En un reciente artículo, Ronald Dworkin[5], ha mencionado la decisión pronunciada en el año 2004, por la Corte Suprema norteamericana, en la cual y de manera definitiva rechazó la indignante afirmación de que el  Presidente está facultado para encarcelar a las personas que él acuse de tener conexiones terroristas, sin tener acceso a abogados o al mundo exterior y sin ninguna posibilidad de que la situación sea sujeta a un examen significativo por los tribunales o por otras entidades judiciales. Esta decisión fue ampliamente aclamada por los editorialistas como una importante derrota para el Presidente y como una victoria para los derechos humanos y civiles.
Existen diferencias en tiempos de guerra, que deberán ser analizadas minuciosamente. En tal sentido la Corte Suprema insistió en que el arresto de personas por el Poder Ejecutivo sospechosas de ser enemigos combatientes, debe ser sometido a algún tipo de revisión por un tribunal neutral; también sugirió reglas de procedimiento para tales revisiones que no incluyen protecciones tradicionales importantes para los acusados.
Debe tenerse presente, como precedente que fortalezca en el futuro las decisiones de la Corte suprema, que la Constitución no permite que el gobierno mantenga bajo arresto a personas sospechosas de ser combatientes enemigos o terroristas en forma indefinida sin acusarlos o condenarlos por algún crimen, a menos que efectivamente sean tratados como prisioneros de guerra. Estas personas deben contar con los beneficios y garantías que prevé la ley internacional, incluidos los Convenios de Ginebra.
Más allá de las consideraciones o valoraciones académicas que puedan realizarse sobre los actos terroristas o las organizaciones criminales que del mismo se sustentan, no es ajeno al conocimiento de la comunidad internacional que este fenómeno despierta particular  interés por sus efectos y el grado de afectación que provoca a numerosos bienes jurídicos, sin reparar en límites territoriales.
Parecería que a través del mismo y mediante prácticas de tortura física y psicológica en los que se ven comprometidos derechos inherentes a la persona, se intenta aniquilar a los principales enemigos de un régimen político determinado, mediante la atemorización generalizada de la población, como forma de hacer prevalecer el poder, con el subsiguiente abandono de las ideologías dominantes.[6]
El principio de universalidad consagrado en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, y las convenciones sobre piratería, tortura, trata de esclavos, trata de personas, y protección de cables submarinos entre otros, deviene operativo en estos casos.
Se verifica una corriente legislativa internacional, tendiente a otorgarle al terrorismo un especial reconocimiento, en consecuencia debe recordarse que en los casos en que se atenta contra los derechos humanos, los caminos normativos del Derecho Internacional están estrechamente relacionados con la expansión del ámbito de jurisdicción penal de los Estados y que la Corte Penal Internacional debe cumplir con las funciones judiciales para las que fue creada en determinados casos[7].
El cambio operado en las relaciones de los Estados, se ha hecho necesario en gran parte, para que los diferentes países formen conciencia  sobre la necesidad de unir esfuerzos para evitar que los hechos terroristas y de violencia organizada, como de narcotráfico,  constituyen un fenómeno grave que atenta contra la democracia, e impide el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, afectando severamente las economías nacionales[8].
Esta clase de hechos que acabo de mencionar en forma sucinta, contemplados en las reglas de los tratados del orden internacional, instala la vulnerabilidad de los habitantes de las comunidades como rasgo más elocuente, ya que las organizaciones delictivas que realizan estas conductas actúan frecuentemente en la clandestinidad y producen sus ataques a núcleos humanos, fuera de los parámetros habituales de la guerra, característica que expone notoriamente el sistema de garantías reconocido en numerosos instrumentos internacionales.
Esto enfrenta modernas tendencias respecto de la suspensión o debilitamiento de las garantías individuales como forma de contrarrestar el fenómeno, que ha servido de base, por ejemplo, para la aplicación del llamado “Derecho Penal del Enemigo”.
Por tal motivo es que muchas prácticas de otros tiempos, adquieren desafortunada  notoriedad, ejemplo de ello es la tortura, estrechamente unida al terrorismo por haberse consolidado como instrumento de poder propia de tiempos no lejanos.
Esta reacción es severamente criticada.
Mientras tanto, paradójicamente, Estados Unidos reconoció nuevamente la colaboración argentina en la lucha antiterrorista, y recomendó que debe adecuar su marco legal a la legislación internacional, tipificando como delito el terrorismo y actualizando la ley contra el lavado de dinero. Advirtió que se adoptaron pasos concretos para ratificar los tratados internacionales, sin que por el momento sea posible desconocer que hacen falta acciones positivas, difíciles, para enfrentar el cumplimiento de las obligaciones asumidas ante la comunidad internacional.
La lucha contra la criminalidad organizada requiere medidas excepcionales en todos los ámbitos; es importante tener en cuenta que las decisiones que se adopten en consecuencia pueden producir restricciones significativas en el campo de los derechos constitucionales. A pesar de ello, deberían aceptarse en virtud del peligro que las acciones emergentes de dicha criminalidad entraña para el sistema de organización socio-político y económico vigente. Sin dejar de lado esta consideración, y en la medida de la afectación mínima de las garantías constitucionales, es preciso encarar el análisis y la soluciones probables a esta cuestión.
Es posible plantearse si la criminalidad organizada requiere la imposición de un sistema especial que deje de lado el derecho aplicable que regula la criminalidad común. Esto implicaría la existencia de un doble modelo de justicia penal.
Puede observarse en la legislación italiana de 1965 en adelante, la existencia de medidas de prevención ante delictum. Debe entenderse que las mismas operan como predelictuales, es decir sin la necesidad de la comisión de un hecho ilícito. En comparación con las exigencias necesarias para arribar a una sanción penal, este modelo presenta estándares probatorios menos rigurosos, bastando la simple sospecha de  hechos criminales. Ésta es la solución adoptada en algunas legislaciones con el objeto de resolver las dificultades de prueba que se generan para la verificación procesal de esta clase de delitos. Las medidas de prevención adaptadas no se han revelado  particularmente eficaces.[9]
Sin duda estos aspectos que han logrado implementarse en algunas legislaciones de fondo como una nueva figura delictiva o mediante la instauración de leyes procesales que tiendan a facilitar la prueba en el tema en cuestión, no son del todo respetuosos del principio de legalidad.
Cuando una legislación contempla figuras como el régimen del arrepentido, agente encubierto, escuchas telefónicas, o la flexibilización del sistema penitenciario en algunos casos, hipótesis frecuentemente sostenidas por el legislador italiano a partir de la década del noventa, debe aceptar normas que privilegien a los sujetos que colaboran con la autoridad judicial en la individualización de la estructura de la asociación criminal. No puede negarse que contribuyen a la investigación, en detrimento de importantes principios del Derecho Penal y Procesal, por otra parte presentan riesgos de condicionar la investigación, mediante el uso hábil de los mismos por parte de los poderosos integrantes de la organización.
Debe tomarse en especial consideración que no es posible admitir, en aras del privilegio investigativo, concepciones que tornen vulnerable el sistema de garantías constitucionales.
Como dijera al inicio, es necesario admitir en un análisis más amplio de la problemática que se plantea, que el tema debe ser observado desde diferentes aristas, y una de ellas conduce necesariamente a una certera valoración de equilibrio de poderes.





[1] Jesús María Silva Sánchez, La expansión del Derecho Penal, Madrid, Cuadernos de Civitas, 1999, p. 75.
[2] Francisco Muñoz Conde, “¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?, Revista de Derecho Penal, núm. 2001-2, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2002.
[3] Carolina Morales Deganut. www.eniacsoluciones.com.ar. Buenos Aires, 2004.

[4] Antonio Boggiano. Derecho Internacional Privado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.
[5] “Lo que la Corte Verdaderamente Dijo”. Artículo traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile y reproducido con la autorización expresa del autor.
[6] María José Rodríguez Mesa, La prohibición de la tortura desde la óptica de los Derechos Humanos, en Revista de Derecho Penal 2003-2, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p.71.
[7] Juan Antonio Carrillo Salcedo. La criminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional. Consejo General del Poder Judicial, 2000, Madrid, p.19 y 20.
[8] Convención Intaramenricana sobre el terrorismo, Bridgetown, Barbados, aprobada en la primera sesión plenaria, celebrada el 3 de junio de 2002.
[9] Francesco Palazzo. La mafia hoy: evolución criminológica y legislativa. Huelva. Universidad de Huelva,1999.







Niños, Niñas y Adolescentes en conflicto con la ley penal: una mirada operativa desde las Ciencias Sociales

Zulita Fellini

En este tema queda por resolver todavía en nuestro país, la polémica que ya nos lleva ocupados no menos de treinta años, respecto de si los niños deben ser juzgados penalmente o no, desde qué edades, qué leyes les son aplicables, y en todo caso si es el sistema penal el que debe responder (en el sentido de dar respuesta), por los hechos ilícitos que cometen los jóvenes, de la misma manera que los seres adultos.
A juzgar por las últimas resoluciones judiciales parece que existe consenso- por lo menos desde el punto de vista declarativo- después de muchos años, de la radical diferencia que impera entre los conceptos de asistencia o tutela, y delincuencia o infracción a las leyes penales. Se originan en circunstancias distintas y deben tener respuestas diferenciadas por parte de todos los organismos del Estado, y en su caso del Poder Judicial, a través del sistema penal.
Concretamente, se debe dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en nuestra Ley Suprema, que incorporó a su texto en el año 1994, la Convención sobre los Derechos del Niño, como también  los dictados de la ley nacional 26.061 del año 2005. Ambas disposiciones dejaron de lado el criterio tutelar por el cual se privaba de libertad a niños y jóvenes, conforme a la aplicación de la llamada ley Agote 10.903, derogada por la última ley citada.
El asistencialismo penal que satisfizo los esfuerzos de los autores de la llamada “ley Agote”, no otorgó méritos al sistema de justicia criminal juvenil, por el contrario sumió a los más jóvenes en una suerte de subordinación, dependencia y postergación de sus propios derechos conferidos por el régimen constitucional para todas las personas que quieran habitar el suelo argentino. Obstaculizó el desarrollo emocional de los niños al punto de confundir la pobreza con la delincuencia. Vulneró su dignidad humana. Ese “proteccionismo” dejó claramente a la vista las consecuencias erráticas de la propia concepción, aunque la toma de conciencia fue y sigue siendo lenta.
Llegado a este punto, no deberíamos ceder ante el absurdo de continuar errando el verdadero objeto de discusión.
De tal manera, hace 18 años debió asumirse la Convención como ley  aplicable a los menores de edad por constituir ley posterior, más benigna y jerárquicamente superior,  conforme a los principios generales del Derecho Penal.
Es verdad que esa normativa (ley 22.278), no ha sido expresamente derogada por el Parlamento, como ocurriera recientemente con la ley 10.903, mediante la 26.061, lo cual NO impide reconocer  que sus disposiciones son operativas y obligatorias para el juzgador.
Lo principal de las controversias planteadas no debería esperar resolverse a través de la problemática de subir o bajar la edad de imputabilidad, ese no debiera ser el principio rector de la discusión
Debe aceptarse que el eje central de todos los sistemas penales vigentes sigue siendo la sanción privativa de libertad, sin embargo, en la actualidad otras alternativas menos gravosas para el imputado tienden a disminuir los fracasos de la misma y se presentan en el marco de humanización del Derecho Penal.
Por lo tanto, es razonable pensar que quienes se oponen rígidamente a aceptar que cuando un menor de 16 años  comete un delito se le deba reprochar su conducta, es porque sin duda están pensando únicamente en la pena privativa de libertad, sin advertir que la propia Convención habilita respuestas diversas que deben tenerse muy en cuenta para arribar a una solución más justa desde las diferentes ópticas de análisis. Finalmente, no está en duda ( o no debiera estarlo) que es necesario que se arbitren políticas sociales en la materia; tampoco que el Parlamento no ha sido diligente y tiene un cometido pendiente; tampoco que el sistema penal juvenil no debe aplicar medidas asistenciales a niños y jóvenes que no hayan infringido las leyes penales bajo ninguna circunstancia. La protección y el cuidado que requieren no es competencia penal, y la Convención sobre los Derechos del Niño lo distingue perfectamente. Es difícil en estos términos, sostener que se actúa dentro de los parámetros de los países democráticos de derecho. La República Argentina continúa incumpliendo hasta el momento, las obligaciones contraídas al respecto en el orden nacional e internacional, por lo que en algún momento deberá responder por ello.