Casal (2005)
El actor había sido condenado en un juicio oral por robo calificado. El recurso que interpuso luego, impugnando la calificatoria al alegar que la prueba rendida no permitía acreditar el uso de arma, fue denegado por
Buenos Aires, 20 de septiembre de 2005.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Matías Eugenio Casal en la causa Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —causa N° 1681—", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5 de
Contra dicha resolución se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.
2°) Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por acreditado, que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las seis horas, en cercanía del local bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, ascendieron a un vehículo de alquiler, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, indicándole al conductor que los trasladara hasta
3°) Que
ción que le es propia y que resulta ajena..." a la revisión casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".
4°) Que en la presentación federal el recurrente manifestó, que el representante del Ministerio Público calificó los hechos probados "como constitutivos de robo simple consumado, que les atribuyó a los imputados en calidad de coautores...", criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz Lopez, vocal del tribunal y argumento fundante del agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz.
Asimismo agrega que
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin al pleito. Que proviene del tribunal superior de la causa, porque se impugna el pronunciamiento de
En virtud de lo antedicho, y hallándose cuestionado el alcance de una garantía de jerarquía de derecho internacional, el tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que la omisión en su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico supranacional. Finalmente, existe relación directa e inmediata entre las normas internacionales invocadas y el pronunciamiento impugnado, y la decisión es contraria al derecho federal invocado por el recurrente.
6°) Que, a los efectos de determinar el alcance otorgado por el tribunal a quo a la garantía en cuestión, resulta indispensable en primer lugar, precisar cómo se encuentra regulado en el ámbito nacional el recurso de casación. En este sentido, el art. 456 del Código Procesal Penal de
El alcance de este dispositivo legal es materia de interpretación y, de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse, hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de
La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esta progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales.
En este contexto de legislación progresiva con respeto judicial por los tiempos legislativos, se inserta la introducción y la interpretación del alcance del recurso de casación en materia penal.
8°) Que nuestros códigos procesales penales contemplan el recurso de casación, introducido a partir del código de Córdoba de 1940. La casación entró a nuestra legislación procesal como cuña de extraña madera en el orden jurídico, pues su objetivo proclamado en su versión originaria —el mencionado objeto político— es poco compatible con la estructura y funciones que
9°) Que la casación europea en su versión originaria —tradicional o clásica— surgió como resultado del control político que en tiempos de
10) Que concebida de este modo —y también para no sobrecargar de trabajo al tribunal cupular—, la casación fue la instancia que no entendía de hechos, sino sólo de la interpretación de la ley, para que ésta no se distorsionase en su aplicación, con el objetivo político de garantizar la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley. La cúpula jerárquica que coronaba la estructura judicial corporativa rompía las sentencias que se apartaban de esa voluntad política expresada en la letra de la ley. El modelo se extendió rápidamente por Europa y se mantuvo casi invariable hasta la finalización de la segunda guerra mundial.
11) Que este modelo de organización judicial no tiene nada en común con el nuestro. Alberdi y los constituyentes de 1853 optaron por el modelo norteamericano, originariamente opuesto por completo al europeo, su antípoda institucional. Los constituyentes norteamericanos, al proyectar el modelo que luego tomaría
12) Que se trata, pues, de dos modelos diferentes: nuestro recurso extraordinario responde al modelo de los jueces controladores de la legislación; el recurso de casación proviene del modelo de legisladores controladores de las sentencias. Originariamente, la casación fue un típico recurso propio de un Estado legal de derecho; el recurso extraordinario lo es, de un Estado constitucional de derecho.
13) Que el llamado objetivo político del recurso de casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino.
14) Que desde 1853 —y pese a las múltiples ocasiones en que se lo ha desvirtuado o desviado— nos rige el mandato de hacer de
15) Que el proceso penal que en la legislación comparada y a partir del modelo napoleónico acompañó a los estados legales de derecho europeos y a sus sistemas judiciales corporativos y verticalmente organizados, es el llamado mixto, o sea, el que comienza con una etapa policial e inquisitoria, a cargo de un juez que se pone al frente de la policía de investigación criminal. El plenario acusatorio es público, pero las pruebas del sumario inquisitorio siempre pesan. El viejo modelo del proceso penal napoleónico se extendió por Europa, junto con el modelo judicial vertical y la casación, siendo inseparable de ésta en materia penal.
Por el contrario, el proceso penal de un sistema judicial horizontalmente organizado no puede ser otro que el acusatorio, público, porque de alguna forma es necesario compensar los inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que nuestra Constitución previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente oral y, por ende, público.
Posiblemente sea necesaria —aquí sí— una interpretación progresiva para precisar el sentido actual de la meta propuesta por
16) Que la casación penal llegó a
17) Que nuestra legislación procesal penal, durante más de un siglo, se apartó de las líneas que le trazara
Durante buena parte del siglo pasado —y en lo federal, hasta fines de ese siglo— no tuvimos el proceso penal propio del sistema de poder judicial horizontalmente organizado con control de constitucionalidad (estado constitucional de derecho). Es más, ni siquiera tuvimos el que era corriente en los poderes judiciales corporativos sin control de constitucionalidad (estados legales de derecho), sino el producto de una coyuntura histórica española mucho más inquisitoria y derogada en su propio país de origen. No necesitábamos la casación, porque en el procedimiento escrito se imponía la apelación, en que el tribunal plural revisaba todo lo resuelto por el juez unipersonal. La unificación interpretativa era ocasional y se llevaba a cabo por medio de la inaplicabilidad de ley y los plenarios.
18) Que sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que llevaba más de medio siglo de vigencia, el código de Córdoba de 1940 representó un avance notorio. Trajo el código italiano, pero justo es reconocer que ese modelo, que perfeccionaba el napoleónico con mejor técnica jurídica, aunque proviniese de la obra jurídica del fascismo —valga la paradoja— y fuese propio de un Estado legal de derecho —toda vez que no se podía considerar al Estatuto Albertino una Constitución en sentido moderno—, se acercaba mucho más a
19) Que se entendió en ese momento que la doble instancia no era necesaria, por ser costosa y poco compatible con la inmediación del plenario oral. Como lo señala el mismo presidente de
20) Que este Tribunal también admitió esta interpretación progresiva. En un primer momento —antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal— entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado (confr. Fallos: 311:274). Sin embargo, con posterioridad asumió que a partir de la incorporación de
Por este motivo —al que debe agregarse la creación de
21) Que el Código Procesal Penal de
Es claro que un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sería violatorio de
22) Que la "inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad" abarca la inobservancia de las normas que rigen respecto de las sentencias. El art. 404 establece que es nula la sentencia a la que faltare o fuere contradictoria su fundamentación. El art. 398 establece que las pruebas deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Una sentencia que no valorase las pruebas conforme a estas reglas o que las aplicase erróneamente carecería de fundamentación. Por ende, no existe razón legal ni obstáculo alguno en el texto mismo de la ley procesal para excluir de la materia de casación el análisis de la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, o sea, para que el tribunal de casación revise la sentencia para establecer si se aplicaron estas reglas y si esta aplicación fue correcta.
Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de
23) Que nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de
24) Que formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y —en el nivel jurídico— porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de
25) Que se plantea como objeción, que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc.
En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera más clásica, impossibilium nulla obbligatio est. No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto.
26) Que con el texto del art. 456 entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de
Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos reales es poco menos que inoperante, como se ha demostrado largamente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa, la inobservancia de una regla procesal —como puede ser el beneficio de la duda— puede considerarse como una cuestión de hecho. Por consiguiente, esta indefinición se traduce, en la práctica, en que el tribunal de casación, apelando a la vieja regla de que no conoce cuestiones de hecho, quedaría facultado para conocer lo que considere cuestión de derecho, o de no conocer lo que considere cuestión de hecho. Semejante arbitrariedad contraría abiertamente al bloque constitucional, pues no responde al principio republicano de gobierno ni mucho menos satisface el requisito de la posibilidad de doble defensa o revisabilidad de la sentencia de los arts. 8.2.h de
En este orden de ideas, se ha sostenido que "la estricta exigencia de rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei, "
27) Que resulta ilustrativo a los fines expositivos, destacar que este concepto de diferenciación entre cuestiones de hecho y derecho, vicios in iudicando y vicios in procedendo, vicios de la actividad y vicios del juicio, o cualquier otra clasificación diferencial sobre las materias atendibles, ha deformado la práctica recursiva ante
Lo
Como ya fuera señalado, es difícil, cuando no imposible, realizar esta comparación entre cuestiones de hecho y de derecho y, además, es sabido que los defensores, conociendo la renuencia jurisprudencial a discutir agravios vinculados con el hecho o con la prueba y su valoración en el ámbito casacional, tiendan a forzar el alcance del inc. 1º del art. 456 del Código Procesal Penal de
28) Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de
2
La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado.
30) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo expresamente cada paso metodológico, el método para la reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de este saber, consideración que no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método —camino— para ello es análogo. Los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más tradicional, que sería
Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más pruebas que reúnan esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor. La heurística procesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y de las garantías procesales y penales establecidas en
31) Que conforme a lo señalado, la regla de la sana crítica se viola cuando directamente el juez no la aplica en la fundamentación de la sentencia. Puede decirse que en este caso, la sentencia carece de fundamento y, por ende, esta es una grosera violación a la regla que debe ser valorada indefectiblemente tanto por el tribunal de casación como por esta Corte. Cuando no puede reconocerse en la sentencia la aplicación del método histórico en la forma en que lo condicionan
No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la arbitrariedad de que entiende esta Corte. Sólo cuando las contradicciones en la aplicación del método histórico o en las reglas que lo limitan en el ámbito jurídico sean de tal magnitud que hagan prácticamente irreconocible la aplicación misma del método histórico, como cuando indudablemente desconozcan restricciones impuestas por
32) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de
Es esta la interpretación que cabe asignar a la conocida opinión de
33) Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de
34) Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por
35) Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de casación, al considerar que, "...por cuanto el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la instancia casatoria.
Asimismo agregó que "...corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".
Lo transcripto precedentemente demuestra claramente que la interpretación que del recurso hace el tribunal inferior en grado, restringe el alcance del recurso de casación, ya que no se avocó a tratar las cuestiones planteadas por la parte, esto es, a determinar la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral y sus fundamentos. En este sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para que
Consecuentemente, la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía internacional de revisión del fallo condenatorio y con el texto del art. 456 del Código Procesal Penal de
36) Que en tal sentido, el fallo recurrido no sólo no se compadece con lo aquí enunciado, sino que además resulta arbitrario por carecer de fundamentación y, en tales condiciones, ha de acogerse favorablemente el recurso sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo del asunto.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General de
ES COPIA
VOTO DE
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 5 de
2°) Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe en su intersección con la calle Darragueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron al conductor que los trasladara hasta
3°) Que
4°) Que en la presentación federal el recurrente manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó los hechos probados como constitutivos de robo simple consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores, criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López, vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó que
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente admisible, ya que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva y pone fin al pleito, proviene del superior tribunal de la causa, y suscita cuestión federal suficiente toda vez que se debate el alcance del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por el art. 8, párr. 2, h, de
6°) Que en la causa Herrera Ulloa v. Costa Rica, Serie C N° 107 Corte Interamericana de Derechos Humanos, fallada el 2 de julio de 2004,
En lo sustancial,
En virtud de tales consideraciones,
7°) Que el art. 456 del Código Procesal Penal establece que el recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación. Consagra, pues, conforme a la tradición jurídica procesal europea continental y latinoamericana, un recurso extraordinario y, por ende, de carácter limitado, que únicamente permite revisar la aplicación o interpretación de la ley de fondo y la aplicación de las reglas básicas de procedimiento.
8°) Que como consecuencia de haberse otorgado rango constitucional a diversos tratados internacionales de derechos humanos, resulta necesario establecer si el mencionado recurso cumple con los requisitos exigidos por ellos; en el caso, concretamente, el derecho del imputado de "recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" consagrado por el art. 8, párrafo 2.h. de
9°) Que el art. 1 de
10) Que de tales antecedentes resulta inequívocamente la obligación del Estado nacional argentino de reformar su legislación procesal penal de modo de sustituir el recurso de casación —como ha quedado dicho, de carácter extraordinario y limitado— por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimiento de la causa, y cuyo único límite estaría dado por aquello que surja de manera directa y excluyente de la inmediación, y de cuyos pormenores no existiera constancia actuada.
En tanto dicha adecuación no se produzca, corresponde a esta Corte —en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en su carácter de órgano esencial del gobierno federal— adoptar las medidas de carácter no legislativo tendientes a asegurar la aplicación de
11) Que, con tal criterio, la decisión recurrida viola la garantía de revisión integral resultante de la norma internacional incorporada a
Po
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de
2°) Que de las constancias de la causa surge que el Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 10 de marzo de 2003, aproximadamente a las 6, en cercanías del local bailable "Metrópolis", sito en Av. Santa Fe, en su intersección con la calle Darregueyra, ascendieron a un automóvil de alquiler Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas, quienes le indicaron al conductor que los trasladara hasta
3°) Que
4°) Que en la presentación federal el recurrente manifiesta que el representante del Ministerio Público calificó los hechos probados como constitutivos de robo simple consumado, atribuyendo a los imputados la calidad de coautores, criterio compartido por la doctora Fátima Ruiz López, vocal del tribunal, y argumento que funda el agravio. Que tal decisión se basa en el hecho de no haberse encontrado el arma que agrava la calificación, así como en la falta de certeza del informe de la médica legista en relación con el objeto contundente que produjo la lesión en la cabeza de Ruiz. Agregó que
5°) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible, toda vez que la sentencia impugnada reviste carácter de definitiva, proviene del superior tribunal de la causa y suscita cuestión federal suficiente, en tanto se ha puesto en tela de juicio el alcance que cabe otorgarle al derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria (art. 8.2.h de
6°) Que este Tribunal, en un primer momento —antes de la reforma constitucional y en vigencia del viejo código de procedimientos en materia penal—, entendió que el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado previsto en
Descartada, entonces, la aptitud del recurso extraordinario a los fines mencionados —a lo que debe agregarse la creación de
7°) Que el Código Procesal Penal de
Así circunscripto, es claro que a partir de la previsión expresa de la garantía en el texto constitucional, un recurso que sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho con el objetivo político único o preponderante de unificar la interpretación de la ley sería violatorio de aquélla. Pero también es claro que en la letra del art. 456 del Código Procesal Penal de
8°) Que con el texto del art. 456, entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h de
Al respecto cabe también acotar que la distinción entre cuestiones de hecho y de derecho siempre ha sido problemática y en definitiva, si bien parece clara en principio, enfrentada a los casos concretos —tal como se observa en el sub lite— es como criterio de cognición difícilmente defendible; así puede verse claramente en la vieja clasificación del error en el campo del derecho penal sustantivo. Ello obedece, en el ámbito procesal, no sólo a que una inexacta valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del derecho, sino a que la misma valoración errónea de los hechos depende de que no se hayan aplicado o que se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas que se imponen a los jueces para formular esa valoración. O sea, que en cualquier caso puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y viceversa. En este orden de ideas, ya esta Corte ha sostenido que "la estricta exigencia de una rigurosa distinción entre cuestiones de hecho y de derecho a los fines del recurso de casación ignora, por un lado, la extrema dificultad que, como regla, ofrece esa distinción, en particular cuando la objeción se centra en el juicio de subsunción, esto es, en la determinación de la relación específica trazada entre la norma y el caso particular (confr., en general, Piero Calamandrei, "
Ese celoso rigor en la custodia de los presupuestos de admisibilidad del recurso de casación importa en el sub examine una desnaturalización del principio republicano de gobierno y de la garantía de doble defensa o revisión de la sentencia de los arts. 8.2.h de
9°) Que en función de lo enunciado y, debido a la inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de
10) Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes en la extensión exigida por
No obstante, puede suceder que el método histórico se aplique, pero que se lo haga defectuosamente, que no se hayan incorporado todas las pruebas conducentes y procedentes; que la crítica externa no haya sido suficiente; que la crítica interna —sobre todo— haya sido contradictoria, o que en la síntesis no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda o que sus conclusiones resulten contradictorias con las etapas anteriores. La valoración de la sentencia en cuanto a estas circunstancias es tarea propia de la casación y, en principio, no incumbe a la doctrina de la arbitrariedad creada por
11) Que la interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de
E
12) Que en síntesis, cabe concluir que el art. 456 del Código Procesal Penal de
Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por
13) Que en el caso en examen, el tribunal a quo rechazó el recurso de casación al considerar que "por cuanto del modo en que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma práctica...atribución que le es propia y que resulta ajena..." a la instancia casatoria. Asimismo agregó que "corresponde apuntar que resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando dicho examen excluido de la inspección casacional...".
Lo transcripto precedentemente demuestra con claridad que la interpretación del a quo sobre el recurso de casación, restringe indebidamente su alcance, toda vez que excluye el tratamiento de agravios relativos a la validez de la construcción de la sentencia del tribunal oral. En este sentido, puede decirse que no existía obstáculo alguno para que
Consecuentemente, la interpretación del alcance de la materia revisable por vía del recurso de casación, se contrapone con la garantía constitucional de revisión del fallo condenatorio, y la consiguiente interpretación del art. 456 del Código Procesal Penal de
Por ello, y concordantemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la resolución recurrida. Notifíquese, agréguese la queja al principal, y vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. CARLOS S. FAYT.
VOTO DE
Autos y Vistos:
1) El 7 de noviembre de 2003, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de esta ciudad condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión y costas por considerarlo coautor del delito de robo calificado por el uso de armas. También le impuso un tratamiento de rehabilitación por su adicción a las drogas.
2) A partir de la prueba producida en el debate, la mayoría del Tribunal fijó los hechos del siguiente modo: el 10 de marzo de 2003, cerca de las 6.00, en las inmediaciones del local bailable "Metrópolis", sito en la avenida Santa Fe y su intersección con la calle Darragueyra, Matías Eugenio Casal y Gastón Pablo Borjas ascendieron al taxi conducido por Hugo Marcelo Rutz. Le indicaron que los llevara hasta Cabildo y Correa y una vez allí, por ésta hasta Plaza.
Cuando el conductor decidió comunicar a la central el destino del viaje, Casal, que se encontraba detrás suyo, lo tomó por el cuello con ambos brazos mientras Borjas le arrancó el micrófono y le apoyó un arma de fuego en la cintura. El damnificado intentó liberarse pero fue golpeado con el arma en la boca. Después, al llegar a Correa al 3500, los imputados detuvieron el auto sacando las llaves de contacto y obligaron a la víctima a bajarse. Entonces, Casal golpeó a Rutz con el arma en la cabeza ante la resistencia que opuso para que se llevaran sus documentos y los del automotor, para luego huir a bordo del vehículo con la documentación y poco más de $ 150 que también le sustrajeron.
Finalmente, ese día, a las 7.20, sobre la avenida General Paz, a la altura de la calle Víctor Hugo, personal policial observó a los dos hombres descender y alejarse raudamente del vehículo de alquiler, al tiempo que sonaba la alarma. Ello despertó la sospecha de los preventores, que detuvieron a Casal y a su compañero tras una breve persecución, secuestrándoles los efectos antes sustraídos, a excepción del dinero.
3) Sobre esta base fáctica, los magistrados tuvieron por probada la existencia del hecho, incluyendo el extremo referido al uso del arma, elemento que fue valorado como objeto contundente que aumentó el poder ofensivo de los imputados. En tal sentido, el tribunal quitó relevancia al hecho de que aquella no hubiese sido secuestrada y se apoyó en los dichos de la víctima, a los que otorgó plena credibilidad. También afirmó que el tiempo transcurrido hasta la detención de Casal y su compañero hacía plausible sostener que habían dispuesto tanto del arma como del dinero sustraído. Estas consideraciones sirvieron, a su vez, para que el tribunal fundara la consumación del robo y sostuviera que ello los eximía de refutar el argumento de la defensa en cuanto a que el vehículo no había salido de la esfera de custodia del damnificado pues contaba con seguimiento satelital.
4) Esta condena motivó a la defensa de Casal a deducir recurso de casación, en el que esgrimió dos argumentos: el primero estuvo referido al modo en que el tribunal valoró la prueba para poder dar por cierta la utilización de un arma en el asalto. Al respecto, el impugnante estimó insuficiente y contradictoria la declaración de la víctima durante el debate y sostuvo que, al no haberse hallado el arma, resultaba indebida la aplicación de la agravante. En segundo término, sostuvo que el hecho no se había consumado en tanto el automóvil sustraído contaba con seguimiento satelital y por lo tanto su asistido nunca pudo disponer libremente de él.
5) El tribunal oral rechazó la vía casatoria intentada, indicando, con relación al primer argumento de la defensa, que si bien éste estaba vinculado a una cuestión jurídica que en principio podía habilitar la revisión del fallo, la fundamentación no era la adecuada, pues se limitaba a una discrepancia con la valoración probatoria efectuada en la sentencia. La misma suerte corrió el segundo planteo, pues los jueces entendieron que, si bien se refería a una cuestión de derecho, el impugnante no había rebatido los argumentos esgrimidos en el fallo recurrido.
6) La defensa dedujo, entonces, queja ante
7) Al deducir recurso extraordinario federal, la defensa sostuvo que
Expresó, además, que para que el recurso pudiera dar cabal satisfacción al derecho a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por los artículos 8.2.h de
El rechazo de su recurso, motivó la queja que aquí se trata.
8) El recurso interpuesto es formalmente admisible, pues el imputado reclama la revisión de la sentencia en instancia de casación invocando su derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior, reglado por los artículos 8.2.h de
9) La extensión que esta Corte Suprema ha dado al derecho a la doble instancia ha variado con el tiempo, verificándose una ampliación progresiva del ámbito de dicha garantía a través de un proceso que se sustentó en la incorporación al derecho interno de reglas internacionales que prevén la garantía de toda persona condenada por delito a revisar el fallo ante un tribunal superior y en el carácter constitucional que dichas normas adquirieron a partir del año 1994.
En relación con lo señalado anteriormente, baste recordar que hace no tantos años era doctrina inveterada de esta Corte que la instancia múltiple no revestía el carácter de exigencia constitucional (Fallos: 246:363; 250:753; 289: 95; 290:120), criterio que se mantuvo aun cuando nuestro país ya había ratificado los tratados que garantizaban el derecho a la revisión del fallo condenatorio. En efecto, en el caso "Jáuregui" (Fallos: 311:274)
En la evolución que aquí se describe sucintamente, hubo dos circunstancias que llevaron a esta Corte a revisar alguno de los criterios que había fijado respecto del derecho a la doble instancia. La primera de ellas fue la ya referida reforma constitucional del año 1994 que incorporó a nuestra Carta Fundamental el artículo 75, inciso 22, que otorgó máxima jerarquía normativa a una serie de instrumentos internacionales. Entre ellos, se encuentran el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14.5 prevé el derecho de quien ha sido declarado culpable de delito "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley", y
La segunda de esas circunstancias la constituyó la reforma introducida por la ley 23.774, de abril de 1990, que otorgó a esta Corte la facultad de rechazar, por la aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de
Ambas variables confluyeron para que en el precedente "Giroldi" (Fallos: 318:514), se declarara la invalidez constitucional de la limitación establecida en el artículo 459, inc. 2°, del Código Procesal Penal de
10) Por su parte, la jurisprudencia de
11) En el caso que aquí se nos plantea, la defensa se agravia porque entiende que la decisión de
12) En principio, puede afirmarse que si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, dicha revisión tendría que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificación tiene aptitud para alterar la condena o la pena a favor del recurrente. En consecuencia, ese carácter total que debe tener el derecho de revisión de la condena vedará, en principio, que puedan realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificación entre cuestiones de hecho y de derecho.
Este parece ser, por otra parte, el sentido con el que han sido dictadas las normas que contienen la garantía de revisión, en tanto éstas no contienen una regla según la cual la revisión de la sentencia condenatoria pueda o deba limitarse a ciertos aspectos de la misma. En tal orden de ideas, debe destacarse también la exigencia establecida por
Ahora bien, afirmar que debe garantizarse la posibilidad de revisar todos los extremos que dan sustento a la sentencia de condena exige, sin embargo, ciertas puntualizaciones que permitirán, a su vez, fijar el marco y los alcances de la garantía en el caso.
En el sentido antes apuntado corresponde aclarar, en primer término, que pese a la posibilidad de revisión integral que debe brindar el recurso, existen ciertas cuestiones que, por razones fácticas,
La segunda especificación se refiere a que el carácter total de la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia de condena deba ir más allá de las cuestiones planteadas por la defensa. Ello es así porque, al tratarse de un derecho que su titular ejerce en la medida que la sentencia le causa agravio, resulta incorrecto intentar derivar de la garantía en cuestión una exigencia normativa que obligue a controlar aquellos extremos del fallo que el recurrente no ha sometido a revisión del tribunal examinador.
Las precisiones establecidas precedentemente permiten, entonces, circunscribir con mayor nitidez los alcances normativos de la garantía de doble instancia; en tal sentido, corresponde afirmar que el derecho de revisión del fallo condenatorio implica que todo examen solicitado por la defensa al tribunal de alzada, si resulta posible, debe ser llevado a cabo.
13) Tal como ya ha sido reseñado, tenemos que, en el caso,
Este panorama exige determinar, consecuentemente, si esa imposibilidad de revisión que ha esgrimido
14) La regla procesal citada establece: "El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva. 2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad...".
Como puede apreciarse a partir de su sola lectura, el artículo en estudio no establece una prohibición de que las sentencias dictadas por los tribunales orales puedan ser revisadas integralmente por
De tal modo, he de apartarme del método seguido por
15) Descartada la incompatibilidad manifiesta entre el texto legal y las normas constitucionales relativas a la garantía de doble instancia, resulta, entonces, que los motivos que ha dado
16) Además, debe tenerse en cuenta, en tanto ello resulta esencial para considerar inconstitucional la aplicación que del artículo 456 del Código Procesal Penal de
El argumento del rechazo del planteo no radicó, entonces, en una imposibilidad cognoscitiva de
Corresponde aclarar, que no escapa a la suscripta que la interpretación del artículo 456 del Código Procesal Penal de
1
Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución recurrida con el alcance que resulta de la presente. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y remítase. CARMEN M. ARGIBAY.
¿Qué debe casar la casación después de “Casal”?.
(La inmediación y los límites del recurso)
Gustavo
A. Herbel[1].
I. Introducción:
Con el fallo “CASAL” dictado el 20 de septiembre de 2005, la
Corte Suprema de Justicia de la
Nación (CSJN) pretendió superar el modelo
tradicional de recurso de casación usado por los tribunales nacionales y
provinciales, estableciendo una interpretación que responda a nuestro actual
sistema constitucional, donde expresamente se incluye el derecho del imputado a
la revisión amplia de su condena (arts. 75 inc. 22
C
Con este objetivo la
Corte tuvo en cuenta que el Comité de
Derechos Humanos de la
Organización de Naciones Unidas entendió
que el art. 14.5 del Pacto debe garantizar al imputado un “recurso amplio”
de modo que permita al tribunal revisor: “…un análisis o
examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en
el tribunal inferior”[2].
También consideró el pronunciamiento de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que para definir el alcance del art. 8.2.h de la
Convención dijo: “La posibilidad de
recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que
tornen ilusorio este derecho”, siendo necesario que “dicho recurso
garantice un examen integral de la decisión recurrida”[3].
El fallo “CASAL”
pretende cumplir con este estándar internacional sin modificar la legislación
actual. El precedente es un modelo interpretativo cuyo “holding” puede
apreciarse acudiendo al parágrafo 34 que reza: “…el artículo 456 del
Código Procesal Penal de la
Nación debe entenderse en el sentido de
que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea
posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a
las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las
cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por el imperio de la
oralidad conforme a la naturaleza de las cosas.”
El párrafo intenta resumir la doctrina del fallo. Pero no es posible su cabal
compresión sin tomar nota de la serie de principios desarrollados en el voto
mayoritario.
II.- Los fines de la casación y los límites de los
fallos plenarios:
Desde hace algunos años se ha venido discutiendo sobre los fines
institucionales de la casación; el debate discurre ente quienes otorgan
prioridad a su finalidad de “uniformar la
interpretación de las normas” (nomofilaquia) y aquellos que entienden al
recurso de casación como un instrumento dedicado a satisfacer la “justicia en el caso
individual” (función diqueilógica). Los
primeros, resaltan que el instituto responde a la necesidad de mantener la
igualdad y seguridad jurídicas, principios que serían lesionados de aplicar la
ley en forma diversa a distintas personas en situaciones análogas. Contra ello
se alzan los segundos, para los que, más allá del eventual fin uniformador del
derecho que le cabe a la casación, su objeto es sustancialmente el de proveer a
la justicia del caso, dado que en la actualidad es un dispositivo de neto corte
jurisdiccional, ajeno a la función legislativa o de control político asignada a
la antigua casación[4].
No siempre es posible rendir tributo a ambos objetivos signados a la
casación: Hay situaciones de tensión irresoluble cuando la inteligencia
otorgada por la jurisprudencia a un precepto legal genera consecuencias
injustas en el contexto particular del caso. Aquí, elegir entre mantener la
uniformidad del derecho o aplicar la ley del modo requerido para proveer una
justa solución al caso, define las características del recurso. En otras
palabras, si es prioritariamente un instrumento de control de la unidad
legislativa o lo es de la justicia del caso[5].
Además, si el fin rector del recurso es la justicia del caso y no la
unificación interpretativa, difícilmente el recurso pueda desentenderse de
revisar la correcta fijación de los hechos establecidos por el juez de mérito.
Es más, la configuración de una errónea hipótesis fáctica, no solo importa ella
misma una injusticia (imputar conductas defectuosamente) sino que determina una
errónea aplicación del precepto legal usado, pues al ser mal establecidos los
hechos, la norma utilizada para resolver el conflicto deviene incorrecta: La
norma aplicada en base a hechos mal fijados, siempre será errónea respecto del
caso.
La existencia de dos o tres instancias judiciales en el proceso penal no
es neutra a la hora de trazar los fines a que debe responder la
Casación : si previo al recuso de casación
hay doble instancia (apelación), podría quedar satisfecho el estándar internacional
de revisión amplia de la condena antes de arribar a la casación, y por tanto
dejar que ésta se especialice en el control de legalidad que si bien incluye el
de la consistencia del razonamiento probatorio en la determinación de los
hechos del fallo[6],
no necesariamente debe comprender el “reexamen” del conjunto de los planteos
rechazados en la primera instancia. Pero si sólo existen dos instancias, la
casación debe asumir los requerimientos impuestos por los tratados y
consecuentemente no puede desatender agravios del imputado por el fácil
expediente de negarles carácter de cuestión de derecho.
En realidad, tampoco la existencia de dos recursos sucesivos (apelación
y casación) ha logrado saldar el debate.
En Alemania, donde el sistema recursivo del proceso penal contiene tanto
a la apelación como a la casación, continúa discutiéndose si en el último lo
prioritario es la uniformidad del derecho o la justicia del caso; o si por el
contrario, pueden perseguirse ambos fines conjuntamente[7].
Tampoco en Italia se encuentra resuelto el debate; aunque en términos generales
siempre se ha asignado a la casación italiana un objetivo nomofiláctico[8].
Debe recordarse que en estos países no es posible producir prueba en el trámite
del recurso de casación, por lo que todo intento de segunda apreciación directa
de ella solo es disponible en la apelación.
Es claro que en estos sistemas, donde existe la alternativa de apelar,
no es problemático que la casación acentúe su carácter de instancia de
exclusivo control del derecho y paralelamente es tolerable que sólo pueda
hacerse una revisión fragmentaria de la justicia del caso, en la medida que su
tramite veda el reexamen de la prueba (nueva vista de causa). Por ello en estas
legislaciones el debate sobre la mayor o menor amplitud del recurso casatorio
–y en consecuencia su capacidad para hacerse cargo de la justicia del caso-, no
se centra en propiciar o no la existencia de una instancia probatoria para la
casación, sino en establecer con que profundidad se debe realizar el control de
los fundamentos del fallo. Según la actual doctrina continental europea, la
casación puede abarcar todos los actos del proceso cuyo registro permita
su revisión en “par
conditio” con el juez de mérito. El tribunal revisor, en este sentido, debe
esforzarse en otorgar la máxima capacidad de rendimiento a las actuaciones de
la causa (vgr.: sentencia, acta, pericias, etc.), sin que ello apareje reeditar
prueba en el trámite de casación.
Más compleja es la situación en los sistemas que carecen de recurso de
apelación previo al de casación. Por el caso, en el recurso español no hay
posibilidad de reeditar prueba, pero se impulsa decididamente ampliar la
capacidad de revisión del tribunal mediante un exhaustivo control de los
fundamentos de fallo[9].
De todos modos, la limitación propia de no contar con una nueva vista de la
prueba ha originado una fuerte discusión a favor y en contra de crear una
segunda instancia intermedia entre el fallo de mérito y la casación[10].
En nuestro país, hay quienes pretenden que la casación permita la
reedición de prueba directa (vgr.: testimonial) en su seno para evitar todo
reenvío, con un diseño próximo al del recurso de apelación[11];
en tanto, desde una perspectiva más moderada, se predica la posibilidad de realizar
prueba en casación, pero limitándola a la demostración de errores de
apreciación o por otros motivos semejantes a la revisión de las condenas,
manteniendo la necesidad de un juicio de reenvío cuando se requiera modificar
los hechos fijados por los jueces de primera instancia[12].
En su momento ya había afirmado que la
Cámara Nacional de Casación debe, en la
jurisdicción nacional, satisfacer el derecho del imputado a recurrir de su
condena[13],
ahora, en el fallo “Casal”,
le ha otorgado como función dirimente la diqueilógica; y para ello brinda
algunos argumentos.
Primero explica la confrontación existente entre el modelo
constitucional norteamericano que adoptáramos en 1853 y el sistema europeo que
informa al recurso de casación: En el primero se establece el “control difuso de
constitucionalidad” donde cada juez es custodio de las garantías
individuales frente a las normas generales infraconstitucionales dictadas por
el legislador (par. 11); en tanto el recurso de casación responde a un modelo
en cuyo origen son los legisladores quienes controlan la aplicación del derecho
que hacen los jueces en sus sentencias (par. 12).
Se aclara además que el “objetivo político de
recurso de casación (…) es irrealizable en el paradigma constitucional vigente”,
pues nuestro sistema federal carece de un tribunal que unifique la
interpretación del derecho común en las diversas jurisdicciones, salvo que de
estas asimetrías resulte una desigualdad arbitraria e intolerable para el
sistema republicano (par. 13); y afirma categóricamente que “Nunca en su sistema
se puede concebir un recuso que tienda a quebrar las sentencias (…) para
imponer una única voluntad interpretativa de la ley…” (par. 14).
Si somos consecuentes con esta idea, se tornaría inadmisible el recurso
fundado en que el fallo se apartó de una doctrina legal –aún plenaria- en la
medida que no se demuestre de que modo ello genera un agravio que merezca
tutela judicial. La conclusión es de toda lógica; si cada juez tiene la
potestad de desatender una norma dictada por el Congreso cuando su aplicación
al caso viole garantías constitucionales (control difuso de
constitucionalidad), resultaría absurdo vedar a ese mismo magistrado la posibilidad
de apartarse de la interpretación que un colectivo de jueces hace de esa misma
ley (doctrina de un fallo plenario).
La reflexión no debe adoptarse con ligereza. Balcanizar el sistema de
justicia impacta sobre la previsibilidad de la respuesta penal y difumina los
contornos entre las prohibiciones y permisiones normativas.
El seguimiento de los precedentes responde a una plausible expectativa
social de estabilidad; y por ello la importancia de que las doctrinas de los
tribunales superiores tengan seguimiento en el tiempo y no sean sometidas a
cambios bruscos injustificados. Pero la existencia de una instancia a la cual
recurrir en búsqueda de un trato igual ante la ley, no legitima a quebrar las
decisiones basadas en una interpretación jurídica novedosa, sólo en beneficio
de la autoridad de una doctrina legal. Si la justicia del caso fue satisfecha y
no hay agravio concreto en el modo en que se resolvió el caso, es inadmisible
revocar una sentencia por el carácter innovador de la aplicación legal hecha.
La seguridad jurídica se dirige a la sociedad; la justicia del caso a
los litigantes. Los corrimientos interpretativos excepcionales generados en
ciertos litigios no desarticulan la seguridad jurídica provista por una
doctrina legal; y de multiplicarse los casos en que fuera necesario una
aplicación del derecho diversa a la fijada en la doctrina legal, parece claro
que es ésta la que debe revisarse y no las aplicaciones que responden a la
justicia del caso.
Pero cómo puede funcionar un sistema tal? Sencillo. Las doctrinas
plenarias permiten estabilizar expectativas frente los casos que abarcan; sin
embargo, ello no obsta a que el juez brinde soluciones novedosas y diversas a
dichas doctrinas, en la medida que lo funde racionalmente. Y no existirá motivo
consistente para revocar tal decisión si la parte agraviada no alega un
perjuicio concreto causado por el apartamiento de la doctrina jurisprudencial.
Un caso paradigmático en este sentido se presentó cuando la
Cámara Nacional de Casación Penal (CNCP)
fijó con el plenario Nº 5 “KOSUTA” una
interpretación restrictiva de las normas que legislan sobre la suspensión de
juicio a prueba; concepción que fue avalada por la
CSJN , en el fallo “GREGORCHUK”
(12/03/2002). No obstante ello, las instrucciones generales 86/04 y 130/04,
dictadas por el Procurador General de la
Nación , Dr. Righi, ante un planteo de
algunos fiscales que se sentían constreñidos a recurrir las suspensiones
celebradas por fuera de esa doctrina, señaló que la función de custodio de la
legalidad del Ministerio Público Fiscal no está comprometida por la
interpretación jurisprudencial y que es resorte de la política de persecución
penal, la decisión de recurrir o no las decisiones judiciales[14].
Es decir, si la aplicación del instituto no afecta los intereses de la
Fiscalía , no hay agravio en que el fallo
se aparte de una doctrina legal. La jurisprudencia es útil para fijar un
pronóstico sobre la resolución de un caso, pero en modo alguno veda posibles
decisiones judiciales diversas, respecto de las cuales las partes no tengan
agravios concretos que postular. Y a la inversa, si la inaplicación de la
doctrina legal perjudica a una parte, se abre la posibilidad recurrir ante el
tribunal que estableciera la interpretación normativa reclamada. Esquema este que
en rigor no es otra cosa que la aplicación consistente de los principios de
interés jurídico tutelable como condición de admisibilidad y el de
disponibilidad del recurso: solo hay recurso cuando la parte tiene interés
legítimo y voluntad de impugnar.
El sistema permite un equilibrio dinámico. La estabilización
jurisprudencial (vgr.: fallos plenarios) brinda un marco de seguridad jurídica
al cual las partes pueden acudir, sin que ello impida alternativas jurídicas
novedosas más ajustadas a las circunstancias del caso, permitiendo el
desarrollo progresivo, eficaz y armónico de la jurisprudencia.
Sobre el punto la
CSJN es terminante. Establece como
finalidad sustancial del recurso la justicia del caso, más allá de si con ello
se colabora o no con la unificación interpretativa de la ley; y aclara en este
sentido además, que si este fuera “el objetivo político
único o preponderante” del recurso, sería contrario a los tratados
internacionales y por tanto, violaría a la constitución (par. 21).
III.- La amplitud del recurso:
III.a.- Admisibilidad sin rigores formales:
Despejada la incógnita de cuál debe ser la finalidad del recurso de
casación en nuestro sistema: la justicia del caso; nos encaminamos naturalmente
a fijar sus confines.
En lo específico de la casación nacional, “CASAL” indica
que una interpretación del art. 456 inc.2 CPPN a la luz de la reforma
constitucional de 1994, se contraponde a la distinción entre cuestiones de
hecho y derecho (par. 20 y 21); criterio que tacha de problemático e inoperante,
y que “no sólo (…)
una falsa valoración de los hechos lleva a una incorrecta aplicación del
derecho, sino (…) que la misma valoración errónea de los hechos depende de que
no se hayan aplicado o se hayan aplicado incorrectamente las reglas jurídicas
que se imponen a los jueces para formular esa valoración…”. Por ello
califica de reversible –y consecuentemente arbitraria- a la supuesta dicotomía
entre hecho y derecho, cuando “…en cualquier caso
puede convertirse una cuestión de hecho en una de derecho y, viceversa…”.
Como forma proteger al imputado del uso discrecional de dichos
criterios, sienta la regla de que “no debe atenderse a
una distinción meramente formal del nomen iuris de las cuestiones expresadas en
los agravios, como así tampoco de los incisos del art. 456 (…) por el
contrario, se debe completar y analizar los motivos de manera complementaria,
con independencia de su clasificación” (par. 27); con lo que allana de
rigores formales los planteos hechos por el imputado, para generar un acceso
sencillo al control de su condena.
En síntesis, no importa el encuadramiento legal otorgado por el imputado
al motivo de recurso, en tanto sea alegado contra su condena, un error que lo
perjudique.
III.b.- Máxima capacidad de revisión:
Definida la función prioritaria del recurso: la justicia del caso
(finalidad diqueilógica), y relevados de rigores formales su admisibilidad, el
siguiente interrogante reside en la amplitud de revisión exigida para tornar
aceptable constitucionalmente al recurso. Quizá sea éste el punto más complejo
a dilucidar.
En un párrafo: no hay límites legales para el recurso de casación sino solo
fácticos e impuestos por el carácter oral y público del juicio de conocimiento,
consecuencia lógica de la obligación constitucional de tramitar el
enjuiciamiento criminal mediante la institución de jurados (arts. 24, 75 inc.
12 y 118 C.N.).
Pero en rigor, al hacer un balance sobre las restricciones aparejadas
por la inmediación, dice que no es mucho, pues entiende que “buena parte de la
prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o
pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos.
De cualquier manera es controlable por actas lo que estos deponen. –y
aclara además que-
Lo no controlable es la impresión personal que los testigos
pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta
circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues
a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios;
no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor
impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto
de su condición social, de su vestimenta, etc.” (parr. 25).
El párrafo trascripto a mi criterio establece los confines del recurso.
Como ejemplo paradigmático toma al testigo que depone en juicio oral, y por su
intermedio describe de qué modo la prueba producida en el debate es controlable
por el tribunal superior.
En este camino es posible diferenciar tres órdenes de conocimiento: a)
la materia prima del fallo, cual es la “información” adquirida
sobre el caso, es decir, aquellos datos cuya ponderación permitirá validarlos
como fuente de inferencias judiciales, compuesto con lo “visto y oído” por
el tribunal del juicio. Nos referimos aquí a la “percepción
sensorial” de la prueba desarrollada en audiencia, base de las valoraciones
que determinarán la selección del material probatorio útil para formular las
inferencias judiciales con las cuales se fijan los hechos de la sentencia.
b) Cronológicamente, la segunda fuente de la sentencia es la “impresión personal”
del juzgador, o sea la valoración subjetiva del juez sobre la
información recibida (punto a). Aquí estamos ante un momento psíquico
impenetrable para el tribunal revisor; es básicamente donde los estereotipos
del juez se encuentran librados de todo límite. En rigor, tales “pre-juicios”, no
son del todo controlables siquiera para el sujeto cognoscente desde que se
encuentran vinculados a la propia conformación de su estructura psíquica. Hacer
consciente su existencia permite dosificarlos, no anularlos. Este ámbito es sin
duda inescrutable para el tribunal del recurso; pero, como luego se verá,
resulta intrascendente desde el punto de vista del sistema penal, en tanto la
exhaustiva motivación de la sentencia sea condición de su valides.
b) La última fuente de la sentencia: la “fundamentación”,
es indiscutible materia casatoria. Se trata del desarrollo exhaustivo y
racional de los “criterios
de decisión” utilizados para valorar la prueba, determinar los hechos,
interpretar y aplicar la ley. Aquí dependemos del nivel de exigencia impuesta
para considerar fundada una sentencia: a mayor exhaustividad requerida en la
argumentación que funda un fallo, menor será el espacio de discrecionalidad
dejado a la “impresión
personal”. En otras palabras, si no se exige al juez objetivar los
criterios de valoración de la prueba (vgr.: credibilidad del testigo), este
ámbito queda librado a su discrecionalidad, bajo el pretexto de configurar
datos solo aprehensibles con la “inmediatez”. Por
ésta razón “Casal”
no solo se dirige a los tribunales de casación sino también –y muy
especialmente- a los de mérito, en tanto establece un riguroso modelo de
motivación para validar las condenas penales.
Trataremos de explicar con el medio de prueba clásico del juicio oral:
el testimonio, cómo operan los tres niveles antes definidos y de qué modo son
revisables los conocimientos adquiridos a su consecuencia.
IV.- La necesidad de fuentes de información
alternativas para reducir la discrecionalidad de la decisión judicial:
IV.a.- Distinción entre vicio de información y vicio
de fundamentación
En un primer plano podemos ubicar la información obtenida
del testimonio. Ella puede reducirse a lo declarado en debate oral, cuyas
fuentes naturales son, además de la sentencia, los registros del testimonio
colectados en la audiencia mediante actas, grabaciones, filmaciones y aún, de
habilitarse una instancia probatoria, lo referido por otros testigos presentes
en el juicio y que puedan dar cuenta del contenido de las declaraciones allí
producidas[15].
También puede integrar esta categoría “…lo que se halla en
la propia causa registrada por escrito…” (par. ant. cit.); es decir, datos
provenientes de la investigación referida al testigo y que hagan a su
credibilidad y capacidad (vgr.: relación de amistad o parentesco con alguna de
las partes; pericias sobre su idoneidad como testigo, por ejemplo su posibilidad
para percibir correctamente aquello sobre lo que informa: capacidad
psicofísica; eventuales desajustes entre las declaraciones el en sumario y las
del plenario; etc.).
Parece claro que el aumento de información sobre el elemento probatorio
es inversamente proporcional a la discrecionalidad de su valoración. A mayor
masa de datos sobre el testimonio, menor es la posibilidad de omitir o
tergiversar su contenido o enjuiciar arbitrariamente su credibilidad.
A tal punto es importante aumentar esta masa de información para un
mejor control del fallo, que en la casación italiana, pese a la existencia de
un previo recurso de apelación, se ha permitido tomar en cuenta los actos del
proceso para verificar la existencia de omisiones, contradicciones o ilogicidad
en la motivación del decisorio judicial[16].
Es claro que como condición para un efectivo control de logicidad de la
sentencia, primero ella debe reflejar el resultado del proceso, es decir, la
información adquirida en su desarrollo; y recién luego, sobre esta base,
realizar las inferencias necesarias para resolver el caso.
En otros términos, todo análisis de la motivación debe comenzar por la
correspondencia entre sentencia y proceso (control de completitud y exactitud
de la información relevante) y recién luego analizar la correlación entre los
datos probatorios, las inferencias que ellos motivan y las conclusiones
arribadas en el fallo como consecuencia de ese material, mediante argumentos
que se compadezcan de los principios de la razón humana (lógica, ciencia y
experiencia)[17].
Ahora bien, para verificar la exactitud de los datos que determinan la fijación
de los hechos, es necesario contar con fuentes de información alternativas a la
sentencia referentes al material recogido en el proceso. A mayor información
mejor control del fallo.
Volviendo al ejemplo del testimonio, no hay duda que las fuentes
alternativas de información sobre su contenido y credibilidad, representan una
vía legítima para controlar la existencia de errores en la sentencia.
En la sentencia puede omitirse
circunstancias sustanciales del testimonio que debieron ser valoradas. Ellas
podrían referir tanto a los hechos por los que el testigo depone (vgr.: el
testigo dice que vio al imputado armado en el lugar de los hechos, pero en el fallo
se omite que era con un arma de calibre diverso al usado en el homicidio), como
a datos que hagan a su credibilidad (por ejemplo, no se menciona que el
testigo de cargo, previo al juicio, había denunciado al imputado como su
agresor).
Otra posibilidad es tergiversar el
testimonio. Esto es otorgar al testigo un grado de conocimiento que no tiene,
violando el principio de derivación (vgr.: el testigo ha sido dubitativo en una
afirmación y en el fallo se dice que fue certero y seguro). También puede darse
cuando simplemente se varía un dato aportado en el testimonio: el declarante
dijo que el homicida huyó en un auto azul, mientras en la sentencia se afirma
que lo vio en uno oscuro; lo que permite condenar al imputado hallado poco
después del hecho, en un rodado gris, sin hacerse cargo en la sentencia del
cambio de color comentado.
Vale la pena mencionar aquí que estas omisiones y tergiversaciones
reportan cambios en el “contenido de la
información del testimonio”, cuestión harto diversa a verificar inconsistencias,
errores o arbitrariedades en la motivación de lo percibido en el juicio.
Los primeros aluden a defectos en la información, sólo detectables cuando el
tribunal revisor tiene acceso a los datos fidedignos mediante una vía
alternativa a la sentencia errónea (actas, film, grabación, etc.). Por el
contrario, los segundos, son cuestiones típicamente analizadas en la concepción
amplia de la casación, y hacen a la llamada “motivación de la
interpretación de la percepción” que tuvo lugar en el juicio oral; es decir
el control de los fundamentos mediante los cuales se valora la prueba y se
fijan los hechos. Se trata aquí de la “infraestructura
racional de la formación de la convicción” que puede ser revisada
confrontando el desarrollo de los argumentos de la sentencia con las exigencias
del pensamiento racional (principios lógicos, conocimientos científicos y
experiencia general)[18].
Siguiendo nuestro ejemplo del homicida visto con un auto gris; en la
sentencia podría afirmarse que si bien el testigo menciona haber visto al
imputado en un auto azul, la luz artificial pudo causar esta impresión, no
obstante ser gris el auto del homicida. Aquí ya no estaríamos ante una
tergiversación controlable mediante registros alternativos del testimonio
original, sino un claro criterio de decisión cuyo control debe efectuarse
revisando su racionalidad.
Por ejemplo se podría predicar que el fallo es: a) contradictorio porque
cree al testigo cuando describe los colores de la ropa del imputado y no lo
hace respecto del color de su automóvil, cuando ambos objetos estaban ubicados
en igual tiempo y lugar y bajo el mismo haz lumínico (violación de un principio
lógico); b) señalar que en las circunstancias del hecho la visibilidad fue
buena y era innecesaria la luz artificial y que por tanto, aún si ella se
encontraba encendida, no era capaz de distorsionar el color del automóvil visto
por el testigo (es un principio de la experiencia común que las lámparas
encendidas cuando hay luz natural suficiente, no producen variaciones sustanciales
en las coloraciones); o c) que la calidad de luz utilizada en aquella
oportunidad impedía la confusión entre los colores azul y gris, salvo para un
daltónico que no es el caso (adquisiciones de la ciencia que ingresan al
proceso mediante estudios periciales).
Queda de este modo establecida la diferencia entre la existencia de un
vicio en la adquisición de información sobre el caso y un vicio en la
racionalidad de los argumentos que fundan la decisión.
IV.b.-
Preservación de los datos adquiridos en el proceso:
Hasta aquí pretendimos diferenciar el vicio de información del de
fundamentación, lo que permitió definir los ámbitos de cada uno y concluir que
a mayor información sobre el desarrollo del proceso, menor serán los límites
impuestos por la inmediación al control del fallo; pero de ello surge una nueva
incognita a saber: ¿Cuáles son las posibles fuentes alternativas al fallo que
permitirían preservar la información adquirida en el proceso?.
Para responder, primero debemos establecer si puede o no producirse
prueba en el trámite del recuso de casación.
“Casal” no
define la cuestión. Sí señala que la casación solo tiene una “limitación fáctica,
impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso…” (par.
24), a lo que suma que “buena parte de la
prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o
pericial” y reduce el problema al conocimiento de la información brindada
por los testigos en audiencia, no obstante afirmar que: “De cualquier manera
es controlable por actas lo que éstos deponen…”.
En otras palabras, el precedente señala que el contenido de la
información testimonial puede ser controlada mediante vías alternativas a la
sentencia, esto por los registros obtenidos a tenor de: a) las constancias
suscriptas en el acta del debate por pedido de parte o de oficio; b) prueba
incorporada al debate por su lectura y c) registros taquigráficos, o
grabaciones de voz y/o imagen del debate oral; en la medida que ellos
representan registros documentados del proceso[19].
El último punto es neurálgico, pues con la filmación de la audiencia se
obtiene una fuente de información alternativa de gran calidad. DE LUCA señala
que si la amplitud del recurso obliga a reducir a su mínima expresión los
límites impuestos por la naturaleza del juicio oral (inmediación), es lógico
pensar que la información allí adquirida debe resguardarse con los mejores
medios brindados por la tecnología actual (filmación) y que toda norma
esgrimida para evitarlo, devendría inconstitucional[20].
Bajo esta consigna no podría oponerse el tribunal a la grabación peticionada
por las partes, so pretexto de su poder disciplinario y de la eventual falta de
complejidad del debate (arts. 363, 364, 395 y cc. CPPN), cuando tal soporte
permitiría al imputado un amplio control de su eventual condena. Adviértase que
la responsabilidad de preservar la información adquirida en el proceso
recae sustancialmente sobre las partes, desde que no es clara la existencia
estatal de hacerlo[21]
El fallo “CASAL” es explícito en punto a la posibilidad de
posibilitar la revisión de una sentencia en función de los registros recabados
en el proceso (sea de la causa, esto es pericias, actas, etc.; sea de la
audiencia, acta o fundamentos de la sentencia, y aún registros del desarrollo
del debate: videos, grabación u otro soporte informativo). Ahora procede
interrogarse si es posible generar prueba en el trámite del recurso para
controlar las afirmaciones fácticas realizadas en la sentencia.
Nuestro recurso de casación no parece tener óbice alguno para ello. Ya
DE LA
RUA indicaba que aún cuando la recepción
de prueba no esté prevista en casación “negar su posibilidad
implicaría la arbitraria exclusión de motivos fundados en infracciones reales
que por falsedad u omisión no consten en el proceso”, pese a que en el
párrafo siguiente, basándose en jurisprudencia de la
Corte Suprema de Mendoza, dice que “esta prueba no
procede cuando se quiera demostrar que la prueba del debate fue diversa de la
fijada por la sentencia, o que ésta ha omitido alguna”[22].
En rigor, un vez aceptada la posibilidad de producir prueba en el trámite
recursivo, la elección de su objeto (qué tipo de agravio viene a fundar) no
tiene límites legales sino solo materiales; por lo que bien sería posible
centrar una impugnación en la disconformidad de la valoración de un testimonio
decisivo y requerir que éste sea reexaminado, renovando en audiencia su
sometimiento al contradictorio[23].
Diverso es definir qué tipo de consecuencia apareja esta renovación
probatoria. Para PASTOR, la recepción de la prueba testimonial ante el tribunal
de casación permite generar una “sentencia compleja
integradora” compuesta entre los aspectos fácticos de la sentencia que no
hayan sido cuestionados en el recurso y las comprobaciones fijadas
definitivamente en el recurso mediante su propia apreciación de la prueba
generada en el trámite casatorio[24].
Contrariamente, MAIER entiende que demostrada la falsa percepción del
testigo por el tribunal sentenciante –falla cuya demostración corre a cargo del
recurrente-, el imputado adquiere derecho a que su condena sea anulada en los
puntos fundados en esa errónea percepción, y en consecuencia debe efectuarse un
nuevo juicio ceñido a la parte anulada del fallo, por jueces hábiles a quienes
se reenvíe el caso[25].
A mi juicio la posibilidad de realizar una casación positiva o negativa,
varía según el contexto probatorio presente en cada proceso[26].
Vayamos a un ejemplo; si la afirmación cargosa que obra en la sentencia es
sustentada básicamente por un testigo, el acusado podría agraviarse de su
eficacia convictiva atacando su credibilidad, y requerir al tribunal de
casación que lo convoque para reeditar un interrogatorio en audiencia
contradictoria. Si el hecho fijado en la sentencia tuvo origen en ese
testimonio en conjunto con otros elementos cuyos registros obran en el proceso
(documentos, informes, pericias, etc.), el juez que revisa se encuentra en “par conditio”
con el del juicio y por tanto podrá dictar un nuevo fallo que defina la
situación (confirmado la sentencia impugnada o absolviendo en base a la prueba
producida en el trámite del recurso).
Pero en muchas ocasiones recibir declaraciones en el trámite del recurso
no tiene efecto dirimente. Supongamos que se recibe un testimonio de descargo
omitido; es claro que su eficacia es indeterminable sin apreciar al conjunto de
la prueba; esto es, comparar a este testigo y su versión de los hechos, con la
credibilidad de los de cargo y la plausividad de la hipótesis que a su
consecuencia se sostuvo, para eventualmente efectuar un careo o ponderar las
afirmaciones de cada uno con el contexto de la prueba generada en el proceso.
Otro tanto acontece cuando la versión acusatoria de unos testigos confronta con
la exculpante de otros; es muy posible que no pueda definirse el juicio con la
reedición de algunos testimonios o limitarse a revisar las declaraciones de los
testigos de cargo, pues salvo que la falsedad de estos emerja claramente, se
requiere ponderar todas las declaraciones para tomar una decisión. En
cualquiera de estos casos parece necesario un nuevo juicio.
No puede ocultarse que reeditar prueba en casación es un factor
problemática. Siempre pende la acusación de que estaríamos ante un nuevo juicio
de mérito, pero con peor información. Vasta con imaginar que quien declara
meses y quizá años después del hecho, tiene mucha mayor posibilidad de olvidar
o generar imágenes diversas a las que fueron objeto de su percepción sensorial.
No sería extraño que el testigo certero y categórico a pocos días del hecho,
con el tiempo se transforme en confuso y dubitativo, o inversamente, alimente
con su imaginación algunas circunstancias del hecho y de ser dubitativo en la
primera audiencia se torne asertivo en vista de causa programada en la
instancia recursiva.
Estas razones hacen que haya quienes prefieren mantener la centralidad
del juicio oral y público original, y conservar para el recurso una función
sólo de control y no de nuevo enjuiciamiento. En este sentido es contundente
BACIGALUPO, que no solo rechaza la posibilidad de generar prueba en la
instancia casatoria, sino que entiende dilatoria e improductiva a la
doble instancia en el enjuiciamiento penal, en la medida que exista un recuso
de casación amplio, dejando para la acción de revisión aquellos errores
cuya demostración requiera de prueba[27].
También IBAÑEZ rechaza los beneficios de una segunda instancia con
producción de prueba. Señala que con los medios técnicos actuales (filmación) y
la exigencia de fundar todas las afirmaciones fácticas de la sentencia (aún los
juicios de credibilidad de los testigos) es innecesario generar reedición de
prueba en la instancia revisora. El citado autor explica que la presunta
necesidad de una doble instancia con producción de prueba, se origina en dos
falacias; la primera, que el juicio de conocimiento es repetible, cuando en
realidad tanto el tiempo como los avatares del propio primer juicio
(sometimiento al interrogatorio, conocimiento de la sentencia y de otras
declaraciones, difusión del proceso, etc) hacen que el segundo tenga
inevitables distorsiones, en cuyo caso sólo el primer juzgador adquiere
información con cierta genuinidad. La segunda falacia fincaría en la
imposibilidad de controlar el producto de la inmediación con la prueba; IBAÑEZ
entiende que si bien la impresión personal del juez es inescrutable, en
realidad ello es irrelevante jurídicamente, dado que tanto la credibilidad del
testigo como su información deben ser materia de fundamentación racional, y por
tanto susceptible de ser controlada analizando la sentencia y de ser necesario
el interrogatorio del debate capturado en soporte fílmico[28].
Bajo estos parámetros es incorrecto que el juicio de primera instancia
sea reeditable, pues son irrepetibles las condiciones en que se presentó la
primera audiencia, única oportunidad en que el juzgador puede obtener
conocimiento con un mínimo de distorsión. En consecuencia sería inútil una
segunda instancia de conocimiento, siendo que el correcto control del fallo es
perfectamente asequible a través de un exhaustivo registro de lo acontecido en
la audiencia de conocimiento y el análisis crítico de sentencias a las que se
exige rigurosa motivación de sus afirmaciones[29].
Cierto es que aquí estamos presuponiendo con precondiciones: el registro
de toda la información relevante del proceso y una alto estándar de motivación
de los fallos; no siempre esto ocurre en nuestros enjuiciamientos criminales.
La falencia de estas condiciones (especialmente por carecer de información del
proceso alternativa al fallo), dejaría un margen de discrecionalidad
irreductible para la prueba valorada en el debate oral (inmediación), en cuyo
caso, las afirmaciones basadas en dichas percepciones solo podrían ser
impugnadas ante otro juez que tuviera oportunidad de una nueva vista inmediata
de la prueba (vgr.: reedición del testimonio ante casación); sin embargo, es
claro que esta opción no brinda mayor probabilidad de acierto, sino, en el
mejor de los casos, permite garantizar la decisión mediante el mecanismo
legitimante de obtener un doble conforme basado en impresiones subjetivas
discrecionales de los juzgadores; las que, a la sazón, pueden tener origen en
preconceptos diversos e ilegítimos (vgr.: prejuicios discriminatorios).
En otras palabras, si se careciera de registros sobre el proceso
originario, apropiados para revisar la base probatoria con la que contó el juez
de mérito, su decisión solo sería controlable por la racionalidad de los
fundamentos brindados en el fallo; consecuentemente, aquello de lo que no de
cuenta la sentencia (omisiones, tergiversaciones, etc.) deja un espacio de
discrecionalidad en la valoración de la prueba recibida en el marco de la
inmediación que solo podrá ser limitada mediante la exigencia de un doble
conforme sobre la valoración realizada en el primer juicio (audiencia
probatoria en el recurso de casación)[30].
Pero este esquema deja subsistentes todas las críticas ya enunciadas. Siempre
es mejor controlar el proceso originario en base su registro y la
fundamentación de la sentencia.
V.- La relevancia de la “impresión personal”
en el proceso penal:
Hemos visto cuan importante es verificar si la información que traduce
el fallo –y que representó el material de confección de los argumentos que legitimaron
la decisión judicial- se corresponde con los datos emergentes del
proceso. La correcta información es precondición para que el control de la
motivación del fallo cobre sentido: la más fundada de las sentencias no podrá
evitar el peor de los errores jurídicos si se basa en información errónea.
Ahora el problema reside en definir qué información es inasequible y
deviene por tanto incontrolable para la casación. Según “CASAL” sólo es
irrevisable el producto “exclusivo y directo
de la inmediación”, es decir, aquello que llamáramos la “impresión personal”
del juzgador sobre la prueba producida en audiencia oral y pública. Resta ahora
analizar su extensión y relevancia en el enjuiciamiento penal.
La amplitud de lo incluido en el concepto de inmediación no ha sido
pacífica. Desde antiguo el resultado del juicio sobre los hechos ha sido una
materia definida como de insusceptible control. Las asambleas populares de los
sistema Griego y Romano de enjuiciamiento, y luego el jurado lego, tenían por
misión dictaminar sobre la culpabilidad del imputado mediante el conocimiento
directo de la prueba (sustancialmente testimonial). En ambos casos, la
impresión dejada por el proceso en personas dotadas de sentido común, definía
la suerte del imputado; decisión que se establecía por simple sufragio y que
por estar dotada de soberanía popular, resultaba irreversible.
Es claro que en el caso de las asambleas populares, no tenía sentido la
apelación: en una democracia no hay autoridad superior a la expresión misma del
pueblo convocado a decidir. Esta determinación categórica, fue morigerada con
el modelo de jurado angloamericano; en el sí es posible revocar su decisión
cuando se demuestra que ella fue producto de un vicio del proceso; pero esto
sólo ocurre cuando la información recibida por el jurado ha sido incorrecta (se
le han brindado instrucciones ilegítimas, se ha basado su decisión en prueba
obtenida irregularmente, se ha cercenado un derecho sustancial a la defensa y
fue esta la causa de la condena), pero la resolución popular no puede
impugnarse alegando error de juicio del jurado, es decir, una mala apreciación
de la prueba, ya que tanto la impresión que ella causa en sus integrantes, como
los fundamentos que determinan su decisión, son materia de un debate interno y
secreto del cuerpo, sobre el cual no quedan registros. Solo emerge el sufragio
que decide la suerte del imputado.
La huella de esta impronta ha quedado en la amplitud que se dio al
concepto de inmediación como límite del control del los fallos obtenidos en
juicios orales y públicos. NUÑEZ, por el caso, definió el punto de un modo que
signo hasta el presente el modelo de nuestra casación; resaltó que: “… el tribunal de
casación permanece absolutamente ajeno a los efectos conviccionales de los
distintos factores emergentes de la “inmediatez”. Y es que “no le llegan ni las
pruebas testimoniales originales, ni las impresiones originales de las
inspecciones y comprobaciones realizadas en el curso del debate, ni, en fin, de
las múltiples vivencias de la audiencia (…) el tribunal de juicio aprecia libre
y prudencialmente la eficiencia probatoria de los medios de prueba de la
causas. En este punto, el tribunal de juicio es soberano, y la casación no
puede controlar el acierto o desacierto del su juicio…”[31].
Esa concepción ha sobrevivido sin mayores sobresaltos hasta que nuestro
sistema constitucional incorporó con la reforma de 1994 el derecho del imputado
a recurrir su condena, como garantía insoslayable del enjuiciamiento penal
(arts. 8.2.h C.A.D.H y 14.5 P.I.D.C.P., ambos en función del 75 inc. 22
C
Es este el contexto en que nuestra Corte dictó el fallo “CASAL”. Allí se
brinda un concepto de “inmediación”
mucho menos limitante que el utilizado por la tradicional jurisprudencia
casatoria; el que, se resalta, no debe ser “magnificado”, pues
incontrolable es sólo aquello que surja de manera “directa y exclusiva”
de la inmediación. De este modo, lo único irrevisable son las circunstancias
que emerjan directamente de la inmediación y que además carezcan de una fuente
alternativa como sería la existencia de constancias actuadas de los pormenores
de la audiencia o que la prueba recibida oralmente fuera registrada en algún
soporte que permita su reproducción (informático o magnético, visual o
auditivo). Aclara el fallo que, de todos modos, de la “impresión personal”
de los testigos, el tribunal “debe dar cuenta
circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues
a este respecto también el tribunal de casacón puede revisar los criterios…”
utilizados para decidir sobre el valor de los testimonios, pues sería inadmisible
ponderarlos en base a un “prejuicio
discriminatorio” (conf. parágrafos 24 y 25).
Ahora bien, si es posible preservar mediante fuentes alternativas
a la sentencia lo declarado en el juicio (vgr.: filmación) y con base a esa
información –registrada y por tanto verificable – el juez brinda argumentos
racionales que legitimen su decisión; qué es en definitiva el producto que
surge “directa y
únicamente de la inmediación” cuya existencia representa un “límite fáctico”
para el control de la condena (conf. parágrafo
24). La respuesta puede ser sintética y categórica: ninguno; o si se quiere, se
reduce a las omisiones o tergiversaciones de la información obtenida en el
proceso, que no haya sido registrada en fuentes independientes a la sentencia
que adolece de dichos errores.
Si para construir la base fáctica de la sentencia el tribunal debe
fundar racionalmente la eficacia convictita de los medios probatorios y existe
registro de los datos aportados por dichos medios; la inmediación no impone
límite alguno a la revisión del fallo.
Pero entonces a que se refiere la
Corte cuando señala que la inmediación
puede ser un límite fáctico sólo determinable en el caso concreto; pues esto
mismo que venimos afirmando: que la inmediación genera un límite –obviamente
fáctico y no jurídico- en la medida que se carezca de registros sobre la
información utilizada por el juez para sustentar su decisión; luego, la “impresión personal”
sólo tiene importancia en la medida que encuentre argumentos racionales y
legítimos (no discriminatorios) para sostener sus conclusiones personales.
En otras palabras, las “impresiones
personales” de los jueces que tiene obligación de motivar sus decisiones,
solo cobran importancia en la medida que encuentre un discurso lógico-jurídico
(racional y legítimo) para sustentar la opción derivada de su impresión personal.
El juez se encuentra constreñido a motivar sus decisiones, por tanto el abanico
de opciones que se abre para fundar el juicio sobre la prueba se encuentra
restringido a las percepciones que puedan racionalmente justificar inferencias.
De este modo, puede verse obligado a rechazar determinadas alternativas
decisorias, quizá más acorde a sus convicciones, pero insusceptibles de ser
argumentadas plausiblemente.
En realidad, aún cuando la “inmediación” brindara
datos basados en aspectos no verbales que permitieran al juez del juicio
adquirir una “impresión
personal” del caso más amplia de la conferida por la deposición de los
órganos de prueba, lo cierto es que, como con claridad explica CAFFERATA NORES,
dichos aspectos del testimonio no son controlables intersubjetivamente y por
ello mismo pueden ser percibidos de manera diferente por distintos individuos,
de modo que su relevancia no puede ser establecida en forma objetiva,
circunstancia que priva a tal material de la capacidad de constituirse en base
legítima para fundar racionalmente una decisión con validez general[33].
Y es que en realidad la “oralidad-inmediación”
no representa un método para el convencimiento del juez, sino una “técnica” de
formación de la prueba[34].
En realidad, el cara a cara del juez y de las partes con el declarante, rinde
al proceso una mayor capacidad de conocimiento. La ambigüedad y la vaguedad de
las respuestas del testigo pueden ser aclaradas en el interrogatorio. Tanto las
palabras, como las actitudes y expresiones no verbales del declarante irradian
impresiones, intuiciones y estímulos permitiendo al interrogador profundizar un
tema, relevar una contradicción, abandonar una hipótesis e investigar otra,
generando más conocimiento del testigo (juicio de credibilidad) y del hecho[35].
Es este el verdadero rendimiento de la inmediación: constituirse en un mejor
instrumento de conocimiento, y no en límite para su control.
Debe quedar en claro la diferencia entre, por un lado, la objetiva
productividad de la confrontación y del diálogo directo y descarando entre las
partes del proceso y los declarantes, cuyo producto es traducido
discursivamente en expresiones y argumentos motivados en justificaciones,
explicaciones o excusas, susceptibles de registrarse y eventualmente reconsiderarse
para evitar conclusiones apresuradas por la impronta de la percepción
inmediata; y por otro lado, la “lectura del lenguaje
gestual”, esto es, datos no verbales percibidos por el juzgador de quien
declara en el momento de hacerlo; rasgos que por su ambigüedad e imprecisa
significación, quedan abiertos a las más variadas interpretaciones fruto de
incontrolables claves ideológicas de su receptor[36].
La primera perspectiva de la inmediación ilustra sobre su capacidad producir
información pertinente; la segunda, nos coloca ante su faz discrecional,
aquella que en muchas ocasiones ha sido utilizada como límite al control de los
fallos.
Sintéticamente: la inmediatez (principal virtud del juicio oral y
contradictorio) es sustancialmente un instrumento generador de información
sobre el caso. Luego la decisión del juez deberá ser fruto de una argumentación
consistente que se haga cargo de los datos apartados en el proceso (en sumo
grado por esa inmediación), más allá -y aún si fuera necesario, contra- su convicción
íntima de cómo acontecieron las circunstancias históricas del hecho: Puede
existir prueba irregularmente adquirida ó criterios discriminatorios impresos
en la subjetividad del juez, que le sugieran la culpabilidad del imputado; pero
si no hay elementos legítimos objetivables racionalmente, la opinión del caso
labrada en el fuero íntimo del juzgador es jurídicamente irrelevante.
Si a tal exhaustividad de motivación del fallo, adunamos la existencia
de registros de la prueba desarrollada oralmente, la inmediación no constituye
límite alguno para el tribunal revisor: se controla tanto la valoración del
juez como su propia percepción directa de la prueba.
VI.- La rigurosa motivación de la condena desde la
perspectiva del derecho al recurso.
VI.a.- ¿Es imprescindible
fundar por escrito la condena penal?:
Desde antiguo nuestra Corte ha insistido en la exigencia constitucional
de motivar los fallos judiciales; más aún, para resguardar este principio ha
generado pretorianamente la doctrina de la arbitrariedad de la sentencia, que
configura un motivo suficiente de avocamiento del Alto tribunal constitucional[37].
El fallo “CASAL”
parece haber dado un paso más. En su parágrafo 29 declama que: “La doctrina en
general rechaza
en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho
internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se
funde en la llamada libre o intima convicción, en la medida en que por tal
se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y
respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de
razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o
se ha desarrollado de una o de otra manera. Por consiguiente, se exige como
requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle
fundada, que sea
reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda
conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método
racional de reconstrucción de un hecho pasado” (las negritas no pertenecen
al original).
En los dos parágrafos siguientes, indica las semejanzas del método para
la reconstrucción del pasado (historia) con la regla de la sana crítica en
materia de fundamentación sobre la valoración de la prueba y la fijación de la base
fáctica del fallo.
Es claro que en esta parte la
Corte ha querido imprimir un estándar
alto de exigencia en la motivación de la sentencia, como reaseguro del derecho
del imputado a recurrir su condena. Esta concepción, además, otorga una más
acabada inteligencia a un párrafo previo del fallo, donde se evoca la
obligación constitucional –siempre incumplida- de realizar el “juicio criminal por
jurados”. En lo pertinente texto reza: “Posiblemente sea
necesaria –aquí sí- una interpretación progresiva para precisar el sentido
actual de la meta propuesta por la
Constitución. Habría que determinar si el
jurado que ese texto coloca como meta es actualmente el mismo que tuvieron en
miras los constituyentes, conforme los modelos de su época, o si debe ser
redefinido según modelos actuales diferentes de participación popular”
(parágrafo 15).
Obviamente el modelo tenido en miras por el constituyente originario era
el jurado lego anglo-americano, que expresa su decisión por simple sufragio
carente de fundamentos. En cuanto a los modelos contemporáneos de participación
popular, si bien no puede más que conjeturarse sobre ellos, es posible que se
aluda a los jurados escabinos, integrados por jueces técnicos y legos, que
tienen la obligación de fundar el fallo y que son la matriz de los tribunales
de enjuiciamiento penal de los sistemas alemán, italiano y francés, entre los
más conocidos en nuestro ámbito.
Como precaria conclusión puede colegirse que nuestro proceso penal podrá
brindar un derecho eficiente al recurso del imputado contra su condena, en la
medida que exista una rigurosa motivación de la sentencia[38]
que abarque los criterios utilizados para valorar la prueba y la cadena
argumental que permitió fijar los hechos de la sentencia; ámbitos estos que
deben ser sometidos a revisión. Consecuentemente, nuestro actual sistema
constitucional exige condenas fundadas, por lo que debe pensarse qué modelo de
juicio por jurados lo permita.
En este punto los fundamentos del fallo parecen incurrir en una
paradoja. Para desautorizar a la casación tradicional con sus limitaciones
formales basadas en parte en su finalidad de control jerárquico en la
interpretación de la ley, se alude al paralelo entre nuestra constitución y la
de Estados Unidos, en tanto en ambos modelos la magistratura dispone del
control difuso de constitucionalidad como instrumento que opera en sentido
inverso al recurso de casación; esto es, dispositivo que habilita a cada juez
al control de la legislación como forma de proteger los derechos individuales de
jerarquía constitucional. Sin embargo, por otro lado, aparentemente se descarta
la más clásica de las instituciones anglo-americanas: el juicio por jurados
legos -sobre la que nuestro constituyente originario sugestivamente insiste en
tres oportunidades (arts. 24, 75 inc. 12 y 118)-, por entender que la falta de
fundamentos en las condenas (requisito vinculado al derecho continental
europeo) obstaculizaría la amplitud de revisión a la que tiene derecho el
imputado (arts. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCP).
La aparente contradicción puede no ser tal a poco que profundizamos en
el análisis de las fuentes que sustentan cada instituto: en tanto que el
recurso de casación es un dispositivo de rango legal, importado del sistema
continental europeo; el juicio por jurados y el derecho amplio del imputado a
revisar su condena, son cláusulas axiomáticas del modelo constitucional de
enjuiciamiento penal, que deben ser compatibilizadas para que las bondades de
una garantía no sean neutralizadas por la otra teoría interpretativa. Por el
contrario, el recurso de casación, y más específicamente su interpretación
tradicional limitada, es una creación forense o en su caso legal, que no
responde a ninguna de las garantías fundamentales de nuestro sistema
constitucional. Adviértase que la unificación jurisprudencial de la
interpretación legal representa un mero medio para el trato igualitario (art. 16
C
La pregunta que debemos hacernos ahora es ¿Por qué la
Corte otorgó tanta relevancia a elevar el
estándar de exigencia en la motivación de los fallos al punto de vedar la
validez de una condena que carezca de ella, colocando en vilo el tradicional
reclamo constitucional del enjuiciamiento por jurados? La respuesta no se hace
esperar: Para que la revisión de la condena del imputado pueda abarcar todos
los planteos hechos en el proceso, debe maximizarse la exhaustividad de sus
fundamentos, cuya revisión requiere de un soporte que los torne accesibles a
terceros; esto es la sentencia, pues en esta será registrado el tratamiento de
los planteos realizados ante el tribunal de juicio.
En un párrafo: todo ámbito de decisión jurisdiccional no constreñido a
motivación racional, abre un espacio de discrecionalidad constitucionalmente
intolerable en la medida que la carencia de fundamentos impide su revisión.
En este sentido, el camino trazado por la
Corte es por demás plausible. Como bien
afirma FERRAJOLI, la motivación, además de tener valor “endo-procesal”
de garantía de defensa, expresa una virtud “extra-procesal”
de garantía de publicidad; y por ello puede ser considerada como el principal
parámetro tanto de la legitimación interna o jurídica como externa o democrática
de la función judicial[40].
La motivación habilita el control de las decisiones judiciales desde
varias perspectivas:
a) La obligación de trasladar a terceros los argumentos que fundan la
decisión, lejos de resolverse en su mera exteriorización formal, retroactúa
sobre la propia dinámica de formación de la motivación y de la decisión. El
juez obligado a operar desde el principio con parámetros de racionalidad
expresa y exhaustiva para tomar su opción, adquiere una conciencia autocrítica
mucho más exigente, que desarticula la posibilidad de guiarse por corazonadas o
prejuicios, al menos, cuando paralelamente no se disponga de criterios
objetivos razonables para sustentar su decisión[41].
b) Desde el punto de vista de las partes, una alta exigencia de motivación
permite someter al debate los criterios allí utilizados; y es que el juez debe
justificar su resolución haciéndose cargo de todo dato relevante aportado en el
proceso, con argumentos razonables cuyo seguimiento demuestre que la decisión
tomada fue jurídicamente correcta. Como afirmáramos, el contenido de la
sentencia es información más argumentación, y la ausencia de cualquiera de
ambas invalida al fallo[42].
Adviértase que en la jurisprudencia alemana se controla la valoración
probatoria del juez de mérito, anulando las sentencias que no tratan “alternativas
razonables” de valoración de los hechos y del derecho, o que no “integran sin
fisuras” los indicios mencionados en los fundamentos; para lo cual la
resolución debe contar con el conjunto de datos pertinentes y su tratamiento
mediante argumentos eficaces y jurídicamente plausibles[43].
c) El desarrollo público del proceso y los fundamentos de la sentencia
que decide el caso, permiten el control popular de la administración de
justicia, legitimando en un doble sentido a la institución; en primer lugar,
trasparenta la actividad jurisdiccional caracterizada por una jerga técnica que
en oportunidades quita transparencia a las decisiones discrecionales. El
desarrollo del proceso en el marco de la oralidad y la obligación de fundar
exhaustivamente el fallo, limitan la posibilidad de tomar decisiones infundadas
o arbitrarias, en la medida que hay una comunidad que sigue el conflicto; al
menos las víctimas, los imputados, los testigos y las personas afines con
estos. Sin duda la participación popular como integrante del propio tribunal de
juicio (vgr.: jurado escabinado), colabora con la transparencia de proceso, en
tanto obliga a que su despliegue sea traducido en discursos abiertos a la
comprensión del común de la gente.
También la motivación del fallo permite legitimar la institución
judicial, cuando se explican los motivos que fundan la resolución y,
consecuentemente, se permite visualizar una labor de servicio público alejada
del arbitrio autoritario, autocrático e insensible, como puede percibirse a una
burocracia estatal que evita brindar razones de sus actos. Además, y esto es
sustancial, la motivación del fallo transmite mensajes a la sociedad acerca de
la vigencia de los valores que fundan la convivencia social, en cuanto se
expresan los argumentos que funda la aplicación concreta de normas a través de
los juicios penales[44].
VI.b.-
Estándar de exhaustividad de la sentencia exigido en “CASAL”
A esta altura, la pregunda que debemos hacernos puede formularse del
siguiente modo: ¿Cuál es el nivel de exhaustividad que satisface el estándar
fijado por “CASAL”
para fundar las condenas penales?
El fallo trata de ejemplificar un método que facilite el desarrollo de
los motivos de la valoración de la prueba utilizados como base de la cadena
argumental que fija los hechos de la sentencia. Y a tal efecto se traza un
paralelo entre los requisitos para fundar un fallo y las condiciones para
sustentar hipótesis en el estudio científico de la historia; cuestión que ocupa
los parágrafos 30 y 31.
En analogía con la mencionada ciencia se indica como primer nivel de
análisis el de la llamada “heurística”,
entendiendo por tal el conocimiento general de las fuentes, es decir, qué
fuentes son “admisibles”
para probar el hecho.
En materia penal, dos son los juicios que se hacen en este sentido; el
primero es el de la
“legitimidad” de la prueba: establecer si debe o no ser excluida en virtud
de su origen (eventual adquisición irregular); el segundo, es el de su “pertinencia”, o
sea, si tienen relación con el objeto del proceso o si resulta sobreabundante
por referirse a un extremo ya fijado.
El un segundo nivel se encuentra la “crítica externa”
mediante la cual se establece la “autenticidad” de
la prueba; actividad que no sólo corresponde metodológicamente, sino que
representa un paso obligado en materia judicial, desde que las inautenticidades
configuran generalmente conductas disvaliosas sancionables (vgr.: falso
testimonio, 275
C 296
C 275
C 245
C 274
C
Al tercer nivel de análisis se lo alude con el nombre de “crítica interna”
e incluye todas las facetas que hacen a la “credibilidad” de
la prueba, categoría que presenta un importante abanico de posibilidades para
indagar:
a) La habilidad de los órganos de prueba, concepto que refleja su
potencialidad para ser fuente de conocimiento en el caso, y refiere a:
a.1) la existencia de interés en el mismo (que puede ser objetiva: ser
accionista en la empresa acusada de estafa, o subjetiva: tener alguna
inclinación personal, científica o profesional, a que el caso se resuelva de
una determinada manera); También importa para definir la credibilidad del
testigo su vinculación con los protagonistas del proceso (ligazón sentimental
negativa o positiva con los actores del conflicto);
a.2) su capacidad psico-física para adquirir el conocimiento referido:
nivel cultural, calidad de sus sentidos, madurez, etc. Parece una obviedad que
un mismo fenómeno adquiere diversos matices según el conocimiento de una
persona, su mundo de vida, su desarrollo madurativo y hasta sus capacidades
perceptivas; y es conforme estos parámetros con que debe ser interrogado y
analizada su deposición.
a.3) La posibilidad de conocimiento del órgano, mencionado en la jerga
forense como obligación de “dar razón de sus
dichos”; es decir, explicar el modo en que el testigo adquirió el
conocimiento que predica sobre el caso; sustancialmente la perspectiva de su
percepción y el medio de conocimiento: si es un testigo deberá señalar que
sentido fue el utilizado para informarse (oído, vista, tacto, gusto, olfato) y
si en las condiciones de hecho ello era posible (por ejemplo, no es probable
que un testigo vea particularidades fisonómicas de un individua a 100 mtrs. de
distancia y en un lugar oscuro). Para el caso de tratarse de un perito, tendrá
a su cargo indicar cual es el material sobre el que realizó su estudio y qué tipo
de ciencia aplicó para obtener el conocimiento aportado al proceso.
b)
Superadas estas vallas, el órgano debe responder a un juicio sobre su “consistencia”,
categoría que puede didácticamente subdividirse en tres planos:
b.1)
La “coherencia” interna
de su discurso, en otras palabras: que el declarante no incurra en
contradicción cuando depone o, en su caso, explicar las contradicciones
incurridas respecto de otras deposiciones anteriores;
b.2)
la “confrontación”
con otros deponentes, que implica la posibilidad de someter al testigo o
perito a un careo con sus pares, o aún con el imputado;
b.3).
la “sustentabilidad”
de su versión en el contexto del caso. Pueden existir testigos que no
incurran en contradicción alguna y sostengan exitosamente su confrontación con
otros, pero su descripción de los hechos resulte fantasiosa, improbable, o
incompatible con datos objetivos verificados.
El último paso es el de la “síntesis”,
representada por la conclusión arribada luego de transitar los pasos
anteriores, esto es, establecer si la hipótesis trazada sobre el hecho pasado
(delito) se pudo verificar con la prueba generada en el proceso. En este nivel
se trabaja con la masa de información validada al superar los filtros antes
descriptos; en este punto, se toman los contenidos de las declaraciones,
documentos e informes y se extraen de ellos los datos vinculados al objeto de
investigación, para evidenciar si son confirmatorios o no de la hipótesis
brindada como guía.
Es claro que en este punto los caminos se bifurcan; mientras el
historiador puede variar la hipótesis que guía su investigación; el juez se
encuentra constreñido verificar o descartar la acusación, sin poder
transformarla en otra sustancialmente diversa (principio de congruencia);
además, en tanto el historiador puede sostener precariamente una o varias
versiones sobre los hechos sucedidos, el juez sólo puede tener por demostrada
–con certeza- la acusación o, de lo contrario, descartar por completo la
incriminación (principio del “in dubio pro reo”).
La gran novedad del fallo es que la
Corte ha impuesto al recurso de casación,
por un lado, el control de los fundamentos mediante los cuales se valora la
prueba (positiva o negativamente), y por otro, además, observar si las
inferencias que a su consecuencia se realizan son razonables y alcanzan para
destruir el principio de inocencia, base del “in dubio pro reo”[45].
Luego de la reforma de 1994 el “in dubio pro reo”
ha sido incorporado a nuestro sistema de garantías constitucionales como
principio literal, pues no es otra cosa que el reverso del “principio de
inocencia” consagrado en la normativa internacional receptada por el art.
75 inc. 22
C
Y si bien el examen casatorio sobre empleo del beneficio de la duda para
el imputado, ya
era predicado en doctrina desde tiempo atrás, al señalar que “el principio “in
dubio pro reo” es parte de la garantía constitucional de la presunción de
inocencia y el control de su observancia en la casación es perfectamente
compatible con el sistema procesal de valoración de la prueba en conciencia”[46];
tal concepción no tuvo categórica y amplia acogida jurisprudencial hasta el
dictado del fallo comentado.
Puede afirmarse sin gran esfuerzo que los motivos que dan lugar a “dudas razonables”
en una cuestión relevante para el fallo de culpabilidad se opone a la condena;
cabe concluir de ello que el juez no es libre para formar su convicción: no
podría fundamentar su convencimiento sólo en una de las interpretaciones
factibles y dejar de lado otras también posibles y hasta plausible, sin hacerse
cargo de ellas con argumentos que permitan refutarlas como hipótesis probables,
pues sin desautorizar razonablemente las versiones alternativas exculpantes, no
podemos librarnos objetivamente de la duda. Y es que la mera certeza subjetiva
del juez no es suficiente allí donde el resultado objetivo de la recepción de
la prueba no admite una conclusión racional y convincente sobre la autoría del
acusado. El acusado debe ser protegido de los errores de valoración del juez en
la formación de la convicción. Por ello, es exigible que el proceso de
formación de la sentencia también pueda ser controlado posteriormente por otros
jueces[47].
“CASAL” es
explícito en que, ante la existencia de diversas hipótesis cuya validación sea
opinable o poco asertiva, “…el juez penal (…)
debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda…” (parágrafo
30) siendo materia de casación “que en la síntesis
no se haya aplicado adecuadamente el beneficio de la duda…” (parágrafo 31)[48].
Del texto del fallo puede colegirse que la observancia del “in dubio pro reo”
no se circunscribe a la posible violación de reglas lógicas o del principio de
razón suficiente, sino que abarca también la “eficacia convictiva”
que la condena asigne a la prueba en que se funda[49].
En este camino el juez penal, para fijar una base fáctica no puede valerse de
la “prueba
contextual” mediante una referencia genérica a los indicadores del caso,
sino sólo cuando el hecho historico establecido sea una “derivación necesaria
del contexto” y no solamente compatible con éste[50].
Con claridad establece que “del fallo
condenatorio surgen expresas menciones sobre el estado de ánimo de los testigos
que declararon durante el debate y las razones por las que se incorporaron por
lectura los dichos que brindaron durante la instrucción (…) Esas referencias,
que han plasmando por escrito lo percibido por los magistrados en audiencia
oral, constituyen un valioso elemento de juicio”. Y agrega que “a similar conclusión
cabe arribar respecto del agravio sobre la valoración del informe de autopsia
(…) incorporado por lectura y agregado a fs. 119/56”. Para concluir que la
valoración de esos agravios no se ve afectada por la inmediatez propia de la
oralidad, por lo que es posible controlar si el razonamiento empleado por el
tribunal de juicio se ajustó a la sana crítica.
Se obtienen así dos conclusiones; en primer lugar, que los fundamentos
del fallo deben ser fruto del despliegue de argumentos razonables en base a la
valoración de la prueba producida y que las hipótesis acusatorias así
sustentadas deben tener la solidez suficiente para desvirtuar el principio de
inocencia. En segundo lugar, que uno y otro (razonabilidad de la prueba e in dubio
pro reo) son materia de revisión casatoria, en la medida que exista información
sobre el objeto de análisis. En el caso comentado se tiene como material para
controlar la valoración de la prueba realizada en el fallo: los registros
dejados en la sentencia, los testimonios y pericias incorporados por lectura.
Como adelantáramos: a mayor información sobre el proceso, menor influencia de
la inmediación como límite fáctico a la revisión de la condena.
VI.-
Conclusiones:
Es claro que el fallo “CASAL” pretende postularse como un visagra
entre una interpretación tradicional y restringida del recurso de casación, y
otra aquí propuesta que transforme dicho remedio procesal en la vía apta para
satisfacer el derecho del imputado a la revisión amplia de su condena.
De los diversos límites que han sido predicados para restringir el
acceso al recurso contra la sentencia, la
Corte solo ha entendido legítimo la
imposibilidad fáctica de revisar aquello que surja directa y exclusivamente de
la inmediación del tribunal de mérito con la prueba. Sin embargo, he pretendido
demostrar que si se preservan los registros de la producción de la prueba
adquirida en el proceso, y se exige una fundamentación exhaustiva del conjunto
de afirmaciones realizadas en la sentencia y del tratamiento de los planteos
efectuados por las partes, el ámbito de discrecionalidad que deja la
inmediación al juez de mérito deviene inexistente. En esta caso, el contenido
de la información emergente de la prueba puede ser analizado mediante los
registros del proceso y su valoración por los fundamentos del fallo sometido a
impugnación; el control que habilitan estos elementos, hacen que la inmediación
pierda el carácter de límite para la revisión de la condena.
Desde esta perspectiva, la inmediación con la prueba se presenta solo
como instrumento eficaz para el mejor conocimiento del caso y nunca como límite
para su revisión, pues las conclusiones emergentes de la percepción de la
prueba podrán revisarse en todos sus niveles: a) con los registros, para verificar
si la información utilizada existió y en este caso si tiene el sentido y la
calidad asignada en el fallo (omisión o tergiversación del dato probatorio); b)
en la sentencia, si las inferencias judiciales producto de dichos datos han
sido formuladas correctamente (racionalidad de los argumentos y plausibilidad
de los criterios utilizados); y c) de ambas fuentes surgirá si el fallo omitió
tratar alguno de los planteos relevantes de las partes.
No siempre se cuenta con los registros apropiados para efectuar
una profunda revisión del fallo. Es un punto sobre el cual las partes deben
tomar especial recaudo. Resulta claro que la cantidad y calidad de la
información sobre el proceso (registros, actas, fundamentos de la sentencia,
etc.) es inversamente proporcional al límite impuesto por la inmediación: A
mayor información menor discrecionalidad judicial.
Si la validación de la condena depende de la fundamentación explícita,
completa, exhaustiva y razonable de sus afirmaciones, y las restricciones a su
control emergentes de la inmediación son meros impedimentos fácticos
consecuencia de las características de caso; en rigor no hay límite alguno para
revisar el fallo en tanto exista registro de los datos que fueron base del
juicio hecho por el juez de mérito (declaraciones testimoniales, informes
periciales, etc.).
Diversa es la cuestión de establecer el sujeto responsable de preservar
el registro de las diligencias del proceso; si debe ser el propio Estado
(tribunal) para salvaguardar la amplia revisión del fallo como condición del
debido proceso, o la parte impugnante, en la medida que el recurso es un
derecho disponible para el agraviado por la decisión judicial, supuesto en el
cual éste podría quedar a cargo de las medidas idóneas para fundar su queja.
Pero en todo caso, sería ilegítimo que el tribunal formule impedimentos para
preservar la información del proceso, que el es requerida por el imputado.
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[1]
Profesor Adjunto en Derecho Penal y Procesal Penal en la
Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires (UBA),
miembro del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Sociales y Penales
(INECIP) y Juez en la
Cámara de Garantías y Apelaciones en lo
Penal de San Isidro.
[2]
En este sentido se pronunció el Comité el 20 de julio de 2000 mediante la
comunicación Nº 701/1996, en autos: “Gomez Vázquez,
Cesario v. España” y el 7 de agosto de 2003 con la
N º 1007/2001, in re: “Sineiro Fernández,
Manuel v. España”.
[4]
Un desarrollo sobre el tema en: NIEVA FENOLL, Jorge; “El hecho y el
derecho en la casación penal”, Barcelona, Ed.: Bosch, 2000, p.p.: 23 y ss.
[5]
Stefano EVANGELISTA y Giovanni CANZIO, resaltan la utilidad de la
Corte de Casación como órgano encargado
de establecer pautas generales de interpretación normativa, en la medida que
esta institución podría garantizar un mínimo de previsibilidad frente a la
desestructuración que sufre el ordenamiento jurídico por la tensión entre una
normativa supranacional envuelta en el fenómeno de la globalización y una
legislación local caracterizada por su constante cambio. Pero los autores
aclaran que el concepto de “exacta interpretación de la norma de derecho”
no se identifica con la individualización del criterio más plausible para
resolver el singular y específico conflicto de intereses, considerado como
único e irrepetible; dado que una cosa es la formulación de un principio o de
una regla de juicio universalisable que sirva de criterio de decición para
solucionar sucesivos casos análogos y otra diversa, la solución específica que
atiende a la peculiares carácteristicas del litigio: la primera hace a la
nomofilaquia y la segunda a la justicia de caso (cf. aut. Cit.; Corte di
cassazione e diritto vivente”, publicado en Il Foro Italiano, Roma, Societá
Editrice del “Foro Italiano”, abril de 2005, V. 82, pp.: 10 y 11 del
estracto.). Si bien las consideraciones realizadas en el trabajo citado son
atendibles y pueden generar un espacio relevante para la función nomofiláctica
de la casación, lo cierto es que ello no salva los eventuales conflictos entre
justicia del caso y unificación interpretativa. Además, es inocultable la
dificultad de diferenciar las reglas que hacen a la solución de un caso en
especial de aquellas que pueden ser entendidas como universalizables.
[6]
FERRAJOLI insiste en la necesidad de mantener la instancia casatoria como forma
de mantener la exigencia de fundamentos exhaustivos en la sentencia, pero
admite que la doble instancia requerida por los pactos como garantías del
imputado no queda satisfecha con un control de legalidad de la sentencia (cf.
Autor cit.; “Los
valores de la doble instancia y la nomofilaquia” , publicado en NDP, Bs.
As., Editores del Puerto, 1996 – B, p.p.: 448 y ss.)
[7]
(cf. ROXIN, Claus; “Derecho
Procesal Penal”¸ Editores del Puerto, Bs. As., 2000, pág.: 468 y s.)
[8]
(Ver: STEFANO, Evangelista – CANZIO, Giovanni; “Corte di cassazione
e diritto vivente”, publicado en Il Foro Italiano”,
abril 2005, V, 82, págs.: 6 y s).
[9]
En este sentido pueden citarse: BACIGALUPO, Enrique; "La
impugnación de los hechos probados en la casación penal", Bs.As.,
Ad-Hoc, 1994; NIEVA FENOLL, Jorge; “El hecho y el
derecho en la casación penal”, Barcelona, Ed.: Bosch, 2000, ANDRES
IBAÑEZ, Perfecto; "Acerca
de la motivación de los hechos en la sentencia penal", en revista
Doxa, N° 12, 1992; entre otros.
[10]
Un muy interesante análisis que incluye el estado de la discusión actual en
Alemania, puede verse en: BACIGALUPO, Enrique; “Justicia Penal y
Derechos Fundamentales”, Madrid / Barcelona, Marecial Pons, 2002,
págs.: 205 y ss.
[12]
MAIER, Julio
B.J.; "Derecho
Procesal Penal argentino", Bs.As., Editores Del Puerto, 2004, 2º
edición, pp.: 705 y ss.;
[14]
En este sentido, ROXIN señala que la autonomía funcional, que responde al
principio de división de poderes, supone para la fiscalía la posibilidad de la
juzgar sobre la punibilidad de una conducta aún en contra de la jurisprudencia
superior (cf. “Derecho
Procesal Penal”, Bs. As., Editores del Puerto, 2000, pp.: 55, 56 y 87).
[15]
En este sentido sería posible, no solo propiciar una nueva deposición del
testigo cuya declaración se dice tergiversada, omitida o mal valorada, sino
también, en caso de que ello no fuese posible (vgr.: por ser inhallable el
testigo, por su fallecimiento u otro impedimento), convocar a las personas
presentes en la audiencia (público), para que expresen lo visto y oído en
oportunidad de recibirse la declaración cuyo contenido es materia de discusión
en el recurso.
[16]
Según ley 46/2006, publicada el 22/02/06, se modificó el art. 606 inc. e) del
CPP Italiano. En su anterior redacción, la omisión, contradicción o manifiesta
ilogicidad de la motivación, solo podía ser controlada en casación cuando el
vicio resultaba del texto del proveído impugnado; la reforma agregó que también
podrá revisarse la existencia de estos defectos de fundamentación, cuando el
error surja de otros actos del proceso específicamente indicados en los motivos
de agravio.
[17]
Cf. IACOVIELLO, Francesco Mauro; “Ricorso per
cassazione”, publicado en “Dizionario di
Diritto Púbblico” , Roma, Giuffré editore, 2006, pp.: 5278 y s..
[18]
Cf. BACIGALUPO, Enrique; “La impugnación de
los hechos probados en la casación y otros estudios”, Bs. As., ed.: Ad-Hoc,
1994, pp.: 28 y s.
[19]
En este sentido ver: CAFFERATA NORES, José I.; “¿Un nuevo recurso de
casación?. Reflexiones sobre el caso “Casal” de la
Corte Suprema ” , publicado en revista
de Derecho Penal y Procesal Penal, Bs. As., LexisNexis, de septiembre de 2006,
Nº 9, p.: 1682.
[20]
Cf. aut. cit., “Recurso
de casación amplio” publicado en revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
Bs. As., LexisNexis, de febrero de 2006, Nº 2, p. 283.
[21]
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la resolución: “Robinso,
Michael v. Jamaica”, del 13/04/2000, afirmó que a fin de tornar efectivo el
derecho a revisar la condena, el Estado parte debe tener la obligación de
preservar la suficiente cantidad de pruebas materiales que permitan efectuar
dicha revsión; pero no obstante consideró que el hecho de no preservar las
pruebas materiales hasta la cnclusión del trámite de apelación, no constituyó
una infracción del párr. 5º del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. A juicio del Comité ese hecho únicamente podía constityuir
tal infracción si redundaba en detrimento del derecho del condenado a que se
revisase la condena, es decir, cuando la prueba fuese indispensable para la
revisión. Lo curiodso es que el organismo citado opinó que la calificación de “indispensable”
incumbía primordialmente a los tribunales de apelaciones y que en el caso,
puesto que el trinunal no había condierado fundada la apelación, no había
acaecido tal violación (Cf. GARCIA, Luis M.; “El derecho a recurrir
contra la sentencia en la
Convencion Americana de Derechos Humanos.
La
Corte IDH habla sobre su alcanse pero se
queda a mitad de camino”, publicado en revista de Derecho Procesal y
Procesal Penal, Bs. Asl., Ad hoc, Mayo 2005, pp.: 599 y s.).
[23]
Hay coincidencia en ello en: PASTOR, Daniel; “La nueva imagen de
la casación penal”, Bs. As., Ad-Hoc, 2001, pp.: 164 y ss..
[26]
En este sentido mi trabajo “El control sobre el
juicio de credibilidad de la prueba percibida en debate oral”, publicado en
revista “Casación”,
Nº 4, Bs. As., Ad-Hoc, 2004, pp.: 234.
[27]
Aut. cit., “Justicia
Penal y Derechos Fundamentales”, Madrid – Barcelona, Marcial Pons, 2002,
pp.: 207 y ss.
[28]
Aut. cit., “Sobre
el valor de la inmediación. Una aproximación crítica”, publicado en revista
“Casación” Nº
4, Bs. As., Ad-Hoc, 2004, pp.: 71 y ss.
[30]
En este sentido ver: HERBEL, Gustavo A.; “El control sobre el
juicio de credibilidad de la prueba percibida en debate oral”, publicado en
revista “CASACION”, editorial Ad-Hoc, año IV, Nº 4, 2004, pp.: 219
a
[31]
Cf. aut. cit., “El
contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por la vía de la
casación”, publicado en “Temas de Derecho Penal y Procesal Penal”, Ejea,
1958, pp.: 71 y 84 (cit. en CAFFERATA NORES, “¿Un nuevo recurso de
casación?”, ant. cit., p. 1674 nota 9).
[32]
La
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha dictaminado que el recurso de casación constituye un recurso
efectivo para la revisión de la sentencia conforme el art. 8.2.h. de la
CADH , en la medida que no se lo regule
interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita al tribunal revisor
examinar la validez de la sentencia en general, la legalidad de la prueba y el
respeto debido a los derechos fundamentales del imputado (informe Nº 24/92).
Y más recientemente, el Comité de Derechos Humanos de la
Organización de la
Naciones Unidas –que por Ley 23.313 y
ahora por manda constitucional (inc. 22 art. 75) tiene competencia para
analizar planteos realizados contra la
Argentina- dictaminó que: “...la inexistencia de
la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran
revisadas íntegramente (...) limitándose dicha revisión a los aspectos formales
o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5,
art. 14 del Pacto” (punto 11.1 del Dictamen del 20/07/2000). Por último, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
por sentencia del 2 de julio de 2004, en el caso “Herrera Ulloa vs.
Costa Rica”, indicó que el recuso que contempla el art. 8.2.h de la
Convención , sea cual fuere su
denominación, debe garantizar un examen integral de la decisión recurrida, de
todas la cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior (parágrafos
165 y 167).
[33]
Aut. cit.; “¿Un
nuevo recurso de casación? Reflexiones sobre el caso “Casal de la
Corte Suprema ”, publicado en revista
de Derecho Penal y Procesal Penal, ed.: LexisNexis, 9/2006, p. 1684
[34]
Esta categórica afirmación merece aclararse. El fin de la inmediación no es
formar la convicción íntima del juez; cada individuo dentro de su sistema de
creencias puede adquirir convicción del modo que quiera: confiar en su
intuición, en designios religiosos o mágicos, pero esto no tiene significación
jurisdiccional alguna. En el proceso penal sólo tienen relevancia los datos
aportados legítimamente en su trámite y las conclusiones a las que racional y
motivadamente pueda arribarse en su consecuencia: la inmediación brinda el
material informativo; la convicción íntima del juez es una variable
discrecional individual que puede guiar la búsqueda de argumentos, pero solo
definirá la decisión en tanto pueda sostenerse con un discurso jurídico
racional.
[35]
IACOVIELLO, Francesco M.; “La motivazione della
sentenza penale e il suo controllo in cassazione”, Milano, Giuffré editore,
1997, p.: 151.
[36]
IBAÑEZ, Perfecto Andrés; “Sobre el valor de la
inmediación. Una aproximación crítica”, publicado en revista “Casación”,
editores Ad-Hoc, Nº 4, año 2004, p.: 59.
[37]
Como bien lo ha expresado IMAZ, Esteban y REY Ricardo E. en su obra: en
pocos años la arbitrariedad de las sentencias judiciales adquirió tal
importancia que pasó a constituir fundamento del recurso extraordinario en
casos en que no existe la cuestión federal necesaria para su procedencia legal
estricta (cf. aut.cit.;“El recurso
extraordinario”, Bs. As., Ed.: Abeledo Perrot, 2000, pp.: 112). En
este camino la
CSJN ha reconocido, por ejemplo que es “procedente el
recurso no obstante tratarse de aplicación de normas procesales o de derecho común
y de cuestiones de hecho, cuando la sentencia recurrida era arbitraria y
carente de todo fundamente jurídico…” (Fallos: 207:72). Más tarde agregó
que “…es condición
de validez de los fallos judiciales que ellos sean conclusión razonada del
derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en
la causa (Fallos: 238:550; 244:521; 249:275, entre otros); y llega a
postular que es materia de intervención de la
Corte el desconocimiento de prueba
existente, ya por prescindirse o apartarse de ella (248:255; 249:517, entre
otros), ya por interpretarla arbitrariamente (248:700).
[38]
Motivación de las decisiones judiciales bien puede ser entendida como: “argumentación
intersubjetiva, comunicable lingüísticamente, y racionalmente verificable de
las razones por las que se ha llegado a una determinada valoración y, por
tanto, a una decisión en base a ella.” (cf. MUÑOZ CONDE, Francisco; “La búsqueda de la
verdad en el proceso penal”, Bs. As., Ed.: Hammurabi, 2003, p.: 115).
[39]
El tema fue desarrollado en HERBEL, Gustavo A.; “La ley 24.660 es un
marco mínimo mejorable por la legislación provincial. ¿Error o acierto de la
Corte ?”, publicado en revista Nueva
Doctrina Penal, 2005/B, Bs. As. Editores del Puerto, pp: 581 y ss.
[40]
Aut. cit.; “Derecho
y Razón. Teoría del garantismo penal”, Madrid, editorial Trotta, 1995,
pág.: 623.
[41]
Sobre el punto; IBAÑEZ, Perfecto Andrés; “Acerca de la
motivación de los hechos en la sentencia penal” , publicado en revista
“Doxa”, Nº 12, 1992, pp.: 290 y s.
[43]
ROXIN, Claus; “Derecho
procesal penal”, Trad.: Gabriela E. CORDOBA y Daniel R. PASTOR, Bs. As.,
Editores del Puerto, 2000, p.: 472.
[44]
Cf. BINDER, Alberto M.; “Introducción al
derecho procesal penal”, Bs. As., ed.: Ad-Hoc, 2002, pp.: 106 y s.
[45]
En este mismo sentido se expidió el Tribunal Constitucional Español (STE), en
fallo: 116/2006, del 24 de abril, al señalar que es posible controlar mediante
el Tribunal Supremo español a cargo de la casación: “tanto la licitud de
la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para
desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias
realizadas”.
[46]
BACIGALUPO, Enrique; “La impugnación de
los hechos probados en la casación penal y otros estudios”, Bs. As., Ed.:
Ad-Hoc, 1994, p.: 34; y del mismo autor en “Justicia penal y
derechos fundamentales”, Madrid – Barcelona, ed.: Marcial Pons, 2002, p.:
157. Por su parte NIEVA FENOLL realiza una exhaustiva clasificación de motivos
mediante los que puede controlarse la infracción al principio de inocencia
(ver: aut. cit.; “El
hecho y el derecho en la casación penal”, Barcelona, Ed.: Bosch, 2000, pp.:
185 y ss.. En sentido análogo se expiden autores nacionales: SILVERTRO,
Mariano; “La
tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casación”,
en revista Nueva Doctrina Penal (NDP), Bs. As., Editores del Puerto, 1998-B, p.
601; LANGER, Maximiliano; “El principio in
dubio pro reo y su control en casación”, en NDP, 1998-A, pp.: 215 y ss.;
DIAZ CANTON, Fernando; “El control judicial
de la motivación de la sentencia”, publicado en AA. VV., “Recursos en el
procedimiento penal”, Bs. As., Editores del Puerto, 1999, p.p.: 83 y ss.;
PASTOR, Daniel; “La
nueva imagen de la casación penal. Evolución histórica y futuro de la dogmática
de la impugnación en el derecho procesal penal”, Bs. As., Ed.: Ad-Hoc,
2001, pp.: 62 y ss.; entre otros.
[48]
El Superior Tribunal Constitucional español en fallo 70/2002, de 3 de abril, FJ
7,
ha
[49]
CAFFERATA NORES, José I.; “¿Un nuevo recurso de
casación”, ant. cit., p.: 1686. Por “eficacia convictiva”,
el autor entiende la suficiencia conviccional (contundencia) de la prueba de
cargo; esto es, que la prueba utilizada para inculpar a una persona no
contraríe la exigencia de sensatez global de la convicción de culpabilidad que
debe darle base.
[50]
Cf. GIZGURG, Carlos; “El juez y el
historiador”, Madrid, 1993, p. 112.
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"El a quo reexamina la decisión del tribunal oral, y concluye que "no corresponde la reducción de pena", y que la pena de prisión perpetua "es la que mejor se adecua al caso". Para llegar a esa conclusión, descalifica los fundamentos de la sentencia del tribunal oral, en cuanto sustentó la decisión de aplicar la escala penal reducida en una errónea valoración de los elementos de la causa. Así, según el a quo, al apoyar el tribunal oral su decisión de penar en forma atenuada en el hecho de que Maldonado cometiera el delito siendo menor, tomó en cuenta una circunstancia que, en rigor, sería irrelevante, mientras que el otro elemento de juicio, el resultado del tratamiento tutelar, fue valorado en forma parcial. Con respecto a este último punto,la Cámara critica que se haya considerado el buen
comportamiento del menor mientras estuvo, bajo disposición tutelar, internado
en el Instituto Agote, pero que no se haya seguido del fracaso de dicho
tratamiento (revelado en la comisión de nuevos delitos) la necesidad de una
pena más intensa."
"A pesar de cierta imprecisión en la formulación, en modo alguno resulta descalificable que el tribunal oral haya expresado que computaba, en favor de Maldonado, "su minoridad al momento del hecho". Antes bien, su consideración resulta constitucionalmente obligatoria tanto por aplicación del art. 40, inc. 1º, de la Convención del Niño, como así también por imperio del principio de culpabilidad, en casos como el presente o en cualquier otro. Por lo demás, la "edad" es un factor determinante también de acuerdo con el art. 41 del Código Penal, esto es, la norma que el a quo consideró que el tribunal había aplicado erróneamente. A pesar de ello, en la decisión apelada en ningún momento se hace referencia a la medida de la reprochabilidad de Maldonado ni a sus posibilidades de autodeterminación, las cuales, por cierto, no pueden ser consideradas evidentes ni derivadas automáticamente de la gravedad objetiva del hecho cometido."
"Para la imposición de la pena de prisión perpetua, la decisión apelada estima decisivo el fracaso del tratamiento tutelar. Así, afirma que: "no bien el menor ganó la confianza de las autoridades, a tal punto que le concedieron egresos periódicos, defraudó aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos hechos delictivos que han motivado una grave acusación en su contra por la que se sustancia el correspondiente juicio". Siguiendo esta línea de pensamiento, señala que la reducción de la pena "no deriva racionalmente de las circunstancias fácticas comprobadas en el legajo"."
"Tal afirmación importa una simplificación inadecuada, sobre la base de la cual no puede fundamentarse el fallo. En efecto, la liberalización del régimen de internación a través de "egresos periódicos" aparece como un intento efectivo para reintegrar al menor a la sociedad libre, objetivo que en manera alguna podría lograrse intramuros. A nadie puede escapar -en particular a aquellos funcionarios cuya actividad específica es el trato con menores- que existen posibilidades de que durante esas salidas el menor pueda cometer un nuevo delito, con el consecuente fracaso del tratamiento resocializador, mas ello aparece como un riesgo ordinario, habida cuenta de que el objetivo perseguido no es sencillo de lograr. Por otra parte, tampoco puede atribuirse el fracaso en exclusividad al destinatario de la medida."
"Pero aun cuando se aceptara esta posibilidad, no es admisible que en la sentencia apelada se omita toda referencia fáctica a las concretas condiciones de contención social en que se produjo la liberación. Desde ese punto de vista, resultan sumamente reveladoras las constancias del expediente tutelar en cuanto hacen referencia reiteradamente al medio social de Maldonado como de "alto riesgo", así como las que se vinculan con su procedencia de un hogar en el que los progenitores no ejercen sus roles en forma efectiva."
"Por lo demás, en este caso, la "defraudación" de la confianza en que habría incurrido Maldonado derivaría de la comisión de un nuevo hecho delictivo por el cual, al menos al tiempo del dictado de la sentencia recurrida, aún no había recaído condena."
"En principio, no corresponde a la competencia de esta Corte interpretar el alcance específico de la expresión "peligrosidad" contenida en el art. 41 del Código Penal. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem. En efecto, la valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia."
"La afirmación, relativa a la gravedad del hecho cometido por el imputado, es presentada como el argumento decisivo en favor de descartar la posibilidad de aplicar la escala penal reducida. Se trata, sin embargo, de un ejemplo prototípico de fundamentación aparente, en tanto nada dice del caso sometido a juzgamiento, ya que idéntica afirmación podría ser trasladada a cualquier caso en el que el tipo penal que entrara en consideración fuera un homicidio del art. 80 inc. 7º del Código Penal."
"Las penas absolutas, tal como la prisión perpetua, se caracterizan, justamente, por no admitir agravantes o atenuantes de ninguna naturaleza. Esto significa, que el legislador declara, de iure, que todo descargo resulta irrelevante: son hechos tan graves que no admiten atenuación alguna. En los casos de plena culpabilidad por el hecho, este recurso legislativo resulta, en principio, admisible. Sin embargo, cuando se trata de hechos cometidos por menores, la situación es diferente, pues, en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa."
"En consecuencia, ya no es suficiente con la mera enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente."
Ello no ha sucedido en el caso de autos. La descripción del hecho que realiza el a quo, según la cual "perseguido por un pariente de la víctima de su despojo y aún sin riesgo para su propia vida, le disparó a quemarropa y así le dio muerte", no permite inferir, por sí sola que se trate de un hecho respecto del cual la pena de 14 años impuesta por el tribunal oral resulte desproporcionadamente leve."
"Por otra parte, en el caso de los menores, la concreta situación emocional al cometer el hecho, sus posibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos, o bien, la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a instancias de sus compañeros, o cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpabilidad adquieren una significación distinta, que no puede dejar de ser examinada al momento de determinar la pena."
"Existe otro aspecto concluyente, pero que al a quo no le pareció relevante: la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena. Así, el art. 41, inc. 2º, in fine, del Código Penal señala claramente que "El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto ... en la medida requerida para cada caso". Por su parte, el art. 4º de la ley 22.278, es, para este caso, aún más categórico, en tanto establece que la necesidad misma de aplicación de una sanción al menor declarado responsable presupone la valoración de "la impresión directa recogida por el juez"."
"Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada. Si esto es así respecto de los mayores, tanto más importante es respecto de los menores, para quienes se encuentra en juego incluso la posibilidad de que el tribunal, finalmente, resuelva prescindir de pena por estimarla innecesaria. En este sentido, cabe recordar que también el art. 12 de la Convención del Niño señala expresamente que "se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional"."
"Existe en la normativa de la ley 22.278 un aspecto que no aparece en el Código Penal: la facultad y el deber del juez de ponderar la "necesidad de la pena". La "necesidad de la pena" a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a "la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40, inc. 1º)."
"La justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio."
"Cabe destacar que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la reemplazaron por la ley 26.061, de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art. 27). En efecto, yala Observación General
Nº 13 de las Naciones Unidas había señalado que "Los menores deben
disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a
los adultos en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos"."
"Partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos."
"En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado."
"No escapa al criterio de esta Corte que existen casos como el presente, afortunadamente excepcionales, en los que niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas."
"Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera emocional."
"En el marco de un derecho penal compatible conla Constitución y su
concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la
culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un
niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional
o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital
evolutiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de
autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley
Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la
reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a
igualdad de circunstancias, respecto de un adulto."
"De acuerdo con lo precedentemente expuesto, se advierte que en la sentencia en recurso no se han respetado las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales aplicables al caso. La decisión de la cámara no exhibe argumento alguno que permita entender por qué una pena de 14 años de prisión por un hecho cometido a los 16 años resultaba insuficiente. Y, ciertamente, sus fundamentos mucho menos alcanzan para explicar cómo es posible promover la reintegración social del condenado por medio de una pena que se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para siempre de la sociedad."
1174C - CSJN - 07/12/2005
Procuración General dela
Nación
s u p r e m a C o r t e :
I
El Tribunal Oral de Menores n1 2 de esta ciudad, condenó a Daniel Enrique Maldonado a la pena de catorce años de prisión y accesorias legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en concurso real con el de homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad -artículos 12, 45, 55, 166 inc. 21 y 80 inc. 71 del Código Penal, y 41 de la ley 22.278 y sus modificatorias, en función de la ley 23.849- (ver fs. 2/3, 4/14 y 24/28)).//-
Contra ese fallo, el señor Fiscal General interpuso recurso de casación por entender que se había efectuado una errónea interpretación del artículo 41 de la ley 22.278 (ver fs. 29/41).-
Al conocer en esa impugnación, queja mediante (ver fs. 42/43, 44/57 y 58/59),la Sala I
de la Cámara Nacional
de Casación Penal decidió casar la sentencia y condenar al nombrado a la pena
de prisión perpetua, accesorias legales y costas, en calidad de coautor de los
delitos señalados (ver fs. 71/79). Para así decidir, el a quo interpretó que el
tribunal de juicio había individualizado la pena sin razón suficiente y con
argumentos contradictorios en cuanto al resultado del tratamiento tuitivo
aplicado a Maldonado. A la vez, juzgó que las constancias de la causa acreditan
el fracaso de ese tratamiento y que la peligrosidad exhibida por el nombrado
tanto en el hecho de autos como en los que le son imputados en otro proceso,
determinaban que no correspondía la reducción de pena que prevé el artículo 41
de la ley 22.278;; razón por la cual, al establecer el artículo 80, inciso 71,
del Código Penal, una sanción privativa de la libertad fija que había sido
requerida por el Ministerio Público Fiscal, se pronunció del modo indicado. La Cámara desestimó, además,
el planteo de inconstitucionalidad de la prisión perpetua a menores de
dieciocho años que había alegado la defensa oficial, con remisión a precedentes
de otra sala del mismo tribunal.-
Contra ese pronunciamiento, la señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario (ver fs. 80/93) que, al ser rechazado (ver fs. 96), motivó la presentación directa de fs. 98/102 ante V.E.-
Los agravios que trae la recurrente, que abarcan tanto la sentencia de fojas 71/79 como aquéllas a cuyos fundamentos el a quo hizo expresa remisión, se dirigen a cuestionar la constitucionalidad de la pena aplicada a Maldonado, pues considera que por su gravedad resulta violatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención contrala Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, instrumentos comprendidos en el
artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental. De ese modo, afirma, se han
dejado de lado los artículos 31 y 37, inciso "b", de la citada
convención, en tanto predican el "interés superior del niño" y que la
pena de prisión se utilizará "tan solo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda".-
También invoca arbitrariedad en el fallo, al haberse interpretado que la posibilidad de excarcelación que requiere el artículo 37, inciso "a", de la Convención sobre los Derechos del Niño para que pueda aplicarse la prisión perpetua, es asimilable a la libertad condicional, pues entiende que las diferencias entre ambos institutos impiden arribar a esa conclusión. Agregó que la posibilidad de acceder, luego de doce años de ejecución de la pena, al período de prueba previo a la incorporación al régimen de semilibertad (conf. arts. 17 de la ley 24.660 y 27 del decreto 396/99 de Poder Ejecutivo), tampoco se adecua a ese mandato convencional.-
Asimismo, la defensa considera que lo resuelto compromete la presunción de inocencia, por haberse tenido en cuenta en el juicio de peligrosidad y como fundamento de la prisión perpetua, la existencia de un segundo proceso penal contra Maldonado sin que mediara sentencia firme a su respecto.-
Por último, alega que el a quo también ha incurrido en arbitrariedad al desconocer el artículo 41 de la ley 22.278, por haber aplicado aquella pena sin cumplir con el conocimiento personal del imputado que esa norma exige.-
Para finalizar esta reseña, estimo ilustrativo mencionar que de las constancias obrantes en autos surge que Daniel Enrique Maldonado nació el 14 de abril de 1981, fue juzgado por los delitos de robo con armas y homicidio calificado cometidos el 28 de febrero de 1998 -cuando contaba con dieciséis años y diez meses de edad- declarado coautor penalmente responsable el 5 de mayo de 2000 -cuando tenía diecinueve años y se hallaba bajo tratamiento tutelar y condenado por el tribunal oral de menores el 5 de noviembre de 2002 -cuando ya había cumplido veintiún años (ver fs. 2/14 y 24/28).-
II
En cuanto a la procedencia formal del recurso, estimo que aun considerando que el planteo se dirige -en definitiva- a revisar el quantum de la pena aplicada (como surge expresamente de fs. 101 vta. de la queja), al haberse fundado en la interpretación de aquellos instrumentos internacionales de derechos humanos, frente a la decisión contraria dictada por el a quo, el caso suscita cuestión federal suficiente para habilitar la vía intentada (art. 14, inc. 31, de la ley 48 y Fallos: 323:91 y 325:1549 referidos, precisamente, a la Convención sobre los Derechos del Niño).-
Cabe, por lo tanto y con ese alcance, hacer excepción al criterio de V.E. que indica que lo vinculado con la individualización de la pena constituye un aspecto ajeno al remedio extraordinario por ser materia propia de los jueces de la causa (Fallos: 303:449; 304:1626; 324:4170), sin que ello signifique que corresponda inspeccionar en esta instancia los criterios con que los jueces de la causa han mensurado la sanción, sino la razonabilidad en la aplicación de aquellos instrumentos internacionales y su directa incidencia en el sub júdice.-
Ello sin dejar de señalar que, por las reglas del concurso real, el caso se rige únicamente por la pena del artículo 80 del Código Penal que prevé reclusión o prisión perpetua, y lo vinculado al quantum se limita aquí a la interpretación de la facultad que reconoce a los jueces de la causa el artículo 41 de la ley 22.278.-
En ese sentido advierto, no () obstante, la ausencia de una crítica fundada sobre la inteligencia quela
Cámara de Casación efectuó, precisamente en respuesta a lo
pretendido por la defensa en sus escritos de fojas 61/64 y 70, respecto de las
normas que rigen la individualización de la pena en materia de menores (art. 41
de la ley 22.278 y arts. 40 y 41 del Código Penal - ver considerandos
"c" y d" a fs. 76 vta./78), pues la sanción que se cuestiona ha
sido directa derivación de ello. Así lo prueba, por ejemplo, lo afirmado sobre
la condición de menor del imputado, tenida en cuenta por el tribunal oral para
aplicar la escala reducida y que a criterio del a quo "carece de
relevancia para discernir la disminución de una pena pues no es sino uno de los
requisitos para la reducción, beneficio que no está previsto para los
mayores", sin que la recurrente -más allá de invocar documentos y doctrina
referidos la materia- se haya hecho cargo de este argumento (conf. Fallos:
310:2937; 311:499 y 1191, entre otros).-
Sin perjuicio de ello, las restantes objeciones de la esmerada defensa pública sobre otros aspectos de la mensuración de la pena (ver punto V.2 del escrito de recurso extraordinario, a fs. 92/vta.), serán consideradas en los apartados IX y X infra.-
Resta advertir, tal como surge de fojas 86 del recurso extraordinario, que si bien no ha sido aquí cuestionada la validez constitucional de la facultad que el recordado artículo 41 reconoce a los jueces para aplicar o no la reción de la pena del modo previsto para la tentativa, la recurrente ha postulado que en virtud de la primacía que cabe asignar a la Convención sobre los Derechos del Niño, esa potestad judicial ha devenido en un mandato constitucional a partir del cual la aplicación de la escala penal reducida resulta imperativa. Es por ello, que objeta el criterio judicial adoptado en el sub lite al haberse interpretado esa norma de modo opuesto a su pretensión.-
Por lo tanto, al margen de sus posibles efectos sobre la pena aplicable, habrá de analizarse si la interpretación que de dicho instrumento se ha efectuado en la sentencia apelada, se ajusta a las "condiciones de su vigencia" que prevé el artículo 75, inciso 22, dela Constitución Nacional
(conf. Fallos: 318:514; 319:1840; 321:3555, entre otros).-
III
Al ingresar al tratamiento de los agravios planteados, corresponde señalar en primer término, que aun cuando la defensa pretenda considerar que la prisión
perpetua aplicada a su asistido constituye un acto cruel, inhumano y degradante de los que veda el artículo 16.1 de la Convención contrala Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el propio texto de su artículo 1.1
permite desvirtuar esa afirmación. En efecto, luego de definir el significado
del término "tortura", este precepto prevé que "no se
considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a
éstas".-
En virtud de ello, en modo alguno puede admitirse el planteo de la recurrente en cuanto a que la sanción penal aplicada a Maldonado sea encuadrable en ese concepto pues, pese a su firme discrepancia con el quantum fijado por el a quo, no puede pasarse por alto que ha sido el resultado de un proceso seguido en legal forma.-
Del mismo modo, aquella definición del término "tortura" permite descartar el agravio fundado en los demás instrumentos de derechos humanos que ha invocado la recurrente, que igualmente proscriben la aplicación de penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes (arts. 5.2 dela Convención Americana
sobre Derechos Humanos, 7 y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).-
Lo hasta aquí considerado también significa que la aplicación de una pena como la que judicialmente ha sido fijada en el sub exámine, tampoco contradice el artículo 37, inciso "a", primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en tanto postula que los Estados parte velarán por que "ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes".-
Tan es así, que a continuación esa misma norma admite -como se dijo- la aplicación de prisión perpetua bajo la condición que exista la posibilidad de excarcelación, lo cual permite afirmar que dentro del sistema de ese instrumento internacional se trata de institutos diversos que, en esos términos (sobre los que infra se volverá), resultan compatibles. Es que sería una inconsecuencia suponer que aquéllo que su segunda parte autoriza (prisión perpetua con posible excarcelación) pueda ser comprendido por la prohibición que establece el párrafo anterior.-
Como corolario de lo expuesto, resulta evidente que la aplicación de la pena de prisión perpetua al joven Daniel Enrique Maldonado no puede ser encuadrada en términos que prohíben aquellos tratados de derechos humanos.-
IV
Sin perjuicio de lo anterior, no dejo de advertir que este cuestionamiento se ha fundado especialmente en la condición de menor que Maldonado registraba al momento de los hechos por los que ha sido condenado, con sustento en los principios de "interés superior del niño" y de uso de la pena privativa de libertad "como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda", que han sido consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 31 y 37, inciso "b".-
Al respecto, es necesario puntualizar que en consonancia con esos elevados criterios y también con los que surgen del artículo 40, incisos 31 y 41, de la citada convención (referidos a otras pautas a tener en cuenta en materia de legislación, alojamiento y tratamientos alternativos), en el ámbito del derecho interno argentino rige la ley 22.278, reguladora del régimen penal de menores y en cuya virtud se ha juzgado y condenado a Maldonado, que establece la punibilidad a partir de los dieciséis años, aunque entre esa edad y los dieciocho años contempla que solo sean punibles quienes incurran en delitos de acción pública cuya pena supere los dos años de prisión, pues cuando no exceda ese umbral o tengan pena de multa o inhabilitación, se ha previsto su disposición judicial provisoria y, eventualmente, tanto el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales, como su disposición definitiva, la cual puede cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluir de pleno derecho cuando alcance la mayoría de edad (conf. arts.11 a 31).-
Asimismo, para la imposición de pena privativa de libertad, es requisito -entre otros- que el menor haya cumplido dieciocho años de edad e inclusive se prevé que el tribunal, luego de evaluar las modalidades del hecho, los antecedentes del imputado, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida, puede decidir que no es necesario aplicar sanción y absolver o, en caso contrario, condenar según la escala penal del respectivo delito, hallándose facultado -como se ha dicho- a reducirla en la forma prevista para la tentativa (art. 41).-
Como surge claramente de lo anterior, el régimen vigente enla República Argentina
atiende los aludidos principios de aplicación de la pena privativa de libertad
como último recurso y del interés superior del niño, pues el Estado ha abdicado
de perseguir penalmente a los menores de dieciséis años y lo hace de modo
limitado entre esa edad y los dieciocho años. A la vez, se ha privilegiado el
tratamiento tutelar en todos los casos y ningún menor puede ser penado antes de
cumplir dieciocho años, lo que va más allá del marco de aquella convención,
bajo cuyo régimen podría penarse incluso antes de esa edad (conf. art. 40, inc.
31, ap. "a", de la Convención sobre Derechos del Niño).-
En coincidencia con ello, estimo oportuno señalar que enla Opinión Consultiva
n1 17/2002, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al referirse a la
participación del niño en los procesos judiciales o administrativos, mencionó
que el grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de
dieciocho años, entre las cuales hay gran variedad en el grado de desarrollo
físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes
se hallan comprendidos en aquel concepto.-
También destacó que "la capacidad de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente de dieciséis años", por lo que debe matizarse razonablemente el alcance de la intervención del niño en los procedimientos (conf. Párrafo n1 101). Tal ha sido, precisamente, el espíritu de la ley 22.278 al establecer aquel umbral de punibilidad y el régimen reseñado.-
Para finalizar este apartado, cabe mencionar que al dictar sentencia el 19 de noviembre de 1999 en el caso "Villagrán Morales y otros (´Niños de la calle´)" -Serie C n1 63-, aquel tribunal sostuvo que "cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad" (párrafo n1 197). Aun cuando esos fines son los que han inspirado nuestra legislación, su resultado constituye siempre una contingencia incierta y el "no esperado fracaso" del tratamiento tutelar del joven Maldonado, proceso que el propio tribunal de mérito había calificado como "prometedor" (ver fs. 26/vta.), no ha dejado otra alternativa que la sanción penal.-
Precisamente en el comentario al artículo 19.1 de las Reglas de Beijing, que prevé que "el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso Y", se afirma que allí se recoge uno de los principios rectores de la resolución 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Caracas - 1980): un menor delincuente no puede ser encarcelado salvo que no exista otra respuesta adecuada (ver "Derechos", publicación conjunta de Unicef. yla
Procuración General de la Nación , tercera edición, Buenos Aires, 1999,
página 42).-
V
Fijada la conclusión anterior, corresponde analizar ahora si el régimen penal de menores vigente, al que confluyen las mencionadas normas de derecho internacional y de derecho interno, permite la aplicación de la prisión perpetua o si, como lo postula la recurrente, su reducción según la escala de la tentativa (art. 41 de la ley 22.278) resulta un imperativo constitucional.-
En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe en su artículo 37, inciso "a", segundo párrafo, que "no se impondrá la pena capital ni la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de dieciocho años". La redacción de la norma es clara en cuanto a que lo único prohibido es la pena de muerte y la prisión perpetua sin esa posibilidad.-
En el ámbito interno, dada la prisión perpetua a la que ha sido condenado Maldonado, esa posibilidad existe -bajo la forma de libertad condicional- luego de cumplir veinte años de condena (conf. art. 13 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma introducida recientemente por la ley 25.892). De tal modo, debe concluirse que la ley penal argentina aplicada al caso se ajusta objetivamente a las condiciones que fija aquella convención.-
A fin de interpretar esa norma del instrumento internacional, es pertinente acudir a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865 (conf. Fallos: 315:612) cuyo artículo 31, inciso 11, prevé -en lo que aquí interesa- que deberán interpretarse "Y conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Por lo tanto, al resultar del propio texto del citado artículo 37 que la aplicación de la prisión perpetua, con ese límite, es admitida respecto de menores, corresponde concluir que la sanción fijada por el a quo en virtud del artículo 41 de la ley 22.278, no se opone a ese régimen.-
En abono de lo anterior, estimo de utilidad hacer referencia a que en el ámbito dela
Convención Americana sobre Derechos Humanos, solo se
encuentra expresamente vedada la aplicación de la pena de muerte a los menores
de dieciocho años de edad (art. 4.5), sin que se prevean restricciones sobre la
prisión perpetua a su respecto.-
Análoga previsión contienen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6.5) y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas parala Administración de la Justicia de Menores
-Reglas de Beijing- (art. 17.2).-
No dejo de advertir que el plazo de veinte años que prevé el artículo 13 del Código Penal puede parecer prolongado y, por lo tanto, opuesto al "interés superior del niño" y al criterio que recomienda la prisión "durante el período más breve que proceda" (arts. 31 y 37, inciso "b", de la convención).-
Pero para determinar el alcance de esos conceptos, también debe señalarse que ese propio instrumento internacional admite la posibilidad de aplicar prisión perpetua. Al tratarse de una pena fija que por definición nunca podrá ser considerada "breve", es razonable interpretar que esa sanción ha sido contemplada para supuestos de extrema gravedad en los cuales no resulta aplicable otra menos severa.-
Esta conclusión coincide, en lo esencial, con lo que surge de lo informado el 28 de octubre de 2002 por el "Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos" del Centro de Investigación dela Universidad de
Barcelona, España, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a
pedido de la
Procuración Penitenciaria de la República Argentina ,
con referencia a un caso similar denunciado en esa instancia por el Ministerio
Público de la Defensa
(ver transcripción íntegra de ese informe a fs. 90/92 del escrito de recurso
extraordinario). Al referirse allí a los acuerdos internacionales, se menciona
que "la ambigüedad es la característica principal de sus contenidos y
alcance" y se hace expresa referencia al artículo 37, inciso "a"
de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto si bien impide la
prisión perpetua, acota esa prohibición a los casos en que no conlleve la
"posibilidad de excarcelación", lo cual permite sustentar una condena
como la de autos. En igual sentido, se alude al texto de las Reglas de Beijing,
cuya imprecisión también admitiría aplicar la sanción que aquí se cuestiona
(ver en especial fs. 91 vta.).-
Por lo demás y en cuanto al alcance de la fórmula "durante el período más breve que proceda", considero útil mencionar que en este último instrumento internacional, también específico en materia de administración la justicia de menores e invocado por la recurrente, se contempla que la respuesta que se dé al delito será proporcionada no solo a sus circunstancias y gravedad, "sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad"; y que la privación de libertad personal solo se impondrá "en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada" (ver art. 17.1, incs. "a" y "c").-
Precisamente en el comentario al inciso "b" del citado artículo 17.1, se reconoce que aun cuando los enfoques punitivos no sean adecuados, es posible que "en los casos de delitos graves cometidos por menores tenga todavía cierta justificación la idea de justo merecido y de sanciones retributivas" (ver "Derechos", publicación ya citada, páginas 40 y 41).-
En este sentido, debe observarse que los hechos por los que ha sido condenado Maldonado en estos autos (homicidio criminis causae y robo con uso de armas), aun sin tomar en cuenta los delitos que se le imputan en el otro proceso que se le sigue (tentativa de homicidio calificado reiterado, robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa y resistencia a la autoridad -ver referencias a fs. 66 y 80 vta.-) a cuyo respecto se volverá infra al tratar otro de los agravios (ver apartado IX), exhiben relevancia a aquellos fines, tanto por su gravedad y violencia como por su repercusión en materia de seguridad
pública.-
Adviértase que la pauta de la gravedad de los hechos también es habitual en el ámbito de los instrumentos de derechos humanos para ceñir interpretaciones que puedan limitar los derechos en ellos reconocidos. Así se observa quela Convención Americana
sobre Derechos Humanos, luego de establecer que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida, admite para los países que no la han abolido, la
posibilidad de imponer pena de muerte aunque solo "por los delitos más
graves" (art. 4.2). Similar previsión contiene el artículo 6.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-
Al respecto, cabe destacar quela Corte Europea de Derechos Humanos -cuyos
precedentes han sido invocados tanto por V.E. (Fallos: 310:1476 -considerando
61-; 319:2557 -considerando 15 del voto de los jueces Fayt, Petracchi y
Bossert-; entre otros), como por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (v. gr. casos "Genie Lacayo", sentencia del 29 de
enero de 1997, Serie C nº 30, párrafo n1 77; "Suárez Rosero", del 12
de noviembre de 1997, Serie C nº 35, párrafo nº 72; "Blake", del 22
de enero de 1999, Serie C nº 48, párrafo nº 55)- ha fijado un criterio similar
al que aquí se propone. Al reconocer validez a la detención "hasta que Su
Majestad quede satisfecha", regulada en el derecho inglés para los casos
de delitos graves cometidos por menores, ese tribunal sostuvo que la
indeterminación de la duración de la detención de una persona joven convicta,
la cual puede ser tan larga como su vida, solo puede justificarse por consideraciones
basadas en la necesidad de protección pública; y agregó que la razón decisiva
para determinar la continuidad de la detención es su peligrosidad para la
sociedad (caso "Hussain v. The United Kingdom", sentencia del 21 de
febrero de 1996, párrafos n1 53 y 54).-
De la inteligencia hasta aquí desarrollada surge que, en definitiva, "la mayor brevedad posible" que se postula en el instrumento internacional de menores no impone per se la inconstitucionalidad de la aplicación a su respecto de la prisión perpetua pues, bajo cierta condición (posibilidad de excarcelación), se trata de una pena que la propia convención autoriza para supuestos de gravedad y sin perjuicio de la vigencia del "interés superior del niño" que proclama su artículo 31.-
Esta última conclusión se fortalece si se tiene en cuenta que al expedirse en la ya citada Opinión Consultiva nº 17/2002 (párrafo n1 59),la Corte Interamericana
de Derechos Humanos remarcó que el "interés superior del niño" ha
sido aludido, entre otros, en el artículo 37 de la convención respectiva, con
lo cual al surgir de los propios términos de esta norma lo afirmado en el
párrafo anterior, es posible sostener que ese interés debe interpretarse según
las circunstancias de cada caso; y la gravedad de los hechos del sub júdice
brinda razonable sustento al criterio adoptado por el a quo.-
Por lo tanto, considero que la facultad judicial que autoriza el artículo 41 de la ley 22.278 no se opone a las pautas que se han reseñado, pues en virtud de ella el tribunal competente dispone de una herramienta legal que le permite, con mayor amplitud que para los adultos, adecuar la reacción estatal -si es que se la juzga necesaria- según los principios que rigen específicamente en materia de menores.-
Frente a tal conclusión, que reconoce sustento en los instrumentos internacionales citados y en la interpretación que de ellos han hecho los órganos de ese mismo carácter, carecen de relevancia las demás opiniones que invoca la defensa (ver fs. 89 vta. y 90) en la medida que no ha demostrado que éstas hayan alcanzado, dentro del ámbito de aplicación de los derechos humanos, el consenso necesario para modificar las condiciones actuales de su vigencia en lo que aquí interesa.-
VII
La recurrente también se ha agraviado por considerar arbitraria la sentencia, pues a su criterio la libertad condicional que regula la ley penal argentina para los condenados a prisión perpetua, no satisface la "posibilidad de excarcelación" que exige el citado artículo 37, inciso "a", de la Convención sobre los Derechos del Niño. Fundó su objeción en que mientras ésta comporta un dispositivo más flexible en manos del juez encargado del caso y ligado "a la ideología del tratamiento integral", aquélla remite al otorgamiento de un beneficio cuya concesión depende del cumplimiento de condiciones impuestas por el Servicio Penitenciario Federal, organismo concebido como una fuerza de seguridad cuya estructura no observa los métodos y recursos que el tratamiento del menor delincuente requiere según los estándares internacionales. Agregó que aun cuando la libertad condicional es otorgada por un juez, está condicionada a los informes del personal penitenciario y su concesión es restrictiva en los casos de prisión perpetua, lo cual, según su criterio, concurre a su descalificación en el marco de la citada convención.-
Sin perjuicio del carácter dogmático de esa afirmación, estimo pertinente señalar que el distingo que se esfuerza en realizar la recurrente entre ambos institutos resulta insustancial a la luz del texto del artículo 37, inciso "a", de aquel instrumento.-
En efecto, en mi opinión no es posible sostener que la utilización del vocablo "excarcelación" remita inexcusablemente el régimen específico que bajo esa denominación regula el Código Procesal Penal dela Nación en sus artículos 316
y siguientes y, a la vez, excluya el que se prevé en los artículos 13 y
concordantes del Código Penal. Así lo considero pues aquel término debe ser
entendido como la posibilidad de recuperar la libertad en forma anticipada al
agotamiento de la condena, cualquiera sea el instituto a través del cual el
derecho interno lo regule.-
Esta conclusión se sustenta en la norma interpretativa del artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en tanto alude "Y al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado Y". Adviértase que al no preverse en nuestro derecho interno que un condenado por sentencia firme pueda ser "excarcelado", de seguirse el criterio gramatical de la defensa, la libertad de un menor condenado -tanto a prisión perpetua como a una pena temporal- importaría una alambicada cuestión de hermenéutica jurídica, incompatible tanto con aquella clara pauta cuanto con la inmediatez que merece una decisión de esa naturaleza.-
Si alguna duda queda sobre esta cuestión y en aplicación del artículo 33, inciso 31, de la aludida Convención de Viena, que establece la presunción que "los términos de un tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido", estimo de utilidad cotejar la palabra con que el concepto ha sido expresado en las versiones en inglés y francés del citado artículo 37, inciso "a". En la primera de ellas, se expresó "without possibility of release", cuyo significado es "sin posibilidad de liberación, excarcelación, libertad" (conf. "Collins Diccionario Español-Inglés - Inglés-Español", Ed. Grijalbo, Barcelona, 1986); mientras que en la segunda la fórmula se redactó "sans possibilité de libération", que debe traducirse como "sin posibilidad de liberación", pues si específicamente se tratara de la "excarcelación", debería haberse acudido al término "élargissement" (conf. "Dictionnaire Général Français-Espagnol - Espagnol-Français", Ed. Larousse, Paris, 1993).-
Más aun, los propios autores cuyo trabajo ha invocado la recurrente a fojas 87 y 88 del escrito de apelación, afirman que "Yel término 'excarcelación' del inc. 'a' del art. 37 permite ser interpretado como libertad condicional" (ver Pinto, Gimol y López Oliva, Mabel "La sanción de reclusión perpetua a adolescentes y la Convención sobre los Derechos del Niño o la imposibilidad de su justificación", en "Nueva Doctrina Penal, 2001/A", Ediciones del Puerto S.R.L., páginas175 a 192, nota al pie 45 en
página 187).-
Tal asimilación también surge claramente del texto de las Reglas de Beijing, cuyo artículo 28.1 alude a que la autoridad pertinente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea posible.-
Con las consideraciones que anteceden, cabe concluir que la posibilidad de aplicar a Maldonado el régimen de libertad condicional de los artículos 13 y siguientes del Código Penal, satisface plenamente la "posibilidad de excarcelación" que exige el artículo 37, inciso "a", de la convención.-
Otro tanto habré de afirmar con respecto a la aplicación de la ley 24.660 pues, no obstante lo alegado por la defensa, la ejecución de la pena está sometida al permanente control judicial, que debe garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y de los tratados internacionales ratificados porla República Argentina
(art. 31), y la eventual aplicación del régimen de semilibertad que establece
su artículo 17.I.b armoniza con las limitaciones al confinamiento en
establecimientos penitenciarios que, "en la medida de lo posible" y
"por el plazo más breve posible" aconsejan los artículos 18.1 y 19.1
de las Reglas de Beijing, ya citadas.-
VIII
En cuanto a los precedentes dela Corte Europea de Derechos Humanos que la
recurrente ha evocado a fojas 92 en apoyo de su apelación (casos "T. vs.
The United Kingdom" y "V. vs. The United Kingdom", ambos del 16
de diciembre de 1999, n1 24.724/94 y n1 24.888/94 respectivamente), estimo de
utilidad señalar que se trató de casos donde lo relevante resultó la
indeterminación de la sentencia de detención de los menores "hasta que Su
Majestad quede satisfecha", pues si bien el Ministro del Interior
-facultado para ello según la ley de Inglaterra y Gales- había fijado
inicialmente en quince años ese período ("tariff"), su decisión fue
anulada por la Cámara
de los Lores y no se había fijado uno nuevo a la fecha de pronunciarse aquel
tribunal internacional.-
Estas circunstancias se juzgaron alcanzadas, en primer lugar, por el artículo 6.1 dela
Convención Europea de Derechos Humanos que garantiza el
derecho a un tribunal imparcial e independiente e incluye el procedimiento de
apelación y de determinación de la sentencia, y resultaron esenciales para
entenderse acreditada la violación a esa norma ante la falta de independencia
que reviste el Ministro del Interior respecto del Poder Ejecutivo (ver párrafos
n1 108, 110 y 113 del primero de esos casos, análogos a los n1 109, 111 y 114
del segundo).-
Asimismo,la Corte
Europea analizó la cuestión con respecto al artículo 5.4 de
la citada convención regional, que asegura la posibilidad de recurrir a un
tribunal para que revise la legalidad de toda detención, y concluyó que en esos
casos esa norma también había sido violada en atención a esa indeterminación,
pues el período ("tariff") que había fijado el Ministro del Interior había
sido anulado por la Cámara
de los Lores sin haberse fijado uno nuevo al tiempo de su pronunciamiento, lo
cual impedía acceder a una revisión judicial periódica a fin de determinar si
la detención de los menores conservaba su legalidad (ver párrafos n1 114 a 121 del caso
"T", análogos a los n1 115
a 122 del caso "V").-
Sin perjuicio de lo anterior, frente a la afirmación que se transcribe a fojas 91 vta. in fine y 92 del escrito de recurso extraordinario, merece señalarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también resolvió no examinar el reclamo bajo el conjunto de los artículos 6.1 y 14 dela Convención Europea
de Derechos Humanos. De ese modo, no se expidió sobre el planteo de
discriminación que habían efectuado los solicitantes (ver párrafos n1 90/91 del
caso "T", y n1 92 del caso "V", y punto dispositivo n1 4 de
ambos fallos).-
Como surge de esta breve reseña, los defectos que aquel calificado tribunal de derechos humanos tuvo en cuenta para considerar afectadas las garantías en cuestión, se encuentran ausentes en el caso de autos, pues aquí la pena ha sido fijada por el Poder Judicial con observancia de las garantías del debido proceso y defensa en juicio, y cuya sentencia de primer grado fue recurrible ante un tribunal superior.-
Cabe destacar que sobre esos aspectos no han existido agravios de la defensa y, además, ellos se ajustan a los criterios que emanan de los puntos 10, 11 y 12 de la ya citada Opinión Consultiva n1 17/2002 dela Corte Interamericana
de Derechos Humanos, referida específicamente a la "condición jurídica y
derechos humanos del niño".-
Por último, aquí el régimen de duración de la pena se encuentra claramente definido, como también el plazo para la eventual procedencia de la libertad anticipada, de modo que no se advierte la pertinencia de esos precedentes de aquel tribunal internacional con respecto al sub exámine.-
IX
Resta considerar el agravio sobre la valoración que en orden al juicio de peligrosidad, efectuó el a quo respecto de otro proceso que se sigue a Maldonado por hechos cometidos en ocasión de una de las salidas periódicas a las que había sido autorizado durante el tratamiento tutelar aplicado en la causa que viene condenado.-
La recurrente cuestiona ese temperamento por entender que afecta el principio de inocencia e importa la creación la categoría de "semi-inocente" o "cuasi-culpable", ajena tanto al artículo 18 dela
Constitución Nacional como a los tratados de derechos
humanos.-
Del propio fallo surge el alcance exacto que, dentro del juicio de peligrosidad de Maldonado, se asignó a ese segundo proceso en trámite. Tal como se lee a fojas 78 vta./79 de estas actuaciones, la referencia fue solo como un dato objetivo que corroboraba "por lo demás" y pese a la presunción de inocencia, el "manifiesto desprecio por la vida propia y la ajena con tal de lograr su objetivo ilícito y, al propio tiempo, resguardar su libertad e impunidad", condiciones que había exhibido la conducta del nombrado en los hechos por los que ha sido juzgado en estos autos y que fueron valorados por el a quo como muestra "elocuente" a aquellos fines.-
Estimo relevante mencionar que esas actuaciones también habían sido consideradas -incluso de modo adverso a su pupilo- por la defensa de Maldonado, para descartar la procedencia de la absolución que autoriza el artículo 41 de la ley 22.278 y admitir una condena reducida ante el "sorpresivo fracaso" del esfuerzo realizado para "lograr su reinserción social" (ver sus escritos de fs. 15/16 y 61/64, y fs. 83 y 92 vta. del recurso extraordinario).-
Asimismo, ese segundo proceso también fue aludido en la sentencia del tribunal de menores, en el recurso del representante del Ministerio Público y la resolución del a quo que hizo lugar a la queja por denegación del recurso de casación deducido por el fiscal general (ver fs. 26/vta., 38 vta. y 58 vta.).-
Lo expuesto permite afirmar que aun cuando la referencia a esa causa no era extraña a la discusión del sub exámine, su mención en el fallo apelado fue sobreabundante e incluso ociosa, pues -como se dijo- ya los hechos de autos se juzgaron como prueba "elocuente" de la peligrosidad de Maldonado y, por lo tanto, careció de efectos concretos al momento de la decisión, máxime al tratarse de una pena fija como la del artículo 80 del código de fondo. En tal sentido advierto, que de las dos especies de pena previstas en esa norma, el tribunal no solo optó por la menos grave, sino que tampoco aplicó la reclusión por tiempo indeterminado que allí se autoriza.-
A tal punto llega esa ambigüedad, que así como el a quo aludió a ese proceso con el alcance descripto, el tribunal oral también lo hizo al tiempo de individualizar la pena de catorce años de prisión que, cabe recordar, fue consentida por la parte recurrente (ver fs. 27/vta. y 101 vta.).-
De lo anterior surge con claridad que el agravio analizado no guarda relación directa con la supuesta cuestión federal que bajo la invocación de la presunción de inocencia se pretende someter a decisión de V.E., lo cual determina su improcedencia con arreglo a la doctrina de Fallos: 310:2245; 311:504 y 312:1679, entre otros.-
X
Por último, en cuanto a la alegada infracción al artículo 41 de la ley 22.278 en que habría incurridola
Cámara al casar la sentencia sin celebrar la audiencia de
visu allí prevista, dejando de lado el análisis sobre si se trata de un recaudo
que debe observarse en el trámite del recurso ante ese tribunal, pues ello
importaría abordar una cuestión de derecho común y procesal extraña al remedio
intentado, observo que se trata de un agravio meramente formal desde que no se
han indicado los perjuicios que tal omisión en esa instancia podría haber
generado a los derechos de Maldonado, como así tampoco su incidencia para una
solución distinta a la adoptada, lo que conduce a su desestimación (conf. Fallos:
306:1111; 311:2337 y 2461, entre otros).-
A ello cabe agregar, que en la presentación ante el a quo en la etapa prevista por los artículos 465 y 466 del Código Procesal Penal, la asistencia técnica tampoco puso énfasis en la necesidad de la entrevista personal que ahora se reclama. Más aun, allí sostuvo quela Cámara de Casación no podía
revisar el monto de la condena pretendido por el Ministerio Público Fiscal
porque "el legislador ha priorizado en el artículo 41 del régimen minoril,
el conocimiento personal del imputado al que arriba el juzgador y dentro de ese
contexto se considera que solo él se encuentra en condiciones de valorar la
personalidad del autor del hecho" (ver fs. 62 vta./63). La entidad de esa
afirmación, permite concluir que esta objeción, recién planteada en el remedio
federal, ha sido producto de una reflexión tardía que -además de lo indicado en
el párrafo anterior- también obsta a su procedencia (Fallos: 311:371; 313:342 y
1391, entre otros).-
XI
Al finalizar esta presentación, estimo necesario recordar que según el delicado mandato fijado por el artículo 120 dela Constitución Nacional ,
no solo toca a este Ministerio Público la defensa de la legalidad,
especialmente relacionada aquí con la interpretación de los instrumentos
internacionales aplicables, sino también velar por los intereses generales de
la sociedad.-
A partir de ese marco de referencia y de acuerdo a los fundamentos expuestos en los apartados precedentes, debo concluir, a modo de síntesis, que:
a) la pena de prisión perpetua a menores no constituye una tortura ni un trato cruel, inhumano o degradante;
b) esa sanción no se opone al texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia;
c) la libertad anticipada que regula el artículo 13 del Código Penal cumple con el requisito de "posibilidad de excarcelación" que exige el artículo 37, inciso "a", de la citada convención;
d) el régimen penal de menores establecido por ley 22.278, también se ajusta a los criterios de ese instrumento internacional;
e) la reducción de la pena que autoriza el artículo 41 de esa ley, continúa siendo una facultad conferida a los jueces de la causa.-
Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar formalmente procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia de fojas 71/79 en cuanto pudo ser materia de apelación federal.-
Buenos Aires, 11 de marzo de 2005.-
Fdo.: EDUARDO EZEQUIEL CASAL
Buenos Aires, 7 de diciembre de 2005.-
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado Ccausa Nº1174C ",
para decidir sobre su procedencia.-
Considerando:
1º) Que el Tribunal Oral de Menores nº 2 de esta ciudad condenó a Daniel Enrique Maldonado a la pena de catorce años de prisión como autor del delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en concurso real con homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad (arts. 166 inc. 2º, 80 inc. 7º del Código Penal y 4º de la ley 22.278). Contra ese fallo, el Fiscal General interpuso recurso de casación, por entender que al atenuar la pena impuesta a Maldonado por medio de la aplicación de la escala penal de la tentativa, el tribunal había hecho una errónea interpretación del art. 4º de la ley 22.278.-
2º) Quela Sala I
de la Cámara Nacional
de Casación Penal decidió casar la sentencia, y condenó al nombrado a la pena
de prisión perpetua. Dicha resolución fue apelada por la defensa oficial
mediante el recurso extraordinario de fs. 80/93, cuyo rechazo motivó la
presente queja.-
3º) Que la recurrente cuestiona la constitucionalidad de la pena de prisión perpetua aplicada a Maldonado, por cuanto, por su gravedad, resulta violatoria dela
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, como
así también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la
Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (art. 75, inc. 22º,Constitución
Nacional). Asimismo, sostiene que la aplicación de la pena indicada supone
hacer a un lado el "interés superior del niño" y el principio de
aplicación subsidiaria de la pena privativa de libertad respecto de menores
(conf. arts. 3º y 37, inc. "b", Convención sobre los Derechos del
Niño). Desde otro punto de vista, según la defensa, no es posible argumentar
"como lo hace el a quo" que la posibilidad de libertad condicional
prevista para la prisión perpetua garantiza su adecuación a la Constitución , en
tanto los lapsos necesarios para llegar a la mera posibilidad de aplicación del
régimen de semilibertad (12 años, conf. art. 17, ley 24.660) y a la efectiva
libertad condicional (20 años, cf. art. 13, Código Penal) son demasiado
prolongados como para satisfacer el mandato convencional.-
4º) Que en la medida en que se encuentra en discusión el alcance de la Convención sobre los Derechos del Niño como pauta interpretativa del régimen legal de aplicación de penas a menores, y la decisión del a quo ha sido contraria a la pretensión de la apelante, existe en el caso cuestión federal bastante para habilitar la vía del art. 14 de la ley 48.-
5º) Que según se expresa en la decisión recurrida, "aun cuando las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez' resulten parámetros directamente conectados con la decisión de considerar necesario aplicarle una sanción' (...), una vez adoptada la resolución de condenar el tribunal debe adaptar la pena de conformidad con los arts. 40 y 41 del Código Penal incluso para establecer si corresponde, en el caso, escoger la escala atenuada prevista para la tentativa". Ello derivaría, en opinión del a quo, del propio régimen penal de la minoridad, que establece como pautas mensurativas de la pena circunstancias que "coinciden parcialmente" con las de los arts. 40 y 41 del Código Penal.-
6º) Que, a partir de esa premisa, reexamina la decisión del tribunal oral, y concluye que "no corresponde la reducción de pena", y que la pena de prisión perpetua "es la que mejor se adecua al caso".-
Para llegar a esa conclusión, descalifica los fundamentos de la sentencia del tribunal oral, en cuanto sustentó la decisión de aplicar la escala penal reducida en una errónea valoración de los elementos de la causa. Así, según el a quo, al apoyar el tribunal oral su decisión de penar en forma atenuada en el hecho de que Maldonado cometiera el delito siendo menor, tomó en cuenta una circunstancia que, en rigor, sería irrelevante, mientras que el otro elemento de juicio, el resultado del tratamiento tutelar, fue valorado en forma parcial. Con respecto a este último punto,la
Cámara critica que se haya considerado el buen comportamiento
del menor mientras estuvo, bajo disposición tutelar, internado en el Instituto
Agote, pero que no se haya seguido del fracaso de dicho tratamiento (revelado
en la comisión de nuevos delitos) la necesidad de una pena más intensa.-
7º) Que, en apariencia, es cierto que la circunstancia de que Maldonado fuera menor ya es un requisito necesario para la aplicación de la escala atenuada, y que, en consecuencia, no aporta nada para decidir la alternativa planteada por el art. 4º de la ley 22.278, aplicable sólo respecto de menores. De acuerdo con esta norma, una vez cumplidos los 18 años, la decisión acerca de si habrá de aplicarse pena respecto del menor previamente declarado responsable, incluye, en este último supuesto, la posibilidad de atenuar la pena que normalmente se aplica a los mayores, de acuerdo con la escala reducida de la tentativa. En este sentido, para que la alternativa exista, el hecho debe haber sido cometido entre los 16 y los 18 años.-
No obstante ello, a pesar de cierta imprecisión en la formulación, en modo alguno resulta descalificable que el tribunal oral haya expresado que computaba, en favor de Maldonado, "su minoridad al momento del hecho". Antes bien, su consideración resulta constitucionalmente obligatoria tanto por aplicación del art. 40, inc. 1º, de la Convención del Niño, como así también por imperio del principio de culpabilidad, en casos como el presente o en cualquier otro. Por lo demás, la "edad" es un factor determinante también de acuerdo con el art. 41 del Código Penal, esto es, la norma que el a quo consideró que el tribunal había aplicado erróneamente. A pesar de ello, en la decisión apelada en ningún momento se hace referencia a la medida de la reprochabilidad de Maldonado ni a sus posibilidades de autodeterminación, las cuales, por cierto, no pueden ser consideradas evidentes ni derivadas automáticamente de la gravedad objetiva del hecho cometido.-
8º) Que, para la imposición de la pena de prisión perpetua, la decisión apelada estima decisivo el fracaso del tratamiento tutelar. Así, afirma que: "no bien el menor ganó la confianza de las autoridades, a tal punto que le concedieron egresos periódicos, defraudó aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos hechos delictivos que han motivado una grave acusación en su contra por la que se sustancia el correspondiente juicio". Siguiendo esta línea de pensamiento, señala que la reducción de la pena "no deriva racionalmente de las circunstancias fácticas comprobadas en el legajo".-
9º) Que tal afirmación importa una simplificación inadecuada, sobre la base de la cual no puede fundamentarse el fallo. En efecto, la liberalización del régimen de internación a través de "egresos periódicos" aparece como un intento efectivo para reintegrar al menor a la sociedad libre, objetivo que en manera alguna podría lograrse intramuros. A nadie puede escapar -en particular a aquellos funcionarios cuya actividad específica es el trato con menores- que existen posibilidades de que durante esas salidas el menor pueda cometer un nuevo delito, con el consecuente fracaso del tratamiento resocializador, mas ello aparece como un riesgo ordinario, habida cuenta de que el objetivo perseguido no es sencillo de lograr. Por otra parte, tampoco puede atribuirse el fracaso en exclusividad al destinatario de la medida.-
Pero aun cuando se aceptara esta posibilidad, no es admisible que en la sentencia apelada se omita toda referencia fáctica a las concretas condiciones de contención social en que se produjo la liberación. Desde ese punto de vista, resultan sumamente reveladoras las constancias del expediente tutelar en cuanto hacen referencia reiteradamente al medio social de Maldonado como de "alto riesgo" (así, por ejemplo, fs. 3 y 71), así como las que se vinculan con su procedencia de un hogar en el que los progenitores no ejercen sus roles en forma efectiva (fs. 17, 249).-
10) Que, por lo demás, en este caso, la "defraudación" de la confianza en que habría incurrido Maldonado derivaría de la comisión de un nuevo hecho delictivo por el cual, al menos al tiempo del dictado de la sentencia recurrida, aún no había recaído condena. Según el a quo, pese a que Maldonado "aún conserva el estado de inocencia, lo cierto es que la presunción de responsabilidad que dimana del progresivo avance de dicha causa es un dato objetivo que no puede ser desdeñado en el juicio de peligrosidad que este tribunal está obligado a emitir de conformidad con el art. 41 del Código Penal".-
11) Que, en principio, no corresponde a la competencia de esta Corte interpretar el alcance específico de la expresión "peligrosidad" contenida en el art. 41 del Código Penal. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem. En efecto, la valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia. Y si esto es así respecto de los mayores, no puede ser de otro modo respecto de los menores bajo el inefable ropaje de la "peligrosidad", pues si algún efecto ha de asignársele a la Convención del Niño es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal. Por otra parte, en caso de recaer condena, la gravedad del nuevo hecho habrá de ser valorada en esa decisión posterior, y serán las reglas del art. 58 del Código Penal las que habrán de asegurar, si correspondiere, una valoración global, que evite la plural valoración agravante del mismo elemento bajo rubros diferentes: en un juicio, como "defraudación de la confianza" y como revelador retroactivo de "peligrosidad", y en el otro, por el ser el objeto propio de la condena.-
12) Que, sentado lo expuesto, la afirmación del a quo, según la cual, "Maldonado, cuando delinque, exhibe un manifiesto desprecio por la vida propia y la ajena con tal de lograr su objetivo ilícito y, al propio tiempo, resguardar su libertad e impunidad" sólo debe referirse al hecho de autos.-
Tal afirmación, relativa a la gravedad del hecho cometido por el imputado, es presentada como el argumento decisivo en favor de descartar la posibilidad de aplicar la escala penal reducida. Se trata, sin embargo, de un ejemplo prototípico de fundamentación aparente, en tanto nada dice del caso sometido a juzgamiento, ya que idéntica afirmación podría ser trasladada a cualquier caso en el que el tipo penal que entrara en consideración fuera un homicidio del art. 80 inc. 7º del Código Penal: lo que caracteriza la gravedad propia del ilícito del homicidio cometido con el fin de procurar la impunidad no es otra cosa que el desprecio a la vida que manifiesta el autor con tal de lograr su objetivo ilícito y, al propio tiempo, resguardar su libertad e impunidad.-
13) Que, por regla general, cuando se trata de homicidios agravados cometidos por mayores, la sola subsunción de la imputación en el tipo penal basta para dejar sentada la gravedad del hecho sin necesidad de mayores argumentaciones, pues la pena prevista es absoluta y por lo tanto, no exige, de hecho, ningún esfuerzo argumental adicional para la determinación de la pena: prisión perpetua.-
14) Que las penas absolutas, tal como la prisión perpetua, se caracterizan, justamente, por no admitir agravantes o atenuantes de ninguna naturaleza. Esto significa, que el legislador declara, de iure, que todo descargo resulta irrelevante: son hechos tan graves que no admiten atenuación alguna. En los casos de plena culpabilidad por el hecho, este recurso legislativo resulta, en principio, admisible.-
Sin embargo, cuando se trata de hechos cometidos por menores, la situación es diferente, pues, en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa.-
En consecuencia, ya no es suficiente con la mera enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente.-
15) Que ello no ha sucedido en el caso de autos.-
La descripción del hecho que realiza el a quo, según la cual "perseguido por un pariente de la víctima de su despojo y aún sin riesgo para su propia vida, le disparó a quemarropa y así le dio muerte", no permite inferir, por sí sola que se trate de un hecho respecto del cual la pena de 14 años impuesta por el tribunal oral resulte desproporcionadamente leve. A ello se agrega que los elementos "a quemarropa" y "aún sin riesgo para su propia vida", que se utilizan para remarcar la gravedad del ilícito, en modo alguno se desprenden de la descripción fáctica realizada por la sentencia de primera instancia y de la cual la alzada no podía apartarse.-
16) Que, por otra parte, en el caso de los menores, la concreta situación emocional al cometer el hecho, sus posibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos, o bien, la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a instancias de sus compañeros, o cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpabilidad adquieren una significación distinta, que no puede dejar de ser examinada al momento de determinar la pena.-
17) Que ello es así tanto si se considera que las reglas que orientan la determinación de la pena son las del art. 41 del Código Penal como si se estima que son las del art. 4º de la ley 22.278. Pues es verdad "y en esto sí acierta el a quo" que ambas regulaciones son parcialmente coincidentes.-
18) Que existe otro aspecto concluyente respecto del cual ambas regulaciones coinciden, pero que al a quo no le pareció relevante: la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena. Así, el art. 41, inc. 2º, in fine, del Código Penal señala claramente que "El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto ... en la medida requerida para cada caso". Por su parte, el art. 4º de la ley 22.278, es, para este caso, aún más categórico, en tanto establece que la necesidad misma de aplicación de una sanción al menor declarado responsable presupone la valoración de "la impresión directa recogida por el juez".-
19) Que se trata de una regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada.-
20) Que si esto es así respecto de los mayores, tanto más importante es respecto de los menores, para quienes se encuentra en juego incluso la posibilidad de que el tribunal, finalmente, resuelva prescindir de pena por estimarla innecesaria. Idéntica importancia ha de asignársele a dicha audiencia en un caso como el presente, en que la alzada decidió apartarse de la impresión "regular" a que había hecho referencia el tribunal oral que efectivamente tomó contacto con el menor y su evolución, y que lo había decidido a adoptar una pena atenuada. En este sentido, cabe recordar que también el art. 12 de la Convención del Niño señala expresamente que "se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional" (sin destacar en el original).-
21) Que a pesar de las coincidencias parciales señaladas, existe en la normativa de la ley 22.278 un aspecto que no aparece en el Código Penal: la facultad y el deber del juez de ponderar la "necesidad de la pena".-
22) Que la "necesidad de la pena" a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a "la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40, inc. 1º).-
23) Que el mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los penados (art. 10, inc. 3º, PIDCP) exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial.-
Dicho mandato, en el caso de los menores, es mucho más constrictivo y se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privación de libertad impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de resocialización, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento.-
24) Que ésta debe ser una de las primeras oportunidades en que este tribunal tiene oportunidad de expedirse sobre cuestiones trascendentes referentes a la justicia penal de menores.-
La ley 22.278, que es la pieza jurídica fundamental nacional en la materia, prevé un sistema que se caracteriza por un gran poder para el juez de menores, quien luego de haber comprobado la responsabilidad penal del menor respecto en el hecho investigado, está facultado para absolverlo, para aplicarle una pena disminuida, en la escala de la tentativa (art. 4), e incluso cuando el menor no haya tenido ninguna vinculación con el hecho investigado puede disponer definitivamente de él, para el supuesto de que considere que se encuentra en un estado de abandono, peligro material o moral (art.2 in fine ley 22.278).-
25) Que, una característica distintiva y criticable que ha tenido este sistema judicial de menores es que históricamente no ha establecido una línea divisoria clara entre el niño imputado de un delito de aquel otro niño desamparado o incluso del que fue víctima, en efecto, para esos casos el juez tiene respuestas similares, entre ellas disponer de ellos, que en muchos casos ha implicado internación. Esto surge claramente no sólo del art. 2 de la ley mencionada sino también de la hermeneútica de la ley de Patronato de Menores nº 10.903, conocida como "Ley Agote" (art. 21).-
26) Que otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos.-
En la lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva u otras formas de privación de la libertad aparecen como innecesarias.-
27) Que, siguiendo este esquema, la justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio.-
28) Que este paradigma de la justicia de menores, conocido en doctrina como "situación irregular", fue receptado por toda la comunidad latinoamericana, y sus flancos débiles también han regido en otras latitudes. Así, por ejemplo, Anthony Platt en su obra clásica, "Los Salvadores del Niño", ha denunciado el sistema penal juvenil estadounidense, que bajo el ropaje de regirse por principios "Protectores", en la práctica implicó homogeneizar al niño infractor de la ley penal con aquel otro en situación de abandono, y el despojo de las garantías constitucionales, las que quedaban reservadas así sólo para la justicia de adultos (Platt, Anthony M. en "Los 'salvadores del niño' o la invención de la delincuencia", Trad. Blanco Félix, México, Siglo XXI, 1982).-
29) Quela Corte
Suprema de los EE.UU en el leading case denominado
"Gault" (387 U.S 1, 1967) se pronunció en contra de la
"cosificación" del menor infractor. Allí el tribunal señaló que la
persona que no ha cumplido los 18 años tiene derecho a todas las garantías,
entre ellas, contra los arrestos y requisas ilegales, a ser informado de todos
los cargos imputados, a recibir consejo de un defensor, a controlar la prueba,
a confrontar con los testigos de cargo, a no ser obligado a declarar contra sí
mismo, a un juez imparcial, etc. Agregó que el joven necesita asistencia legal
para poder comprender más inteligentemente los hechos. El tribunal también
criticó la terminología eufemística respecto de la encarcelación de los jóvenes
tratándola como escuela o casa de recepción, cuando se trata de una institución
de confinamiento. Asimismo, expresó que la condición de ser un joven no
justificaba un tribunal "canguro", Kangaroo court, en el sentido de
un tribunal que, a la manera del canguro, protege al menor llevándoselo
consigo.-
El mismo tribunal, en otro importante precedente, señaló que el menor además de ser titular del los derechos constitucionales que integran el debido proceso, por su misma condición de niño también era titular de derechos e inmunidades especiales respecto de los adultos, aunque reconoció que en la practica recibía lo peor de dos mundos (worst of both world) ni las garantías acordadas a los adultos ni los cuidados prometidos por su condición de menor ("Kent v. United States", 383 U.S. 541, 1966).-
30) Que el paradigma de la "situación irregular" recibió embates importantes en el derecho internacional, especialmente en las convenciones promovidas a instancia de las Naciones Unidas (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Parala
Administración de Justicia Juvenil, 1985.-
Anteriormente las Naciones Unidas habían adoptado la Declaración de los Derechos del Niño, en 1959).-
Del mismo modo, en el año 2002, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, al analizar el sistema juvenil argentino expresó su profunda preocupación por el hecho de quela
Ley N 1 10.903, de 1919, y la Ley N º 22.278, que se basan en la doctrina de la
"situación irregular", no distingan, en lo que se refiere a los
procedimientos judiciales y el trato, entre los niños que necesitan atención y
protección y los niños que tienen conflictos con la justicia (Observaciones
Finales: Argentina, CRC.C.15.Add.187, del 9 de octubre del 2002).-
31) Que cabe destacar que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la reemplazaron por la ley 26.061, de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art. 27). En efecto, yala Observación General
Nº 13 de las Naciones Unidas había señalado que "Los menores deben
disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a
los adultos en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos".-
32) Que, partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos.-
En efecto, lo contrario implicaría arribar a un segundo paradigma equivocado -como aquel elaborado por la doctrina de la "situación irregular"- de la justicia de menores, pues reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo.-
En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54).-
33) Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica.-
Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37 y 40 dela Convención.-
El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención,
ha recomendado a los Estados Parte asegurar "la total implementación en la
justicia penal juvenil a los estándares de la Convención Internacional
del Niño en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como a las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil
(Reglas de Beijing) y a la Guía
de las Naciones Unidas para la
Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Reglas de RIAD)(Dominica CRC/C/15/Add.238. 2004).-
34º) Que, consecuentemente, en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado porla Constitución Nacional ,
la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, normas que resulten de ineludible
consideración al momento de la imposición de penas por hechos cometidos por
menores.-
35º) Que de la conjunción de la ley 22.278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad.-
De allí que, al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto.-
36º) Que, asimismo, no se puede perder de vista para la solución del sub lite la significación del principio de culpabilidad, el cual, por cierto, ya formaba parte del texto constitucional con anterioridad a 1994.-
Dicho principio recoge una concepción antropológica que no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su consideración en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación y dotado de conciencia moral. Por amplias que sean las diferencias, no puede negarse que la línea ética que arranca con Aristóteles y que sigue con Santo Tomás, Kant, Hegel, etc., participa en común de esta esencia del concepto básico de persona humana, desarrollando sus diferencias siempre sobre esa misma base, que es la que sustenta las normas de nuestra Constitución de 1853-1860.-
De acuerdo con esta concepción, la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia. De este modo, nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor.-
Tal es la sana doctrina que se deriva de nuestra Constitución y de los principios plasmados en ella por los constituyentes desde 1853. Lo contrario sería consagrar una discriminación entre los seres humanos, jerarquizarlos, considerar a unos inferiores a otros, y penar esa pretendida inferioridad de la persona, aunque con semejante consideración, en el fondo, cancelaría directamente el concepto mismo de persona. De este modo, el derecho penal de autor o de personalidad (también llamado de carácter), de claro signo autoritario, es abiertamente rechazado por nuestra Constitución, que siempre ha considerado al ser humano como un ente dotado de conciencia moral y, por ende, capaz de escoger entre el bien y el mal.-
37) Que no escapa al criterio de esta Corte que existen casos como el presente, afortunadamente excepcionales, en los que niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas.-
Toda la psicología evolutiva confirma esta observación elemental (así, por ejemplo, Peter Blos, "Psicoanálisis de la adolescencia", México, 1976; del mismo, "La transición adolescente", Buenos Aires, 1981; Ana Freud, "La adolescencia" (capítulo X, en "Psicoanálisis y desarrollo del adolescente", Barcelona, 1985); Aberasturi-Knobel, "La adolescencia normal", Buenos Aires, 1980; E. Erikson, "Identidad, juventud y crisis", Buenos Aires, 1990; del mismo, "El ciclo vital completado", Buenos Aires, 1985; Fernández Mouján, "Adolescencia, de la metapsicología a la clínica", Buenos Aires, 1992; Varela-Álvarez-Sarmiento, "Adolescencia marginal" (en Psicología forense, Buenos Aires, 2000); F.Doltó, "La causa de los adolescentes", Buenos Aires, 1990; Zusman de Arbiser, "Familia y psicoanálisis con niños y adolescentes", Buenos Aires, 1986; L. Kaplan, "Adolescencia: el adiós a la infancia", Buenos Aires, 1994). Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera emocional.-
Aunque es meridianamente claro que en nuestro sistema constitucional es inadmisible la autoritaria culpabilidad de autor o sus variables, incluso admitiéndola sólo ad argumentandum, tampoco el reproche podría tener la misma entidad. Retrotrayéndonos a los mismos momentos en que imperaron en algunas extrañas latitudes estas concepciones autoritarias, y manejando sus conceptos, era dable observar que en los niños y adolescentes son bastante frecuentes comportamientos que en los adultos la psiquiatría de la época calificaría como psicopáticos, por lo cual no podría hablarse de idéntico reproche de personalidad, cuando a ojos vistas se trata de una personalidad con su esfera afectiva no completamente desarrollada, y tales actos no son patológicos en tal etapa. Se dan en los niños comportamientos en acting-out, o sea, de paso del estímulo al acto, que la psiquiatría que admite el concepto de psicopatía los considera en el adulto como síntomas de esta patología, siendo claro que en el niño son producto de la falta de desarrollo o evolución de su esfera afectiva
propias de su etapa vital.-
38) Que la única vía para determinar la pena correspondiente a un hecho cometido por un niño siguiendo idénticos criterios que los que se utilizan respecto de un adulto sería prescindiendo del principio de culpabilidad, y apelando a la vieja peligrosidad. La concepción del ser humano que subyace en nuestra Constitución, tal como se ha señalado, repudia este concepto, de cuño claramente positivista, francamente enfrentado a la concepción de toda la ética tradicional, enraizado en las peores teorías racistas del siglo XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero, asentado sobre el determinismo mecanicista de la época y, por ende, totalmente incompatible con el concepto de persona, base de nuestra Constitución de 1853-1860, en perfecta armonía con el art. 1º de la declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.-
La peligrosidad como fundamento de la pena sólo es admisible cuando se concibe al ser humano como una cosa más entre todas las cosas, movido mecánicamente al igual que el resto de los entes y, por ende, susceptible de ser calificado según reales o supuestas fallas mecánicas que colocan al Estado en la disyuntiva de corregirlas y, en caso de imposibilidad, de eliminar al sujeto. En este sentido, el mensaje que llega del siglo XIX suena brutal a los oídos de quienes lo leemos después de las tristes experiencias del siglo XX y nos percatamos de que, en definitiva, se trata de las ideas que prepararon el camino al genocidio, y que uno de sus expositores -por cierto, quizá el más prudente- sintetizaba de la siguiente manera: "La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar y ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida" (Franz von Liszt, La idea de fin en el derecho penal, trad. de Enrique Aimone Gibson, revisión de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1984, p. 120).-
Recientemente,la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la
invocación de la peligrosidad para imponer mayor pena "constituye
claramente una expresión del ejercicio del jus puniendi estatal sobre la base
de características personales del agente y no del hecho cometido, es decir,
sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una
sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al
autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los
bienes jurídicos de mayor jerarquía". Agrega que "la valoración de la
peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las
probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es
decir, agrega a la imputación por los hechos realizados la previsión de hechos
futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función
penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo -con pena de
muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra
ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado,
absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos"
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala,
sentencia del 20 de junio de 2005, cons. 94 y 95).-
39) Que incluso suponiendo que pueda pasarse por alto todo lo dicho respecto de la peligrosidad, y si, por hipótesis, se la admitiera dentro de nuestro sistema constitucional, en el mejor de los casos, el pronóstico de conducta no podría hacerse intuitivamente por el tribunal, sino en base a un serio estudio o peritaje psiquiátrico o psicológico. Aún así, no se trata más que de una posibilidad que puede verificarse conforme a la ley de los grandes números, pero que en caso particular jamás puede asegurar que el agente se comportará de una u otra manera, pues siempre existe la probabilidad contraria: podemos saber, científicamente, que en un porcentaje de casos la conducta futura llevará a la comisión de ilícitos, pero siempre hay un porcentaje en que esto no sucede, y nunca sabemos en cuál de las alternativas debe ser ubicado el caso particular. Por ende, aumentar la pena por la peligrosidad siempre implica condenar a alguien por un hecho futuro, que no ha iniciado y ni siquiera pensado, y que nadie puede saber con certeza si lo pensará y ejecutará alguna vez en su vida.-
40) Que en el marco de un derecho penal compatible conla Constitución y su
concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la
culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un
niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional
o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital
evolutiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de
autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley
Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la
reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a
igualdad de circunstancias, respecto de un adulto.-
41) Que, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, se advierte que en la sentencia en recurso no se han respetado las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales aplicables al caso. En efecto, la decisión de la cámara no exhibe argumento alguno que permita entender por qué una pena de 14 años de prisión por un hecho cometido a los 16 años resultaba insuficiente. Y, ciertamente, sus fundamentos mucho menos alcanzan para explicar cómo es posible promover la reintegración social del condenado por medio de una pena que se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para siempre de la sociedad.-
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.-
Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte nueva sentencia con arreglo al presente. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase.-
Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).-
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1º) Que contra la decisión dela
Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, que al casar
la sentencia del Tribunal Oral de Menores Nº 2, modificó la pena de catorce
años de prisión impuesta y condenó a Daniel Enrique Maldonado a la pena de
prisión perpetua en calidad de coautor del robo agravado por el uso de armas,
en concurso real con el de homicidio calificado por la finalidad de obtener su
impunidad (arts. 45, 55, 166, inc. 2º y 80, inc. 7º, del Código Penal), la
defensa oficial del nombrado interpuso el recurso extraordinario de fs. 216/229
que, denegado, dio origen a la presente queja.-
2º) Que, para así decidir, el a quo sostuvo que una vez adoptada la resolución de imponer una pena -de conformidad con el art. 4, segundo párrafo, de la ley 22.278 y sin que medie controversia de partes en cuanto a esa necesidad el tribunal de mérito debió adaptar la condena a los índices de mensuración punitiva previstos en los arts. 40 y 41 del Código Penal. En este sentido, señaló que la decisión del tribunal oral no se había ajustado a las circunstancias fácticas comprobadas en el legajo; que no pudo derivar racionalmente de ellas la reducción de pena que prevé la ley juvenil; y que incurrió en contradicción, toda vez que tomó en cuenta la buena conducta intramuros del joven, cuando el tratamiento tuitivo prodigado había fracasado en lo que hace al progreso en la resocialización, pues "no bien el menor ganó la confianza de las autoridades (Y) defraudó aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos hechos delictivos".-
Agregó que si bien el joven Maldonado aún conservaba el estado de inocencia "la presunción de responsabilidad que dimana(ba) del progresivo avance de dicha causa e(ra) un dato objetivo que no p(odía) ser desdeñado en el juicio de peligrosidad". Así entendió que la sanción privativa de la libertad fija que prevé el art. 80, inc. 7º, del Código Penal -pena de prisión perpetua- era la que mejor se adecuaba al caso. Finalmente, remitió a precedentes de esa Cámara con el objeto de descartar los reparos de índole constitucional que aparejaría la imposición de perpetuidad en estos supuestos.-
3º) Que el recurrente atacó esa decisión sobre la base de considerar que, por su gravedad, la pena de prisión perpetua impuesta a una persona por delitos cometidos antes de los 18 años de edad, estaría en contradicción con diversas disposiciones de jerarquía constitucional que tienen como común denominador el conjurar la aplicación de penas crueles, inhumanas o degradantes y, especialmente, conla Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño, en cuanto expresa que los estados parte velarán para que no se imponga
pena capital o prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación.-
A su vez, se agravió por la arbitrariedad que importó remitir a los argumentos dela Sala II
de esa misma cámara. Señaló, al respecto, que asimilar la excarcelación
prevista por la mentada Convención (art. 37, inc. a) con la libertad
condicional de nuestro régimen, carecía de sustento toda vez que ambos
institutos difieren en la oportunidad y en el momento para solicitarlos, así
como también en los requisitos para su obtención.-
Desde otro punto de vista, sostuvo que el ponderar el trámite de un proceso paralelo no finalizado -como evidencia del juicio de peligrosidad- redundó en una justificación meramente aparente de la pena a perpetuidad, así como en el desmedro del estado de inocencia.- Finalmente se agravió de que el a quo hubiera obviado el conocimiento personal del imputado como requisito previo al dictado de una pena, conforme lo prevé expresamente el art. 4 de la ley 22.278.-
4º) Que los agravios expresados suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía intentada, en tanto el recurrente ha puesto en tela de juicio el alcance que cabe otorgar -especialmente- a los principios contenidos enla Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño y a las diversas disposiciones constitucionales que
se encuentran en relación directa e inmediata con la materia a decidir. En
consecuencia, su tratamiento resulta pertinente por la vía establecida en el
art. 14, inc. 3, de la ley 48, toda vez que la decisión es contraria al derecho
federal invocado por la parte, se trata de una sentencia que reviste carácter de
definitiva y proviene del superior tribunal de la causa.-
Asimismo, los agravios relativos a la arbitrariedad de sentencia, resultan inescindiblemente ligados con los vinculados a la inteligencia de las normas federales, por lo que corresponde tratar en forma conjunta ambos aspectos (Fallos: 321:2223; 322:3154; 323:1625; 324:309; entre otros).-
5º) Que, en primer lugar, cabe descartar el reparo fundado en la invalidez de la motivación basada en la sola remisión a otros precedentes de la misma Cámara. En principio, y de conformidad con conocida jurisprudencia de esta Corte, es bastante fundamento de las decisiones judiciales la remisión a lo resuelto en pronunciamientos anteriores (confr. Fallos: 311:2293 y sus citas). En efecto, todo pronunciamiento -en tanto unidad lógico - jurídica- debe autosustentarse y estar suficientemente fundamentado. Esto, como es evidente, tiene por objetivo esencial evitar que la decisión importe el producto del arbitrio ilimitado de los jueces y configure una afirmación meramente dogmática como "proposición que no está abierta a la corroboración intersubjetiva, [y que por el contrario,] se funda exclusivamente en la convicción subjetiva, o fe, del que la sustenta, al margen de consideraciones racionales" (confr. Fallos: 327:954, voto del juez Fayt, con cita de Carlos S. Nino, "Introducción al análisis del derecho", ed. Astrea, 1988, pág. 322). Sin embargo, este supuesto no se configura necesariamente cuando el juzgador realiza una remisión, pues allí -como en toda decisión- se manifiesta una premisa axiológica implícita que valora esa fundamentación por sobre otras y descarta que ésta sea insustancial, arbitraria o maliciosa (confr. Fallos: 327:954, voto del juez Fayt).-
Por lo demás, el recurrente no ha demostrado en forma concreta el gravamen que tal remisión le ocasiona.-
6º) Que sentado lo anterior, corresponde entonces efectuar algunas consideraciones previas relacionadas con las normas aplicables al caso. A tal fin, cabe recordar que el art. 4 de la ley 22.278 establece que: "(l)a imposición de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2 estará supeditada a los siguientes requisitos:
1º -Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere conforme a las normas procesales.-
2º -Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad.-
3º -Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.-
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.-
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inc. 2º".-
A su vez,la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño prevé en
su art. 37 que "(l)os Estados Partes velarán porque:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.-
No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad" (énfasis
agregado).-
7º) Que la disposición que exige el conocimiento personal del imputado -contenida en el art. 4, ley 22.278- requería ser examinada porla Cámara de Casación como
garantía mínima del debido proceso legal que rige en la materia.-
En tal sentido, corresponde atender a este agravio al amparo de los principios -que ut infra se desarrollarán- conforme los cuales, quien ha cometido un delito siendo menor de 18 años debe contar con la posibilidad de participar en la trascendental decisión que importa adoptar alguna de las hipótesis que regula la norma de mención.-
8º) Que, por otra parte, la existencia del instituto de la "libertad condicional" en el régimen nacional permite -en principio- la equiparación a la "posibilidad de excarcelación" en caso de prisión perpetua, establecida en el art.37 a
de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, para
dicha equivalencia, con posibilidad de liberación anticipada.-
Por lo demás, la "posibilidad de excarcelación" prevista en la norma internacional autoriza a sostener que no se advierte una clara conculcación a un principio de derecho público local (art. 27 dela Constitución Nacional ).-
Sin embargo, las restantes cuestiones planteadas conducen al examen de la sanción impuesta desde la estricta vigencia de otras normas federales que se encuentran en juego.-
9º) Que, de tal modo, el ámbito de decisión no consiste en determinar si es posible aplicar a la luz de la Convención -descartada, a su vez, su contradicción con los principios de derecho público local- la condena de prisión perpetua a quienes hayan cometido un delito siendo menores de 18 años. Antes bien, se trata de examinar si al fijarse la pena aplicada en la especie respecto del joven Maldonado fueron respetados los demás principios constitucionales que aluden a la situación del niño y los directamente vinculados con la imposición de una pena adecuada a la culpabilidad.-
Más precisamente, si resultaba razonable y correspondía, aplicar por el delito cometido la pena más grave que nuestro sistema punitivo prevé.-
10) Que las penas perpetuas, por principio, "son las que no tienen fin sino con la muerte del condenado; se aplican durante toda la vida de éste, el que resulta, así, totalmente segregado del medio social en que actuaba" (confr. Rodolfo Moreno h, "El Código Penal y sus antecedentes", tomo II, H. A. Tommasi, Buenos Aires, 1922, pág. 13). De ahí quela Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño establezca expresamente su prohibición, salvo para
los casos en que -como ya se adelantó- se prevea excarcelación.-
De esta manera -y a fin de establecer un consenso en tan delicada materia- se estableció la hipótesis de máxima que podría llegar a ser acogida por los estados parte, a modo de velar -dentro de su margen soberano de apreciación- por el cumplimiento de la disposición en cuestión. Y, tan así es, que hasta la propia Corte Suprema de los Estados Unidos advirtió, en un reciente fallo, que si bien dicho Estado no había ratificado la citada Convención, sus directrices debían ser tomadas en cuenta a fin de no imponer la pena capital que aquélla prohíbe para quienes hubieran cometido un delito siendo menores de 18 años de edad (confr. No. 03-633, "Roper, Superintendent, Potosí Correctional Center v. Simmons", del 1º de marzo de 2005).-
11) Que la expresión "excarcelación" no puede entenderse en términos procesales y -por las características de la pena impuesta a jóvenes infractores- corresponde -como ut infra se explicará- interpretar por tal la liberación anticipada o, directamente, que la pena pueda tenerse por agotada.-
En este sentido, cabe recordar que en nuestro régimen legal existe la posibilidad de extinción de la pena de prisión perpetua una vez obtenida la libertad condicional y transcurridos cinco años sin que ésta haya sido revocada (confr. arts. 13 y 16 del Código Penal). La única pena forzosamente perpetua conforme la normativa vigente al momento de los hechos, era la impuesta a los reincidentes, a quienes no podía aplicárseles la libertad condicional.-
En virtud de lo anterior y toda vez que las condenas impuestas por delitos cometidos antes de que el imputado alcance los 18 años de edad no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de considerarlo reincidente (art. 5 de la ley 22.278), la libertad condicional se obtendría -de satisfacerse los restantes requisitos de procedibilidad que establece la ley- a los veinte años de condena (confr. art.- 13 del Código Penal, según texto anterior a la reforma de la ley 25.892), mientras que la posibilidad de acceder al período de prueba previo a la incorporación al régimen de semilibertad, a los doce años (confr. arts. 17 de la ley 24.660 y 27 del decreto 396/99); sin que corresponda considerar aquí la validez de este requisito.-
12) Que, sin perjuicio de lo expuesto, no pueden desconocerse los límites que acotan el ámbito de legitimidad de las penas a imponer en un Estado de Derecho, los cuales deben ser interpretados armónicamente con otros principios que condicionan la aplicación de pena en el régimen penal juvenil.-
Si bien es cierto que el art.37
a ) de la Convención citada es la única norma que
expresamente prevé efectos para quienes ya son mayores de 18 años de edad,
mientras los restantes apartados de ese artículo -que, en gran medida, se hacen
eco de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la
justicia de menores (Reglas de Beijing) y de las Reglas de las Naciones Unidas
para la protección de los menores privados de su libertad- se dirigen a la
situación de los niños, entendiendo por tales a toda persona menor de dieciocho
años de edad (confr. art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional ;
art. 1 de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, ley
23.849 y, en el mismo sentido, ley 26.061), no lo es menos la circunstancia de
que -conforme surge de las ya mencionadas Reglas de Beijing- se debe procurar
extender el ámbito de aplicación de los principios contenidos en esas Reglas
Mínimas a los adultos y jóvenes que hayan cometido un delito (confr. regla
3.3).-
13) Que desde esta perspectiva, cabe recordar -sin recurrir al arracimado de disposiciones internacionales invocadas ni a los casos contenciosos dela Corte Interamericana
cuya relación de correspondencia con el tema a decidir no necesariamente
obligan a citarlos- que dentro de los objetivos que guían la justicia que rige
en materia de jóvenes infractores se encuentra el principio de
proporcionalidad, amén de la necesidad de considerar que la privación de la
libertad sólo podrá ser impuesta como medida alternativa de último recurso y
durante el período más breve que proceda.-
Aquel principio, entendido como una herramienta para restringir las sanciones punitivas y conforme el cual el merecimiento de pena corresponderá, fundamentalmente, a la gravedad del delito -confr. comentarios que acompañan al texto de la regla 5 y que según se señala en la introducción a la resolución 40/33 dela Asamblea
General fueron concebidos con el propósito de que se
considerasen parte esencial del documento-, no es otro que el riguroso límite
que nuestro derecho público interno prevé, en relación con el de la
culpabilidad por el hecho, frente a pretendidas necesidades de prevención.-
14) Que así planteado, y toda vez que el delito cometido debería ser el factor decisivo -necesario aunque no suficiente en la determinación del castigo- a efectos de mantener cierta proporcionalidad cardinal, cabe examinar la sentencia impugnada, en cuanto decidió que no podía adoptarse la escala reducida de la tentativa -conf. art. 4 de la ley 22.278- y que correspondía aplicar la pena de prisión perpetua.-
En otros términos, debe determinarse si la máxima pena impuesta al joven Maldonado se corresponde con los principios constitucionales relativos a la fijación de la pena y a la atención que cabe asignar a la especial situación en la que se encuentran los jóvenes en conflicto con la ley penal, teniendo especialmente en cuenta que en este campo existe la alternativa de reducir las penas en general mediante la adopción de la escala reducida de la tentativa.-
De ahí que el denominado principio de benignidad en conexión con la culpabilidad disminuida de aquella persona que ha cometido un delito siendo menor de 18 años de edad, operaría -en todo caso- en cuanto a sostener que, por regla, corresponde aplicar la escala reducida de mención. La benignidad así entendida "se refiere al fin loable de reducir el sufrimiento penal. Apunta a una reducción de penas -algo que las sanciones proporcionales pueden conseguir bajando los puntos de anclaje de las escalas de penas-" (confr. Andrew von Hirsch, "Censurar y castigar", ed. Trotta, Madrid, 1998, p. 169). Es ésta la opción político-criminal escogida por el legislador nacional, que se corresponde, por lo demás, con la formulación de directrices que en el ámbito de esta justicia especializada otorgan un margen de discrecionalidad a los "tribunales de menores" -mayor que el que tienen conforme la escala penal que rige en la justicia de adultos- a modo de velar por que se cumplan "las diversas necesidades especiales" y "la diversidad de medidas disponibles" en materia de derecho penal juvenil (confr. regla 6.1 de las Reglas de Beijing, in fine).-
15) Que esta postura refleja el sentido que cabe asignar al art. 4 de la ley22.278, a
la luz de los mencionados principios y de lo establecido en el art. 75, inc.
23, de la
Constitución Nacional , en cuanto prevé -en lo que aquí
interesa- la necesidad de promover acciones positivas para el goce y ejercicio
de los derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional, en especial,
en todo cuanto concierna a los niños y con la finalidad de garantizar, entre
otras cuestiones, la igualdad real de trato.-
En tales condiciones, si bien "(e)n el imaginario, 'la adolescencia' es considerada como culpable a priori, ya pervertida y más bien irrecuperable, y se opone en eso a ´la infancia´, todavía pura, frágil y fragilizada, la cual todavía puede ser salvada" (confr. F. Tetard, Delincuance juvenile: strategie, concept ou discipline?, en "Délinquances des jeunes", vol. 2; citado por Juan Bustos Ramírez, "Perspectivas de un derecho penal del niño", en NDP 1997-A, pág. 63, nota 1), debe observarse que conforme nuestra Ley Fundamental y normas reglamentarias se es niño hasta los 18 años de edad. Es por ello que de consuno con las denominadas directrices de Riad, cabe reconocer que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajusta a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de madurez (confr. capítulo I, numeral 5.e, de las directrices para la prevención de la delincuencia juvenil).-
En este sentido, cabe poner de resalto que todo contrato social debe definir entre sus cláusulas los dominios en los que la sociedad pretende promover la igualdad, lo que legitima al mismo tiempo las desigualdades que consiente y, desde luego, si bien la igualdad no es un estado sino un proyecto, deviene necesario reconocer que su efecto es compensar las desigualdades iniciales, resultantes de la diversidad de los seres humanos (confr. Jean-Paul Fitoussi y Pierre Rosanvallon, "La nueva era de las desigualdades", Ed. Manantial, Buenos Aires, 1997, p. 106 s.).-
Los seres humanos difieren unos de otros en razón de circunstancias externas, pero también en sus características personales; y no hay principio de igualdad que, por así decirlo, se avenga a que los miembros de una sociedad queden encerrados en sus condiciones iniciales, o que su suerte sea completamente determinada por las circunstancias (confr. Fitoussi y Rosanvallon, op. cit., pág. 107 s.).-
16) Que, entonces, en principio no se encuentra en juego la medida del castigo sino, en primer término, el imperioso examen de la necesidad de la propia aplicación de una sanción penal que, en su caso, deberá ser por regla reducida.-
Así se ha entendido también por nuestra tradición legislativa, pues a la par de que el art. 4º del Proyecto de Tejedor establecía que "(s)i en el momento de la consumación del crimen, los culpables son mayores de catorce años, pero menores de dieciocho, y son, además, reconocidos capaces de imputabilidad, la pena se disminuirá de la manera siguiente: la pena de muerte, por la de penitenciaría de diez a quince años; el presidio o penitenciaria de tiempo indeterminado, por seis a diez años de penitenciaría, y el presidio o penitenciaría de tiempo determinado, con prisión de uno a tres años", en su comentario oficial se destacaba que la juventud debía ser considerada en todos los casos como causa de atenuación legal y remitía a su vez al Código de Baviera para establecer como regla "la presunción de inocencia hasta los dieciocho, y en caso de haber obrado el acusado con discernimiento, atenuación de la pena en general hasta la misma época, y la de muerte hasta los veintiuno" (confr. Rodolfo Moreno, op. cit., pág. 320).-
Desde entonces y aun cuando resulte susceptible de crítica la comprobación de la "exigencia de discernimiento" que siguieron algunos proyectos -a lo que obedece que fuera modificada por la clasificación legal hoy conocida- la regla de atenuación de la pena ordinaria fue adoptada en todos los sistemas subsiguientes (confr. Rodolfo Moreno, op. cit., pág. 321 y sgtes.). Así desde el código de 1921, se estableció la reducción prevista para la tentativa ya mencionada.-
De este modo el precepto en cuestión no sólo permitía al a quo asumir este temperamento, sino que además obligaba a fundar debidamente la propia imposición de pena.-
17) Que conforme se desprende de la regulación especial corresponde considerar, como una primera cuestión, si cabe -en relación con los hechos por los cuales el joven infractor había sido previamente declarado responsable- el beneficio de la absolución previsto en el art. 4 de la ley 22.278 o la necesidad de pena. Como una segunda cuestión, y en su caso, si se aplica el marco legal que por regla corresponde a la tentativa, o bien el del delito consumado, para luego recién determinar la pena.- Dicha decisión depende -como ya se adelantó- de la valoración conjunta de "las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez" (confr. art. 4, ley 22.278).-
18) Que, por su parte, el a quo consideró que no habiendo mediado controversia en cuanto a la primera cuestión, debía decidir sólo sobre la escala aplicable y la determinación de pena. Entendió, pues, que de las constancias de la causa no podía derivarse racionalmente la reducción de pena y que siendo ello así, la pena de prisión perpetua era la que mejor se adecuaba al caso.-
Asimismo afirmó, a tal fin, que al haber "defraudado" Maldonado la "confianza" depositada en él, la presunta comisión de un nuevo delito trasuntaba en el "fracaso" del tratamiento tutelar y que, por tanto, la valoración efectuada por el tribunal de juicio no era sino parcializada. De este modo, el a quo no reparó siquiera en que ese hecho fue el que incidió, precisamente, en la necesidad de imponer una pena, que el tribunal fijó en 14 años. Parala Cámara de Casación, este
"nuevo hecho delictivo" -que ya había sido valorado- constituyó
también el elemento que determinó que el tratamiento tutelar hubiese fracasado
en su totalidad.-
Es de toda evidencia, pues, que en modo alguno el a quo pudo válidamente descalificar las distintas cuestiones que había tenido en cuenta el tribunal interviniente -a fin de aplicar, conforme el espíritu que guía la previsión de la escala de la tentativa y en consonancia con los principios aquí expuestos, la reducción del marco punitivo- si debiendo hacer mérito del tratamiento tutelar, sólo lo hizo desde el "resultado" de haber cometido presuntamente un nuevo delito y abstrayéndose de los caracteres necesarios para imponer una pena dentro del régimen especial aplicable.-
En definitiva, aun cuando hubiese correspondido la imposición de una pena, el a quo debió valorar en un "ejercicio de adaptación", el buen comportamiento que el joven observó intramuros y, entre otras pautas, las positivas actividades que realizó estando privado de su libertad. Máxime cuando la exigencia de que la decisión del tribunal de juicio -el que, por otra parte, sí tomó en consideración la interacción del joven- sea controlada en su discrecionalidad, responde a la finalidad de "restringir cualquier abuso y salvaguardar los derechos del joven delincuente" (confr. comentarios a las reglas de Beijing 6.1, 6.2 y 6.3).-
19) Que así también, se efectuó una nueva doble valoración de aquel mismo "dato objetivo" -que en términos del a quo "no p(odía) ser desdeñado en el juicio de peligrosidad"- por cuanto una cosa es considerar dicho dato susceptible de valoración a los fines tutelares para que el nombrado no resultara favorecido por la ausencia de toda sanción y otra muy distinta es sostener que puede constituir también el fundamento para aplicarle una sanción de suma gravedad como es la de prisión perpetua.-
Como es sabido, la prohibición de doble valoración -que tiene incluso vinculación directa con la garantía del ne bis in idem- constituye un requisito de coherencia interna de la sentencia, que en modo alguno puede predicarse del decisorio impugnado, toda vez que -como se dijo- el mismo extremo que influyó en la necesidad de pena, fue considerado nuevamente para aplicar la escala del delito consumado.-
Por lo demás, si esa misma circunstancia fue tenida en cuenta para determinar el marco aplicable, aquélla no puede volver a considerarse al momento de fijar la pena.- En este caso, si bien la pena es absoluta, corresponde atender a otros factores que por imperio constitucional deben ser valorados en cuanto a la interpretación que cabe otorgar al art. 41 del Código Penal y, con más exactitud, a las pautas que al respecto señala el art. 4 de la ley22.278, a
la luz del principio de culpabilidad.-
20) Que tratándose de una pena absoluta que excepcionalmente nuestro ordenamiento jurídico prevé y que, como tal, no puede ser mensurada, es claro que -amén de las objeciones de índole constitucional que podrían formularse de aplicarse aquélla a un adulto- es aun más evidente que no basta respecto de un niño con encuadrar el hecho en la figura del homicidio agravado, pues por aquella sola subsunción se suprime cualquier ajuste que debiera producirse. Antes bien, deben merituarse otros factores que permiten graduar la culpabilidad para decidir la necesidad y la medida de pena aplicable.-
De modo que, aun cuando se haga a un lado lo relativo al alcance otorgado al término "peligrosidad" previsto en el art. 41 del Código Penal que, por cierto, no puede conducir a valorar -tal como lo hizo el a quo- un proceso en trámite paralelo sin un menoscabo serio al estado de inocencia, deben ser claras las razones que llevan al juzgador a la individualización de pena en concreto.-
Por lo demás, y como se adelantó, nada empece a que consideraciones ajenas al hecho y a su reprochabilidad -como ser la sola edad del autor- puedan tomarse en cuenta (conf. ley 22.278 y art. 41 del Código Penal) para disminuir el grado de pena a imponer; como es sabido, ningún principio constitucional veda al Estado autolimitar su intervención coactiva.-
21) Que, por otra parte, cabe recordar que los principios que sin lugar a dudas diferencian el sistema penal de adultos del de responsabilidad penal juvenil -en el contexto del modelo de la protección integral de los derechos del niño, pauta determinante de los alcances de la nueva imagen o perspectiva que debe informar todo el régimen especial- aparejan para este último la necesidad de una amplia variedad de medidas y la excepcionalidad de la pena privativa de la libertad. Su carácter particular permite de alguna manera sostener que la finalidad retributiva ha sido puesta a un margen en esta materia, lo que no importa, empero, caer en perimidas consideraciones etiologicistas.-
Antes bien, supone atender a los efectos de la pena -adecuada a la culpabilidad por el hecho como punto de referencia superior- que resulte necesaria imponer.-
22) Que el poder punitivo no se manifiesta únicamente mediante la imposición de una pena, sino también con la manera en que ésta es ejecutada. De tal modo, no puede dejar de considerarse, en el marco del sistema penal juvenil, la existencia de condiciones carcelarias adecuadas.-
A este respecto, resulta ilustrativo señalar que de las aproximadamente 10.000 personas que se encuentran privadas de libertad dentro del Sistema Penitenciario Federal, 800 son incorporadas al período de prueba, y de éstas, apenas 400 acceden al régimen de salidas transitorias. Estas cifras se mantienen relativamente estables y porcentualmente se repiten, en los sistemas provinciales (confr. estadísticas de la población penal elaboradas como síntesis semanal al 25/11/05 porla División Actuaciones
Judiciales de la
Dirección Nacional del Régimen Correccional dependiente del
SPF; en sentido similar, Dirección Nacional de Política Criminal del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, Sistema Nacional de Estadísticas sobre
Ejecución de la Pena ).
Los datos indicados denotan, pues, una grosera contradicción con el régimen de
progresividad legalmente previsto.-
Sobre esta cuestión particular, es útil recordar que las Reglas de Beijing señalan la necesidad de una frecuente y pronta concesión de la libertad condicional, incluso a quienes "se consideraron peligrosos en el momento de su confinamiento en un establecimiento penitenciario" (confr. comentarios que acompañan al texto de la regla 28).-
23) Que resulta necesario reafirmar el grado sumo de prudencia con que debe interpretarse la normativa en juego, lo que implica también no desconocer los efectos de la decisión. Ello así, por cuanto las características contradictorias del derecho penal contemporáneo parecen conducir no sólo a un incremento considerable de la punitividad, sino también a que determinadas prácticas judiciales echen por tierra los programas que los estados pretenden sostener en esta materia y que no tienen sino por centro el reconocimiento del individuo en su total dimensión.-
En efecto, en ningún otro país de la región se han verificado -según la información disponible- sentencias de perpetuidad a personas menores de 18 años de edad al momento de la comisión de los delitos (confr. Prólogo de la publicación del Colegio Público de Abogados dela Capital Federal :
"Sentencias de reclusión perpetua y prisión perpetua a personas menores de
18 años de edad en la
República Argentina 1997-2003", bajo la coordinación
editorial de UNICEF, Buenos Aires, 2003, pág. 12).-
Por último, resulta insoslayable considerar que el Estado puede exigirle determinada respuesta a la persona que cometió un delito siendo menor de 18 años de edad -en tanto individuo responsable y de autonomía ética-, aunque, claro está, sólo en cuanto se ha garantizado sus derechos en condiciones necesarias -materiales y espirituales suficientes- para que aquella persona pueda brindar la respuesta exigida (confr. Bustos Ramírez, op. cit., pág. 68), lo que, en su caso, también permitiría reducir el quantum máximo de responsabilidad.-
24) Que en otro orden de ideas, frente al agravio relativo a la prescindencia del conocimiento personal que prevé la ley 22.278 en su art. 4, cabe observar que la exigencia de una audiencia a efectos de individualización de la pena ha sido considerada, en términos generales "en caso de condena", mientras que "el examen visual del acusado no es impuesto a los jueces revisores, sino totalmente facultativo" (Fallos: 310:2721, voto del juez Fayt, con cita del precedente "Pagano, Juan José s/ hurto", del 13 de marzo de 1986).-
Sin perjuicio de ello y de que, en principio, se trata de cuestiones de derecho común (confr. Fallos: 293:218; entre otros), las particularidades que presenta el régimen en estudio, imponen considerar que la garantía mínima del debido proceso legal que rige en materia de jóvenes en conflicto con la ley penal y que pretende, desde el punto de vista procesal, el establecimiento de un sistema oral y contradictorio -no solamente al inicio sino a lo largo de todo el proceso- exige que se asegure la audiencia a la que alude el citado art. 4, como instancia previa, a fin de adoptar alguna de las hipótesis reguladas en dicho apartado Cque puede no ser una condenaC y, en su caso, la fundada determinación de pena.-
La solución, pues, que mejor armoniza la legislación aplicable con las finalidades y objetivos precedentemente reseñados -de conformidad también con los arts. 12 y 40. 2b.III dela Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño y, entre otros, con el art. 14, parágrafos 1 y 2 de
las Reglas de Bejing- y que asegura, por lo demás, que no se desnaturalice el
fin con el que ha sido concebida la previsión en cuestión, obliga a que se
celebre dicha audiencia también por parte del órgano revisor.-
25) Que, como puede concluirse, el a quo no sólo incumplió con el ya mencionado recaudo de inmediación que prevé el art. 4 de la ley 22.278, sino que además, su sentencia -por la que se condenó a la pena de prisión perpetua al joven Maldonado- no resulta derivación razonada del derecho vigente.-
Ello así, pues, por un lado, realiza una interpretación simplificadora que conculca los diversos principios constitucionales ut supra descriptos. A su vez, valora la misma circunstancia doblemente y en distintos momentos de examen, sin considerar siquiera las diversas pautas a las que debía atender y las que integran, innegablemente, la constitución del complejo "resultado" del transcurrir tutelar al que alude el art. 4 de la ley 22.278. Por el otro, resulta carente de toda fundamentación en cuanto a la determinación de la pena aplicable, toda vez que en modo alguno el a quo pudo válidamente sustentar la severidad de una sanción que no se advierte razonable, al descalificar -producto del pretendido reforzamiento de la identidad de un único dato- la opción que, como regla, establece la reducción de la escala punitiva.-
26) Que, por las razones expuestas, corresponde revocar la decisión apelada, no sin antes señalar que la gravedad de los hechos que configuran el objeto de este proceso no puede constituir el fundamento para desvirtuar los principios que necesariamente deben ser considerados a la hora de imponer legítimamente una pena a quien haya cometido un delito antes de los 18 años de edad, ni para atenuar las exigencias en materia de motivación de decisiones judiciales.-
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada y agréguese la queja al principal. Hágase saber y devuélvase a fin de que, oportunamente, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.-
Fdo.: CARLOS S. FAYT.-
VOTO DELA SEÑORA
MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Visto:
El recurso de hecho interpuesto por la defensa de Daniel Enrique Maldonado;
Y considerando que:
1º) El Tribunal Oral de Menores Nº 2 dela Capital Federal
dispuso, con fecha 5 de mayo de 2000 y luego de substanciado el debate oral
respectivo, declarar a Daniel Enrique Maldonado coautor penalmente responsable
del delito de robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio
calificado criminis causae, hecho cometido por el nombrado cuando contaba
dieciséis años y diez meses de edad.-
A su vez, e invocando el art. 4º dela Ley 22.278, dispuso suspender el trámite del
proceso con relación a Maldonado hasta el primer día hábil de noviembre de 2001
(v. fs. 2/3 vta. del presente expediente de queja).-
El hecho que motivó tal atribución de responsabilidad fue fijado por el Tribunal Oral en los siguientes términos: "Yha quedado fehacientemente acreditado que el día 28 de febrero del año 1998, alrededor de las 21.40 horas, el joven Daniel Enrique Maldonado, acompañado por al menos tres sujetos no individualizados y mediante el empleo de un arma de fuego calibre 32 largo que portaba el primero, ingresaron con fines de sustracción al comercio ubicado en la calle Treinta y Tres Orientales nro. 2208 de esta Ciudad y desapoderaron mediante intimidación a Mauricio Aramayo de una caja registradora electrónica fiscal (Y)".- "Para lograr su cometido, una vez en el interior del local aludido, el menor Maldonado apuntó con el arma ya descripta a Mauricio Aramayo Bquien se hallaba arrodillado en la cámara frigorífica del local guardando la mercadería para el día siguienteB y le indicó que se quedara en el suelo, haciéndose uno de ellos de la caja registradora, para posteriormente fugar todos del lugar". "Inmediatamente tomó conocimiento de lo ocurrido Víctor Walter Aramayo Bquien se hallaba en el patio contiguo al comercioB e inició la persecución de los cacos, oportunidad en la que el joven Maldonado a efectos de lograr su impunidad disparó un arma de fuego de puño tipo revólver del calibre 32, que impactó en el tórax de Aramayo, produciéndole una hemorragia interna y la muerte". "Inmediatamente después, Maldonado y sus acompañantes en poder de la caja registradora, ascendieron al rodado particular marca >Ford Taunus', dominio C B 773.982, color >bordeaux' con techo vinílico negro, conducido por Juan Carlos Ruiz, quien los trasladó hasta el barrio de emergencia denominado Presidente Illia de esta Ciudad." (v. fs. 4/4 vta.).-
Al tiempo de declarar la responsabilidad de Maldonado, quien se encontraba sometido a tratamiento tutelar, el tribunal difirió para un momento ulterior el análisis sobre la conveniencia o no de imponerle una sanción, y en su caso, el monto y modo de ejecución de ésta (v. fs. 13).-
El tratamiento tutelar al que se hace referencia en el párrafo anterior tuvo lugar entre marzo de 1998 y el 7 de febrero de 2002 (v. expediente tutelar que corre por cuerda con el presente expediente). En esta última fecha, mientras se encontraba en uso de una licencia concedida por la juez de menores, Maldonado fue detenido por la imputación de nuevos hechos ilícitos (v. fs. 456 del expediente tutelar de referencia).-
2º) El 18 de abril de 2002, se corrió vista a las partes para que opinasen si resultaba necesaria o no la imposición de pena a Maldonado por el robo y homicidio calificado de Víctor Walter Aramayo.-
En primer término, se expidióla Defensora Pública
de Menores e Incapaces (v. fs. 15/16 vta. del expediente de queja), y señaló
que la conducta del nombrado a lo largo de todo su tratamiento tutelar
intramuros, conforme consta en los informes de evolución, había sido apropiada,
circunstancia que había sido tenida en cuenta por las autoridades administrativas
y judiciales para ir otorgándole al imputado sucesivos permisos de salidas y
licencias.-
No obstante lo antes apuntado,la Defensora afirmó seguidamente: "Ahora bien,
no cabe duda que lo relatado anteriormente se torna inconsistente y sin ningún
valor desde el punto de vista tutelar, ante el hecho de que, una vez advertido
severamente por el Tribunal, al responsabilizarlo penalmente por la comisión de
un delito de extrema gravedad, Maldonado vuelve a registrar una nueva causa por
un hecho también de extrema gravedad y de similares características, poniendo
en peligro no sólo su propia vida sino también la de terceros" (Y).
"Por lo expuesto y ante este sorpresivo fracaso en el que indudablemente
se ha visto inmerso Maldonado, (Y) entiendo que deviene inevitable
sancionar(lo), sin perjuicio del cual, en virtud de los logros reseñados mas
arriba, del buen comportamiento observado dentro del ámbito institucional,
sumando a que la nueva causa que registra aún está en trámite, gozando así de
la presunción de inocencia, considero aplicable una reducción de la pena en los
términos del art. 4 de la ley 22.278" (fs. 16/16 vta.).-
Dictaminó, a continuación, el Sr. Fiscal General ante los Tribunales Orales de Menores (v. fs. 17/20 de los presentes obrados).-
Para fundar su posición, tuvo en especial consideración los resultados del tratamiento y el nuevo hecho por el que estaba siendo sometido a proceso Maldonado, indicando al respecto que "más de cuatro años de tratamiento tutelar no han servido para que el mismo superara su desaprensión respecto de los bienes jurídicos que el cuerpo legal punitivo protege. Ha resultado en vano el gran esfuerzo puesto de manifiesto por los profesionales que intervinieron en el caso, demostrando que su desprecio por la vida ajena es tal vez el pilar de su propia vida". "Es evidente a esta altura que el tratamiento tutelar ha sido un perfecto fracaso" (fs. 18; destacado y subrayado contenido en el original).-
A su vez, el fiscal tuvo en cuenta la gravedad del hecho y concluyó que correspondía aplicarle la escala correspondiente al delito consumado, es decir, prisión perpetua.-
De seguido, se expidióla
Sra. Defensora Pública Oficial ante los Tribunales Orales de
Menores (fs. 21/23), quien se opuso a la solicitud de prisión perpetua del
fiscal. Según ella, semejante sanción implicaba la imposición de una pena
cruel, inhumana y degradante, vedada por las convenciones internacionales con
rango constitucional; hizo referencia al art. 37 "a" y "b"
de la Convención sobre los Derechos del Niño cuya consecuencia era la de tornar
obligatoria la utilización de la escala del delito tentado, pese a que el
artículo 4º de la ley 22.278 lo prevé como facultativo.-
3º) El 5 de noviembre de 2002, el Tribunal Oral de Menores Nº 2 condenó a Daniel Enrique Maldonado a la pena de catorce años de prisión por los delitos de robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado criminis causae (v. fs. 24/28 de los presentes obrados).-
Al fundar el fallo, los jueces tuvieron en cuenta la imputación de nuevos delitos de acción pública. En razón de tales consideraciones, en el voto en que se fundó la decisión del tribunal se indicó: "Por todo lo expuesto, ante el >no esperado' fracaso que ha implicado para el suscripto la exposición del joven a la situación de riesgo antes señalada, defraudando la confianza del Tribunal y dando por tierra las múltiples oportunidades que se le brindaron durante todo el período de observación, a través de todos los profesionales que intervinieron en su caso, aunando a todo lo expresado la gravedad de los hechos por los que fuera advertido y responsabilizado penalmente en autos, estimo que no resulta posible beneficiarlo con la absolución de pena prevista en el art. 4to. "in fine" dela Ley
22.278" (fs. 26 vta.; destacados contenidos en el original).-
Por otra parte, para sustentar por qué se optaba por la imposición de una pena conforme la escala de la tentativa, afirmó el tribunal: "Yteniendo en consideración que los ilícitos comprendidos en esta causa fueron cometidos por el joven siendo menor de edad para la ley penal, como el buen comportamiento que observó y todas las positivas actividades que realizó hallándose privado de su libertad en el Instituto de Menores >Dr. Luis Agote', considero justo aplicar en su favor el restante beneficio contenido en la ley penal juvenil, cual es la reducción de la pena." (fs. 27).-
4º) Dicha decisión fue recurrida antela Cámara Nacional de
Casación Penal sólo por el Fiscal General (v.- fs. 29/41), quien fundó su
impugnación en la errónea
aplicación de la ley sustantiva, en tanto, según su opinión, en el caso correspondía la aplicación de prisión perpetua.-
Señaló que los jueces habían aplicado "el beneficio de la reducción de pena independientemente del resultado real obtenido en el inculpado con las medidas cautelares." (v. fs. 39 vta./40). Hizo hincapié, además, en la peligrosidad evidenciada por Maldonado tanto en el hecho objeto de condena como en el que había dado inicio al nuevo proceso en su contra. (v. fs. 36 vta.).-
5º) El recurso de casación fue rechazado por el tribunal oral, lo que motivó la deducción del respectivo recurso de hecho (fs. 42/43 y 44/57 vta.), que, a su vez, fue admitido porla
Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal (fs. 58/59).-
6º) Durante la substanciación del remedio casatorio, se presentó la defensora oficial interina ante esos estrados (fs. 60/64), quién señaló que de una correcta interpretación del art. 4º dela Ley 22.278 surgía que el resultado del
tratamiento es un extremo que debe ser tenido en cuenta al momento de decidir
si corresponde aplicar una sanción o si, por el contrario, resulta procedente
la absolución, siendo que ello nada tiene que ver con la reducción o no de la
pena. En tal orden de ideas, entendió que los magistrados habían realizado una
correcta interpretación y aplicación de la norma en cuestión.-
En cuanto a la valoración del nuevo proceso que, en ese momento, pesaba contra Maldonado, la señora Defensora remarcó que el tribunal oral sí lo había tenido en cuenta, aunque de un modo que ella entendía válido. Expresó, en tal sentido: "Entiendo que una cosa es considerar dicho antecedente como un reflejo de la proclividad de mi pupilo a exponerse a situaciones de riesgo y otra muy distinta es sostener como lo hace el Fiscal que el mismo pueda constituir el fundamento para aplicarle una sanción de suma gravedad como es la prisión perpetua cuando de así hacerlo se estaría violando el principio ínsito en el art. 18 de nuestra Carta Magna." (v. fs. 63 vta.).-
Hizo, asimismo, reserva del caso federal por entender que la imposición de prisión perpetua por un hecho cometido durante la minoría de edad "contraviene abiertamente las previsiones del art. 37, incs. "a" y "b" dela Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
"instrumento dotado de jerarquía constitucional-, aplicable al caso, ya
que, a la fecha de producción de los hechos materia de enjuiciamiento,
Maldonado era un niño conforme los términos del art. 1 de la citada
Convención" (fs. 64 vta.).-
Se pronunció también en esa instancia el Sr.- Fiscal antela Cámara de Casación (fs.
65/69), quien afirmó que no correspondía aplicar el "beneficio" (así
lo denominó él) de la escala penal reducida, teniendo en cuenta en tal sentido
la gravedad del hecho y el fracaso del tratamiento tutelar.-
7º)La Sala I
de la Cámara Nacional
de Casación Penal decidió hacer lugar al recurso, casar la sentencia e imponer
a Maldonado la pena de prisión perpetua (copia de la sentencia agregada a fs.
71/79 vta.).-
Para así decidir, los integrantes del tribunal a quo señalaron, en primer término, que una vez que se adopta la decisión de aplicar una sanción penal a quien cometió un delito siendo menor de edad, debe mensurarse la pena de acuerdo a las pautas establecidas por los artículos 40 y 41 del Código Penal. A partir de tal premisa, procedieron a analizar si el tribunal oral había escogido la pena a aplicar de un modo razonable.-
En el sentido antes apuntado, recordaron los jueces que el tribunal oral había tenido en cuenta dos pautas para inclinarse por la aplicación de la escala atenuada: la primera de ellas se refería a que Maldonado había cometido el hecho siendo menor de edad y la segunda al buen comportamiento que el nombrado había demostrado en su tratamiento intramuros. Con respecto a la primera pauta, el a quo la reputó de irrelevante a los efectos de decidir sobre la disminución de pena, en tanto la minoría de edad "no es sino uno de los requisitos para la reducción, beneficio que no está previsto para los mayores. No es por tanto una razón suficiente que apuntale lo decidido" (fs. 78). Respecto de la valoración del comportamiento en el instituto de menores efectuada por el tribunal oral, concluyeron los integrantes dela Sala I que resultaba
contradictoria, en tanto "esa buena conducta intra muros debió ser tomada
en cuenta si es que el tratamiento tuitivo prodigado al menor hubiese
demostrado un progreso en su resocialización o un propósito de enmienda que
morigerara la evidente peligrosidad demostrada por Maldonado al cometer el
hecho por el que fue responsabilizado penalmente. Sin embargo "como el
propio tribunal de instancia anterior lo reconoció" ese tratamiento
fracasó en lo que es su propósito primordial, pues no bien el menor ganó la
confianza de las autoridades, a tal punto que le concedieron egresos
periódicos, defraudó aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos hechos
delictivos que han motivado una grave acusación en su contra por la que se
sustancia el correspondiente juicio" (ídem).-
Tales consideraciones sirvieron de base al a quo para concluir que la imposición de una pena de acuerdo con la escala reducida de la tentativa no derivaba racionalmente de las circunstancias fácticas comprobadas en el legajo, conclusión que, en opinión de los jueces de casación, se tornaba aún más evidente si se tenía en cuenta que tanto del hecho motivo de condena como del atribuido posteriormente surgía que Maldonado exhibía un manifiesto desprecio por la vida (v. fs. 78 vta.).-
8º) Contra dicha sentencia,la Defensora Oficial dedujo recurso extraordinario
(v. copia del recurso agregada a fs. 80/93 del presente expediente de queja),
en el que expuso los siguientes agravios:
-"Violación al art. 37, inc. "a" de la Convención sobre los Derechos del Niño en función de los arts. 5 inc.- 2º, 5º y 6º, 7 inc. 2º y 19 dela Convención
Americana Sobre Derechos Humanos" (v. fs. 86 vta./92).-
Bajo este título, la defensa indicó que la condena había sido dictada conforme un criterio restrictivo en cuanto a la aplicación del régimen penal juvenil, previsto porla Ley N º
22.278, y, más específicamente, su artículo 4º.-
Afirmó la recurrente: "Ysi se hubiese reconocido la primacía de la Convención de los Derechos del Niño sobre la legislación interna, en virtud del art. 37 inc. "b" de dicho tratado, que prescribe que la pena de prisión >Yse utilizará tan sólo como medida de último recurso y por el período más breve que proceda', la reducción de la pena prevista por el art. 4º dela Ley 22.278
se convierte en un mandato constitucional y no en una facultad discrecional del
juez" (fs. 86).-
Indicó también que no resultaba suficiente para fundar la imposición de prisión perpetua la invocación del art. 37, inc. "a", de la Convención sobre los Derechos del Niño, que admite la aplicación de la pena referida siempre y cuando exista la posibilidad de excarcelación, en tanto ello implica efectuar, tal como lo había hechola
Cámara de Casación, una equiparación entre el referido
instituto procesal y la libertad condicional que no resultaría posible desde la
óptica constitucional. Ello, toda vez que, en lo atinente a la libertad
condicional, los plazos previstos en el artículo 13 del Código Penal impedirían
la concesión del beneficio de modo anticipado en caso de una evolución
marcadamente favorable.-
También bajo este acápite, sostuvo la impugnante que la sanción impuesta a Maldonado resultaba desproporcionada, en tanto no se habían tenido en cuenta ni la evolución favorable del tratamiento tutelar ni la condición de menor que el inculpado detentaba al momento del hecho. Afirmó, además, respecto de este tópico: "Ahora bien, si analizamos el decisorio a la luz de la magnitud de los ilícitos investigados o el interés de las víctimas, podría, en caso de un condenado adulto, aceptarse su razonabilidad.-
Pero, si la estudiamos desde la óptica cristalizada por los férreos paradigmas establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño Ben particular el "interés superior del niño"-, derecho vigente enla República Argentina ,
conforme lo preceptuado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional ,
se llega a la conclusión que la sanción es inconstitucional." (fs. 89/89
vta., énfasis añadido)
-"Arbitrariedad en la imposición de la pena a perpetuidad" (fs. 92/92 vta.)
En este punto, la recurrente señaló dos cuestionamientos.-
El primero de ellos se refiere a quela Cámara de Casación, al fundar el fracaso del
tratamiento tutelar al que había sido sometido Maldonado, tuvo en cuenta que,
en ocasión de la última licencia que le fuera concedida en el instituto de
menores, el encartado fue detenido por la presunta comisión de un ilícito de
similares características a aquel por el que se lo condenara en los presentes
autos.-
Tal valoración, en opinión de la recurrente, afecta el principio de inocencia, en tanto, para fundar la imposición de la prisión perpetua, se tuvo en cuenta un proceso criminal en el que aún no había recaído sentencia firme.-
No obstante tal aseveración, la impugnante afirmó, a párrafo seguido: "Yel proceso en trámite debió únicamente ser considerado en los términos expuestos por la asesora de menores, doctora Claudia López Reta (fs. 92/93 vta.) en punto a la necesidad de imponerle una pena que la técnica consideró que debía reducirse en los términos del art. 4º de la ley 22.278; criterio seguido por el Tribunal a quo para reducir la pena en la forma consignada" (v. fs. 92 vta. Del expediente del recurso de hecho).-
La restante crítica consignada dentro de este acápite estuvo referida a que el a quo modificó la pena impuesta sin haber tenido previamente una audiencia personal con el imputado.-
9º) El remedio federal fue declarado inadmisible porla Cámara de Casación y ello
motivó a la defensa a deducir el respectivo recurso de hecho ante esta Corte
(fs. 98/102).-
10) Una vez arribados los autos a estos estrados, se corrió vista ala Procuración General
de la Nación ,
que emitió el dictamen agregado a fs. 108/118 vta. El Procurador Fiscal
interviniente, doctor Eduardo E. Casal, postuló que debía hacerse lugar a la
queja, declarar formalmente procedente el recurso extraordinario y confirmar la
decisión del a quo.-
Al fundar su opinión, el representante del Ministerio Público afirmó la existencia de cuestión federal, en tanto, si bien el planteo estaba dirigido a revisar el monto de la pena impuesta, dicha impugnación había sido efectuada sobre la base de la interpretación de normas de rango constitucional, y la decisión había sido contraria al interés de la parte (v. fs. 109).-
Respecto de los agravios deducidos, señaló, en primer término, que debía descartarse la posibilidad de que la imposición de prisión perpetua pudiese ser considerada como un acto cruel, inhumano o degradante, en tanto la propia Convención contrala Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes, en su artículo 1.1,
última parte, indica que no se considerarán torturas los dolores o sufrimientos
que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes
o incidentales a éstas.-
En cuanto a los agravios referidos a la incompatibilidad entre la imposición de prisión perpetua y las directivas de la Convención sobre los Derechos del Niño, indicó que "el régimen vigente enla República Argentina
atiende a los aludidos principios de aplicación de la pena privativa de
libertad como último recurso y del interés superior del niño, pues el Estado ha
abdicado de perseguir penalmente a los menores de dieciséis años y lo hace de
modo limitado entre esa edad y los dieciocho años. A la vez, se ha privilegiado
el tratamiento tutelar en todos los casos y ningún menor puede ser penado antes
de cumplir dieciocho años, lo que va más allá del marco de aquella convención,
bajo cuyo régimen podría penarse incluso antes de esa edad" (fs. 111/111
vta.).-
Afirmó, asimismo, que resultaba incorrecto pretender que la reducción facultativa de la pena conforme la escala prevista para la tentativa se haya convertido en obligatoria a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, resultando de especial relevancia el artículo 37 "a" de la misma, en cuanto señala que "no se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad", regla que, en opinión del señor Procurador Fiscal, resulta clara en cuanto a que lo único prohibido es la pena de muerte y la prisión perpetua sin posibilidad de liberación.-
En relación con esto último, afirmó, además, que no debía interpretarse el concepto "excarcelación" en los términos de la legislación argentina (pues lo cierto era que un condenado por sentencia firme no puede ser "excarcelado"), sino atendiendo al sentido corriente que debe atribuírsele en los términos del tratado y conforme las pautas fijadas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. A su vez, hizo referencia a las versiones en inglés y francés de la Convención sobre los Derechos del Niño, que indican que lo que se exige es la posibilidad de liberación o salida, más allá del instituto por el que, en definitiva, pueda llegar a efectivizarse (así, el Procurador hace referencia a las expresiones "without possibility of release" y "sans possibilité de libération", contenidas, respectivamente, en las referidas versiones de la Convención). Conforme tal orden de ideas, afirmó que tanto la libertad condicional comola Ley N º 24.660 de Ejecución de
la Pena Privativa
de Libertad garantizaban, en principio, tal posibilidad de salida anticipada.-
En lo atinente al agravio vinculado al principio de inocencia, sostuvo que el tribunal oral también había tenido en cuenta el nuevo proceso seguido contra Maldonado para justificar el fracaso del régimen tutelar y la imposición de la pena de catorce años de prisión, y esa decisión había sido consentida por la defensa.-
Finalmente, el señor Procurador Fiscal expuso sintéticamente sus conclusiones: "a) la pena de prisión perpetua a menores no constituye una tortura ni un trato cruel, inhumano o degradante; b) esa sanción no se opone al texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia; c) la libertad anticipada que regula el artículo 13 del Código Penal cumple con el requisito de >posibilidad de excarcelación' que exige el artículo 37, inciso >a', de la citada convención; d) el régimen penal de menores establecido por la ley 22.278, también se ajusta a los criterios de ese instrumento internacional; e) la reducción de la pena que autoriza el art. 4º de esa ley, continúa siendo una facultad conferida a los jueces de la causa" (fs. 118/118 vta.).-
11) Adentrándonos en la presentación directa traída a estudio de esta Corte, y en lo atinente a su admisibilidad formal, corresponde afirmar, de modo coincidente con el señor Procurador Fiscal, que existe en el caso cuestión federal toda vez que la defensa ha impugnado la imposición de prisión perpetua a su asistido, con base en normas de rango constitucional contenidas en diversos instrumentos internacionales (especialmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño), y la decisión ha sido contraria al interés de la recurrente (art. 14, inc. 3º, de la ley Nº 48).-
12) En lo que sigue, aún a riesgo de incurrir en algunas reiteraciones, examinaré las posiciones asumidas por las partes en función de su relevancia para el punto constitucional que se debate en esta causa. Ello permitirá circunscribir con precisión el alcance de la decisión que propondré.-
13) El art. 4º de la ley 22.278 (Régimen penal de la minoridad) establece que cuando un "menor punible" ha sido declarado responsable por la comisión de un delito, corresponde someterlo, por un período no inferior a un año, a un tratamiento tutelar. Una vez cumplido este último y siempre que hubiese superado los dieciocho años, el tribunal determinará si es "necesario aplicarle una sanción", en cuyo caso podrá "reducirla en la forma prevista para la tentativa".-
Como se ha reseñado (Considerando 2º, supra), la defensa manifestó su opinión favorable a la imposición de pena, pues Maldonado no se había mostrado apto para su reinserción social, pero con una reducción de la sanción en los términos del art. 4º de la ley 22.278, en atención a los progresos que el nombrado sí había tenido en su vida "dentro de un ámbito institucional". Por su lado, el fiscal coincidió con la necesidad de aplicar una pena a Maldonado, pero sin reducción alguna, pues entendió que el "perdón de pena", o la escala de la tentativa son beneficios que la ley otorga en favor de aquellos menores responsables de delitos que han demostrado "verdadero arrepentimiento y el verdadero progreso en el tratamiento tutelar". Por ende, al no merecer Maldonado ningún beneficio, concluyó que correspondía aplicarle prisión perpetua con que el art. 80.7 del Código Penal castiga el delito de homicidio calificado criminis causae.-
Hasta aquí, la divergencia entre las partes consistía en los méritos de Maldonado para acceder a una pena más leve que el máximo: la defensa aceptaba que los tenía, el fiscal no.-
Sin embargo, en una intervención posterior (Considerando 2º, último párrafo, supra), la defensa salió de este esquema y directamente planteó que Maldonado tenía un derecho, constitucionalmente garantizado, a ser penado conforme a la pena más leve que surge del art. 4º de la ley 22.278, es decir, la que remite al mínimo de la escala aplicable para la tentativa. Dicho de otro modo, para la defensa, había razones constitucionales que hacían imperativa la aplicación del mínimo legal.-
Al decidir, como se vio, el Tribunal Oral escogió un camino intermedio. Primero, explicó por qué correspondía aplicar una pena y no otorgar una absolución (a la que denominó el primero de los beneficios que otorga la ley 22.278).-
Sin embargo, se apartó de la prisión perpetua solicitada por el fiscal y utilizó la escala de diez a quince años de prisión, prevista en el art. 44, tercer párrafo del Código Penal para el delito tentado (posibilidad a la que llamó el segundo de los beneficios posibles, según el art. 4º de la ley 22.278). Como se desprende de la reseña anterior (Considerando 3º), el Tribunal Oral no se consideró obligado a imponer prisión perpetua, pero tampoco aceptó que se encontrase constitucionalmente limitado a aplicar el mínimo posible. De todas maneras, la sentencia del Tribunal Oral se mantiene dentro del esquema según el cual la escala penal alternativa a la prisión perpetua funciona como un beneficio cuya procedencia en este caso ha sido demostrada por la defensa de Maldonado, sobre la base de su meritorio comportamiento dentro del instituto de menores.-
Si bien la sentencia se había apartado de sendas posiciones extremas sostenidas por las partes, sólo fue recurrida por el fiscal. Como fundamento de la impugnación, éste atribuyó al Tribunal Oral el ejercicio de una discrecionalidad con la que no contaba, pues, al haber admitido el fracaso del tratamiento tutelar, se encontraba obligado a imponer la pena prevista para el delito consumado, sin aplicar reducción alguna.-
Antela Cámara
de Casación el debate entre las partes ya no consistió sólo en los diferentes
merecimientos de Maldonado, sino que tanto la acusación como la defensa
reprodujeron sus posiciones. La defensa, si bien respaldó la sentencia del
Tribunal Oral, insistió en que la imposición de perpetua viola la Convención
sobre los Derechos del Niño.-
El fiscal, por su lado, encontró contradictoria la sentencia (si el tratamiento había fracasado, no podía computarse como atenuante el progreso dentro del instituto) y carente de razón suficiente (el único fundamento restante, la minoría de edad al momento del hecho, no impide por sí solo, imponer prisión perpetua).-
La Cámara
de Casación aceptó la posición del fiscal y sus argumentos. Expresó que la
elección de la escala penal más leve se fundó en dos aspectos, a saber, la
menor edad de Maldonado al momento de los hechos y el buen comportamiento en el
Instituto Agote, así como las actividades positivas que llevó a cabo estando
allí. Vale la pena reiterar las expresiones ya reseñadas y que utilizara la Cámara de Casación para
hacerse cargo de ambos argumentos. Dijo:
"El primero de tales fundamentos carece de relevancia para discernir la disminución de pena pues no es sino uno de los requisitos para la reducción, beneficio que no está previsto para los mayores. No es por tanto una razón suficiente que apuntale lo decidido".-
Es decir, que, como la minoría de edad de Maldonado es una condición necesaria pero no suficiente para determinar la aplicación de la escala atenuada, carece de relevancia para justificar esta decisión. Si el término "relevancia" ha sido utilizado con su significado lexicográfico, el razonamiento tiene, evidentemente, problemas lógicos. Pero lo que me interesa ahora resaltar es quela Cámara
de Casación despejó el campo en que se movería su decisión sobre la pena a
aplicar restando relevancia a la minoría de edad de Maldonado al cometer los
hechos.-
En cuanto al segundo fundamento, el buen comportamiento de Maldonado dentro del instituto,la Cámara
de Casación expresó que "se muestra contradictorio con el sentido de lo
resuelto. En efecto, esa buena conducta intra muros debió ser tomada en cuenta
si es que el tratamiento tuitivo prodigado al menor hubiese demostrado un progreso
en su resocialización o un propósito de enmienda que morigerara la evidente
peligrosidad demostrada por Maldonado al cometer el hecho por el que fue
responsabilizado penalmente. Sin embargo Bcomo el propio tribunal de la
instancia anterior lo reconoció- ese tratamiento fracasó en lo que es su
propósito primordial, pues no bien el menor ganó la confianza de las
autoridades, a tal punto que le concedieron egresos periódicos, defraudó
aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos hechos delictivos que han
motivado una grave acusación en su contra por la que se sustancia el
correspondiente juicio".-
Acto seguido,la Cámara
de Casación concluyó que la aplicación de la escala más leve no se derivaba
"racionalmente de las circunstancias fácticas comprobadas en el
legajo." Luego, introdujo una descripción de la violencia puesta de
manifiesto por Maldonado al cometer el hecho de la causa y otros posteriores,
para concluir que correspondía imponer prisión perpetua.-
14) Parala Cámara
de Casación, entonces, la utilización de la escala penal de la tentativa está
condicionada a que quien la propugna ofrezca una razón suficiente y la menor
edad del autor no lo sería. En ausencia de esta razón suficiente, los
tribunales se verían obligados a aplicar la pena máxima.-
Por el contrario, es mi opinión que una interpretación y aplicación leal de la Convención sobre los Derechos del Niño conduce a una regla interpretativa exactamente inversa: es la aplicación de la pena máxima lo que exige a quien la propone una razón suficiente y el dato que justifica la asignación de esa carga es, precisamente, la minoría de edad del autor al momento del hecho. El incumplimiento de la carga, determina la obligación para el tribunal de aplicar una pena más leve.-
La posición asumida porla
Cámara de Casación, supone que en el marco de un ordenamiento
jurídico que ha incorporado la referida Convención, la aplicación de
alternativas penales más leves a la pena perpetua a quien contaba menos de
dieciocho años al cometer el delito es un beneficio excepcional o premio por la
buena conducta posterior, cuya procedencia debe demostrarse por quien la
pretende.-
Como lo he adelantado, este método se aparta del procedimiento que, de acuerdo conla Constitución ,
en particular la Convención sobre los Derechos del Niño, debe seguirse para
discernir una pena de prisión perpetua a una persona por hechos cometidos en su
minoría de edad. De todas maneras, ello es así con los alcances que
desarrollaré a continuación.-
15) Debo señalar preliminarmente que más allá de los propósitos que inspiran la posición sostenida por la defensa en su recurso extraordinario, las normas constitucionales que la parte invoca para sustentar su posición no permiten llegar a la conclusión de que es siempre y necesariamente inconstitucional la aplicación de prisión perpetua a una persona por la comisión de un homicidio calificado cuando contaba dieciséis años de edad.-
En efecto, ni el art. 37, incs. "a" y "b" de la Convención sobre los Derechos del Niño, ni las demás reglas convencionales con rango constitucional invocadas por la defensa permiten atribuir a la voluntad del constituyente el sentido de prohibir lisa y llanamente la aplicación de la pena a tales personas, siempre y cuando puedan contar con la posibilidad de obtener una libertad anticipada -"excarcelación", en los términos del art. 37.a de la Convención sobre los Derechos del Niño-.-
16) En lo atinente al art. 37 "a" de la Convención citada, corresponde afirmar que éste otorga el derecho a toda persona condenada a prisión perpetua por delitos cometidos en su minoría de edad a requerir que se examine, en la etapa de ejecución, la conveniencia de continuar la misma modalidad de cumplimiento o disponerse un régimen de libertad. No es este derecho, que la Convención sí otorga, el que está en discusión a esta altura del proceso, sino el alegado derecho de Maldonado a verse excluido de la pena de prisión perpetua.-
17) Respecto del argumento sustentado en el art. 37 "b" de la Convención, debe indicarse que tampoco es inconstitucional la imposición de prisión perpetua porque fuera "posible" una pena menos prolongada. La obligatoriedad de la pena más leve "posible" fue considerada y descartada como estándar al discutirse el citado artículo; así fue que, a propuesta de los observadores de Canadá, se aceptó que las privaciones de la libertad debían aplicarse por el período más breve "que proceda". (Organización de las Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de convención sobre los derechos del niño, Presidente- Relator Sr. Adam Lopatka BPolonia- E/CN.4/1989/48, páginas101
a 104)
La diferencia es a mi entender sustancial, pues cuando la ley ofrece alternativas más y menos breves, la determinación de cuál de ellas es la "más breve que proceda" corresponde a los jueces al momento de aplicarlas, de acuerdo con la gravedad del hecho. De este modo, aunque una privación de libertad más leve sea de hecho "posible", puede no ser "procedente", es decir, conforme a derecho.-
Esta interpretación me parece que es la más leal al texto que finalmente se acordó. Además, una lectura diferente, como la postulada porla Defensora , implicaría
que el texto se anulase a sí mismo: si siempre fuese obligatorio poner la pena
más baja prevista en la escala penal, la escala misma perdería sentido y las
penas previstas para los menores deberían ser siempre fijas o únicas;; si fuese
así, no tendría sentido una regla que obligue a aplicar la pena más breve.-
18) Por lo tanto, el régimen establecido en la ley 22.278 no es inconstitucional por el hecho de admitir la posibilidad de que una persona sea condenada a prisión perpetua por un homicidio calificado cometido cuando tenía dieciséis años y ello tampoco resulta, por sí solo, contrario a la Convención sobre los Derechos del Niño.-
19) Ahora bien, la Convención sobre la cual la defensa ha fundado el derecho de su asistido a no ser penado con prisión perpetua contiene no sólo directivas para la actividad legislativa de los Estados partes, sino también otras que están destinadas a los órganos encargados de aplicar la ley, en particular, a los jueces.-
La Convención ordena utilizar procedimientos específicos para adoptar resoluciones que puedan afectar el interés de las personas que entraron en conflicto con la ley penal cuando eran menores de dieciocho años (artículo 40.3).-
Dicha regla tiene por fin evitar el daño que pueda ocasionarse a tales personas por la utilización automática de procedimientos que están diseñados para las adultas y que, por ende, no toman en cuenta las necesidades y características que el grupo protegido por la Convención no comparte con ellas.-
Además, las medidas que se adopten, incluso las pensadas para el bienestar de los niños o niñas que han sido encontradas culpables de delitos, deben guardar proporción con la infracción (art. 40.4, in fine). En tales condiciones el derecho interno no sólo debe prever alternativas o escalas que hagan posible ese juicio de proporcionalidad, sino que cuanto más se acerque la sanción al máximo legalmente posible, de mayor peso han de ser las razones, vinculadas con la gravedad del delito, para justificarla.-
Debe tenerse en cuenta que, en un delito como el presente, el art. 4º de la ley 22.278 prevé, en principio, como retribución bastante de la culpabilidad del autor menor de edad una pena que se ubique entre los diez y los quince años (art. 44, tercer párrafo del Código Penal). A su vez, la alternativa a esta escala es una pena indivisible o fija: prisión perpetua. Ello, sumado a lo antes dicho, lleva a que el punto de partida deba ser la escala más leve, pues lo contrario, partir de que la pena que corresponde como regla es la prisión perpetua, implicaría que la aplicación del máximo posible de prisión dentro del derecho penal argentino puede caberle a una persona protegida por la Convención por defecto, es decir, por el sólo hecho de que no ha demostrado ser acreedora al premio o beneficio de una reducción. Esta aplicación por defecto del máximo posible no cumpliría con la exigencia de evaluar la proporcionalidad de la pena en relación con la infracción cometida por el menor, tal como lo ordena la cláusula prevista en el artículo 40.4 dela Convención.-
Por otro lado, el pasaje del máximo de la escala Bquince años- a la pena fija Bperpetua- no puede justificarse sólo en el comportamiento posterior del acusado (p.e. fracaso del tratamiento tutelar), pues ello implicaría, necesariamente, una sanción sin culpabilidad.-
En este contexto, y habida cuenta de la distribución de las cargas procesales propia de las causas penales, la aplicación del máximo de la especie de pena de que se trata (prisión perpetua) supone la demostración, por parte de la acusación que la pide y del tribunal que la aplica, de que la acción ilícita estuvo rodeada de características particulares de tal inusitada gravedad que ninguna de las penas alternativas -previstas para esa misma figura delictiva- serían suficiente retribución de la culpabilidad del agente (en el caso, por ejemplo, la pena de catorce años impuesta por el Tribunal Oral).-
20) En síntesis, si bien no puede atribuirse a la Convención sobre los Derechos del Niño una prohibición absoluta de aplicar la prisión perpetua a personas que, al momento de perpetrar el delito, eran menores de dieciocho años, sí se deriva de dicho instrumento internacional con rango constitucional una regla de máxima prudencia y cuidado en la imposición de penas de prisión y, con mayor razón, de la prisión perpetua, que obliga para ello a descartar fundadamente la suficiencia de las alternativas más leves.-
21) Con ello queda dicho que, cuando se trata de la pena de prisión perpetua, es la acusación, y, especialmente, el tribunal que la acoja, quien debe alegar y demostrar la insuficiencia de la escala de diez a quince años de prisión (arts. 4º de la ley 22.278 y 44, tercer párrafo del Código Penal) como respuesta adecuada a la culpabilidad del autor, para así justificar la necesidad de aplicar la pena perpetua. Es, por ende inconstitucional, el camino inverso de exigir a la defensa la demostración del derecho a una "reducción", bajo apercibimiento de aplicar prisión perpetua. Este segundo método, contrario a los lineamientos constitucionales vigentes, fue, sin embargo, el que, como he puesto de manifiesto, siguióla Cámara de Casación al
revocar la pena de catorce años impuesta por el Tribunal Oral de Menores e
imponer a Maldonado prisión perpetua.-
22) Es tarea de esta Corte velar porque los tribunales argentinos cumplan con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales aprobados por el país, de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino (doctrina de Fallos: 318:1269, Considerando 21 y su cita).-
Por tal razón, entiendo que esta Corte debe reenviar la causa ala Cámara de Casación para que
dicte un nuevo fallo de conformidad con lo expuesto en este voto. Notifíquese.-
Fdo.: CARMEN M. ARGIBAY.//-
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M.
1022. XXXIX - "Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el
uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa Nº 1174C - CSJN - 07/12/2005
Delito de robo agravado
por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado. MENORES. PENA.
DETERMINACION. Juicio de peligrosidad. Fracaso del tratamiento tutelar.
Gravedad del hecho imputado. CONDENA A PRISION PERPETUA. RECURSO
EXTRAORDINARIO. PROCEDENCIA. Falta de fundamentación de la sentencia que impuso
la condena. Convención sobre los Derechos del Niño. Deber del juez de ponderar
la "necesidad de la pena". Falta de desarrollo o evolución de la
esfera afectiva de los menores (inmadurez emocional) que debe tenerse en cuenta
a la hora de imponer la pena"El a quo reexamina la decisión del tribunal oral, y concluye que "no corresponde la reducción de pena", y que la pena de prisión perpetua "es la que mejor se adecua al caso". Para llegar a esa conclusión, descalifica los fundamentos de la sentencia del tribunal oral, en cuanto sustentó la decisión de aplicar la escala penal reducida en una errónea valoración de los elementos de la causa. Así, según el a quo, al apoyar el tribunal oral su decisión de penar en forma atenuada en el hecho de que Maldonado cometiera el delito siendo menor, tomó en cuenta una circunstancia que, en rigor, sería irrelevante, mientras que el otro elemento de juicio, el resultado del tratamiento tutelar, fue valorado en forma parcial. Con respecto a este último punto,
"A pesar de cierta imprecisión en la formulación, en modo alguno resulta descalificable que el tribunal oral haya expresado que computaba, en favor de Maldonado, "su minoridad al momento del hecho". Antes bien, su consideración resulta constitucionalmente obligatoria tanto por aplicación del art. 40, inc. 1º, de la Convención del Niño, como así también por imperio del principio de culpabilidad, en casos como el presente o en cualquier otro. Por lo demás, la "edad" es un factor determinante también de acuerdo con el art. 41 del Código Penal, esto es, la norma que el a quo consideró que el tribunal había aplicado erróneamente. A pesar de ello, en la decisión apelada en ningún momento se hace referencia a la medida de la reprochabilidad de Maldonado ni a sus posibilidades de autodeterminación, las cuales, por cierto, no pueden ser consideradas evidentes ni derivadas automáticamente de la gravedad objetiva del hecho cometido."
"Para la imposición de la pena de prisión perpetua, la decisión apelada estima decisivo el fracaso del tratamiento tutelar. Así, afirma que: "no bien el menor ganó la confianza de las autoridades, a tal punto que le concedieron egresos periódicos, defraudó aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos hechos delictivos que han motivado una grave acusación en su contra por la que se sustancia el correspondiente juicio". Siguiendo esta línea de pensamiento, señala que la reducción de la pena "no deriva racionalmente de las circunstancias fácticas comprobadas en el legajo"."
"Tal afirmación importa una simplificación inadecuada, sobre la base de la cual no puede fundamentarse el fallo. En efecto, la liberalización del régimen de internación a través de "egresos periódicos" aparece como un intento efectivo para reintegrar al menor a la sociedad libre, objetivo que en manera alguna podría lograrse intramuros. A nadie puede escapar -en particular a aquellos funcionarios cuya actividad específica es el trato con menores- que existen posibilidades de que durante esas salidas el menor pueda cometer un nuevo delito, con el consecuente fracaso del tratamiento resocializador, mas ello aparece como un riesgo ordinario, habida cuenta de que el objetivo perseguido no es sencillo de lograr. Por otra parte, tampoco puede atribuirse el fracaso en exclusividad al destinatario de la medida."
"Pero aun cuando se aceptara esta posibilidad, no es admisible que en la sentencia apelada se omita toda referencia fáctica a las concretas condiciones de contención social en que se produjo la liberación. Desde ese punto de vista, resultan sumamente reveladoras las constancias del expediente tutelar en cuanto hacen referencia reiteradamente al medio social de Maldonado como de "alto riesgo", así como las que se vinculan con su procedencia de un hogar en el que los progenitores no ejercen sus roles en forma efectiva."
"Por lo demás, en este caso, la "defraudación" de la confianza en que habría incurrido Maldonado derivaría de la comisión de un nuevo hecho delictivo por el cual, al menos al tiempo del dictado de la sentencia recurrida, aún no había recaído condena."
"En principio, no corresponde a la competencia de esta Corte interpretar el alcance específico de la expresión "peligrosidad" contenida en el art. 41 del Código Penal. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem. En efecto, la valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia."
"La afirmación, relativa a la gravedad del hecho cometido por el imputado, es presentada como el argumento decisivo en favor de descartar la posibilidad de aplicar la escala penal reducida. Se trata, sin embargo, de un ejemplo prototípico de fundamentación aparente, en tanto nada dice del caso sometido a juzgamiento, ya que idéntica afirmación podría ser trasladada a cualquier caso en el que el tipo penal que entrara en consideración fuera un homicidio del art. 80 inc. 7º del Código Penal."
"Las penas absolutas, tal como la prisión perpetua, se caracterizan, justamente, por no admitir agravantes o atenuantes de ninguna naturaleza. Esto significa, que el legislador declara, de iure, que todo descargo resulta irrelevante: son hechos tan graves que no admiten atenuación alguna. En los casos de plena culpabilidad por el hecho, este recurso legislativo resulta, en principio, admisible. Sin embargo, cuando se trata de hechos cometidos por menores, la situación es diferente, pues, en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa."
"En consecuencia, ya no es suficiente con la mera enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente."
Ello no ha sucedido en el caso de autos. La descripción del hecho que realiza el a quo, según la cual "perseguido por un pariente de la víctima de su despojo y aún sin riesgo para su propia vida, le disparó a quemarropa y así le dio muerte", no permite inferir, por sí sola que se trate de un hecho respecto del cual la pena de 14 años impuesta por el tribunal oral resulte desproporcionadamente leve."
"Por otra parte, en el caso de los menores, la concreta situación emocional al cometer el hecho, sus posibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos, o bien, la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a instancias de sus compañeros, o cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpabilidad adquieren una significación distinta, que no puede dejar de ser examinada al momento de determinar la pena."
"Existe otro aspecto concluyente, pero que al a quo no le pareció relevante: la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena. Así, el art. 41, inc. 2º, in fine, del Código Penal señala claramente que "El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto ... en la medida requerida para cada caso". Por su parte, el art. 4º de la ley 22.278, es, para este caso, aún más categórico, en tanto establece que la necesidad misma de aplicación de una sanción al menor declarado responsable presupone la valoración de "la impresión directa recogida por el juez"."
"Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada. Si esto es así respecto de los mayores, tanto más importante es respecto de los menores, para quienes se encuentra en juego incluso la posibilidad de que el tribunal, finalmente, resuelva prescindir de pena por estimarla innecesaria. En este sentido, cabe recordar que también el art. 12 de la Convención del Niño señala expresamente que "se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional"."
"Existe en la normativa de la ley 22.278 un aspecto que no aparece en el Código Penal: la facultad y el deber del juez de ponderar la "necesidad de la pena". La "necesidad de la pena" a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a "la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40, inc. 1º)."
"La justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio."
"Cabe destacar que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la reemplazaron por la ley 26.061, de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art. 27). En efecto, ya
"Partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos."
"En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado."
"No escapa al criterio de esta Corte que existen casos como el presente, afortunadamente excepcionales, en los que niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas."
"Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera emocional."
"En el marco de un derecho penal compatible con
"De acuerdo con lo precedentemente expuesto, se advierte que en la sentencia en recurso no se han respetado las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales aplicables al caso. La decisión de la cámara no exhibe argumento alguno que permita entender por qué una pena de 14 años de prisión por un hecho cometido a los 16 años resultaba insuficiente. Y, ciertamente, sus fundamentos mucho menos alcanzan para explicar cómo es posible promover la reintegración social del condenado por medio de una pena que se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para siempre de la sociedad."
FALLO
M. 1022. XXXIX - 'Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por
el uso de armas en concurso real con homicidio calificado -causa Nº Procuración General de
s u p r e m a C o r t e :
I
El Tribunal Oral de Menores n1 2 de esta ciudad, condenó a Daniel Enrique Maldonado a la pena de catorce años de prisión y accesorias legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en concurso real con el de homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad -artículos 12, 45, 55, 166 inc. 21 y 80 inc. 71 del Código Penal, y 41 de la ley 22.278 y sus modificatorias, en función de la ley 23.849- (ver fs. 2/3, 4/14 y 24/28)).//-
Contra ese fallo, el señor Fiscal General interpuso recurso de casación por entender que se había efectuado una errónea interpretación del artículo 41 de la ley 22.278 (ver fs. 29/41).-
Al conocer en esa impugnación, queja mediante (ver fs. 42/43, 44/57 y 58/59),
Contra ese pronunciamiento, la señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario (ver fs. 80/93) que, al ser rechazado (ver fs. 96), motivó la presentación directa de fs. 98/102 ante V.E.-
Los agravios que trae la recurrente, que abarcan tanto la sentencia de fojas 71/79 como aquéllas a cuyos fundamentos el a quo hizo expresa remisión, se dirigen a cuestionar la constitucionalidad de la pena aplicada a Maldonado, pues considera que por su gravedad resulta violatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención contra
También invoca arbitrariedad en el fallo, al haberse interpretado que la posibilidad de excarcelación que requiere el artículo 37, inciso "a", de la Convención sobre los Derechos del Niño para que pueda aplicarse la prisión perpetua, es asimilable a la libertad condicional, pues entiende que las diferencias entre ambos institutos impiden arribar a esa conclusión. Agregó que la posibilidad de acceder, luego de doce años de ejecución de la pena, al período de prueba previo a la incorporación al régimen de semilibertad (conf. arts. 17 de la ley 24.660 y 27 del decreto 396/99 de Poder Ejecutivo), tampoco se adecua a ese mandato convencional.-
Asimismo, la defensa considera que lo resuelto compromete la presunción de inocencia, por haberse tenido en cuenta en el juicio de peligrosidad y como fundamento de la prisión perpetua, la existencia de un segundo proceso penal contra Maldonado sin que mediara sentencia firme a su respecto.-
Por último, alega que el a quo también ha incurrido en arbitrariedad al desconocer el artículo 41 de la ley 22.278, por haber aplicado aquella pena sin cumplir con el conocimiento personal del imputado que esa norma exige.-
Para finalizar esta reseña, estimo ilustrativo mencionar que de las constancias obrantes en autos surge que Daniel Enrique Maldonado nació el 14 de abril de 1981, fue juzgado por los delitos de robo con armas y homicidio calificado cometidos el 28 de febrero de 1998 -cuando contaba con dieciséis años y diez meses de edad- declarado coautor penalmente responsable el 5 de mayo de 2000 -cuando tenía diecinueve años y se hallaba bajo tratamiento tutelar y condenado por el tribunal oral de menores el 5 de noviembre de 2002 -cuando ya había cumplido veintiún años (ver fs. 2/14 y 24/28).-
II
En cuanto a la procedencia formal del recurso, estimo que aun considerando que el planteo se dirige -en definitiva- a revisar el quantum de la pena aplicada (como surge expresamente de fs. 101 vta. de la queja), al haberse fundado en la interpretación de aquellos instrumentos internacionales de derechos humanos, frente a la decisión contraria dictada por el a quo, el caso suscita cuestión federal suficiente para habilitar la vía intentada (art. 14, inc. 31, de la ley 48 y Fallos: 323:91 y 325:1549 referidos, precisamente, a la Convención sobre los Derechos del Niño).-
Cabe, por lo tanto y con ese alcance, hacer excepción al criterio de V.E. que indica que lo vinculado con la individualización de la pena constituye un aspecto ajeno al remedio extraordinario por ser materia propia de los jueces de la causa (Fallos: 303:449; 304:1626; 324:4170), sin que ello signifique que corresponda inspeccionar en esta instancia los criterios con que los jueces de la causa han mensurado la sanción, sino la razonabilidad en la aplicación de aquellos instrumentos internacionales y su directa incidencia en el sub júdice.-
Ello sin dejar de señalar que, por las reglas del concurso real, el caso se rige únicamente por la pena del artículo 80 del Código Penal que prevé reclusión o prisión perpetua, y lo vinculado al quantum se limita aquí a la interpretación de la facultad que reconoce a los jueces de la causa el artículo 41 de la ley 22.278.-
En ese sentido advierto, no () obstante, la ausencia de una crítica fundada sobre la inteligencia que
Sin perjuicio de ello, las restantes objeciones de la esmerada defensa pública sobre otros aspectos de la mensuración de la pena (ver punto V.2 del escrito de recurso extraordinario, a fs. 92/vta.), serán consideradas en los apartados IX y X infra.-
Resta advertir, tal como surge de fojas 86 del recurso extraordinario, que si bien no ha sido aquí cuestionada la validez constitucional de la facultad que el recordado artículo 41 reconoce a los jueces para aplicar o no la reción de la pena del modo previsto para la tentativa, la recurrente ha postulado que en virtud de la primacía que cabe asignar a la Convención sobre los Derechos del Niño, esa potestad judicial ha devenido en un mandato constitucional a partir del cual la aplicación de la escala penal reducida resulta imperativa. Es por ello, que objeta el criterio judicial adoptado en el sub lite al haberse interpretado esa norma de modo opuesto a su pretensión.-
Por lo tanto, al margen de sus posibles efectos sobre la pena aplicable, habrá de analizarse si la interpretación que de dicho instrumento se ha efectuado en la sentencia apelada, se ajusta a las "condiciones de su vigencia" que prevé el artículo 75, inciso 22, de
III
Al ingresar al tratamiento de los agravios planteados, corresponde señalar en primer término, que aun cuando la defensa pretenda considerar que la prisión
perpetua aplicada a su asistido constituye un acto cruel, inhumano y degradante de los que veda el artículo 16.1 de la Convención contra
En virtud de ello, en modo alguno puede admitirse el planteo de la recurrente en cuanto a que la sanción penal aplicada a Maldonado sea encuadrable en ese concepto pues, pese a su firme discrepancia con el quantum fijado por el a quo, no puede pasarse por alto que ha sido el resultado de un proceso seguido en legal forma.-
Del mismo modo, aquella definición del término "tortura" permite descartar el agravio fundado en los demás instrumentos de derechos humanos que ha invocado la recurrente, que igualmente proscriben la aplicación de penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes (arts. 5.2 de
Lo hasta aquí considerado también significa que la aplicación de una pena como la que judicialmente ha sido fijada en el sub exámine, tampoco contradice el artículo 37, inciso "a", primer párrafo, de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en tanto postula que los Estados parte velarán por que "ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes".-
Tan es así, que a continuación esa misma norma admite -como se dijo- la aplicación de prisión perpetua bajo la condición que exista la posibilidad de excarcelación, lo cual permite afirmar que dentro del sistema de ese instrumento internacional se trata de institutos diversos que, en esos términos (sobre los que infra se volverá), resultan compatibles. Es que sería una inconsecuencia suponer que aquéllo que su segunda parte autoriza (prisión perpetua con posible excarcelación) pueda ser comprendido por la prohibición que establece el párrafo anterior.-
Como corolario de lo expuesto, resulta evidente que la aplicación de la pena de prisión perpetua al joven Daniel Enrique Maldonado no puede ser encuadrada en términos que prohíben aquellos tratados de derechos humanos.-
IV
Sin perjuicio de lo anterior, no dejo de advertir que este cuestionamiento se ha fundado especialmente en la condición de menor que Maldonado registraba al momento de los hechos por los que ha sido condenado, con sustento en los principios de "interés superior del niño" y de uso de la pena privativa de libertad "como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda", que han sido consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño en sus artículos 31 y 37, inciso "b".-
Al respecto, es necesario puntualizar que en consonancia con esos elevados criterios y también con los que surgen del artículo 40, incisos 31 y 41, de la citada convención (referidos a otras pautas a tener en cuenta en materia de legislación, alojamiento y tratamientos alternativos), en el ámbito del derecho interno argentino rige la ley 22.278, reguladora del régimen penal de menores y en cuya virtud se ha juzgado y condenado a Maldonado, que establece la punibilidad a partir de los dieciséis años, aunque entre esa edad y los dieciocho años contempla que solo sean punibles quienes incurran en delitos de acción pública cuya pena supere los dos años de prisión, pues cuando no exceda ese umbral o tengan pena de multa o inhabilitación, se ha previsto su disposición judicial provisoria y, eventualmente, tanto el estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales, como su disposición definitiva, la cual puede cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluir de pleno derecho cuando alcance la mayoría de edad (conf. arts.
Asimismo, para la imposición de pena privativa de libertad, es requisito -entre otros- que el menor haya cumplido dieciocho años de edad e inclusive se prevé que el tribunal, luego de evaluar las modalidades del hecho, los antecedentes del imputado, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida, puede decidir que no es necesario aplicar sanción y absolver o, en caso contrario, condenar según la escala penal del respectivo delito, hallándose facultado -como se ha dicho- a reducirla en la forma prevista para la tentativa (art. 41).-
Como surge claramente de lo anterior, el régimen vigente en
En coincidencia con ello, estimo oportuno señalar que en
También destacó que "la capacidad de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente de dieciséis años", por lo que debe matizarse razonablemente el alcance de la intervención del niño en los procedimientos (conf. Párrafo n1 101). Tal ha sido, precisamente, el espíritu de la ley 22.278 al establecer aquel umbral de punibilidad y el régimen reseñado.-
Para finalizar este apartado, cabe mencionar que al dictar sentencia el 19 de noviembre de 1999 en el caso "Villagrán Morales y otros (´Niños de la calle´)" -Serie C n1 63-, aquel tribunal sostuvo que "cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad" (párrafo n1 197). Aun cuando esos fines son los que han inspirado nuestra legislación, su resultado constituye siempre una contingencia incierta y el "no esperado fracaso" del tratamiento tutelar del joven Maldonado, proceso que el propio tribunal de mérito había calificado como "prometedor" (ver fs. 26/vta.), no ha dejado otra alternativa que la sanción penal.-
Precisamente en el comentario al artículo 19.1 de las Reglas de Beijing, que prevé que "el confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso Y", se afirma que allí se recoge uno de los principios rectores de la resolución 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Caracas - 1980): un menor delincuente no puede ser encarcelado salvo que no exista otra respuesta adecuada (ver "Derechos", publicación conjunta de Unicef. y
V
Fijada la conclusión anterior, corresponde analizar ahora si el régimen penal de menores vigente, al que confluyen las mencionadas normas de derecho internacional y de derecho interno, permite la aplicación de la prisión perpetua o si, como lo postula la recurrente, su reducción según la escala de la tentativa (art. 41 de la ley 22.278) resulta un imperativo constitucional.-
En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe en su artículo 37, inciso "a", segundo párrafo, que "no se impondrá la pena capital ni la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de dieciocho años". La redacción de la norma es clara en cuanto a que lo único prohibido es la pena de muerte y la prisión perpetua sin esa posibilidad.-
En el ámbito interno, dada la prisión perpetua a la que ha sido condenado Maldonado, esa posibilidad existe -bajo la forma de libertad condicional- luego de cumplir veinte años de condena (conf. art. 13 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma introducida recientemente por la ley 25.892). De tal modo, debe concluirse que la ley penal argentina aplicada al caso se ajusta objetivamente a las condiciones que fija aquella convención.-
A fin de interpretar esa norma del instrumento internacional, es pertinente acudir a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865 (conf. Fallos: 315:612) cuyo artículo 31, inciso 11, prevé -en lo que aquí interesa- que deberán interpretarse "Y conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Por lo tanto, al resultar del propio texto del citado artículo 37 que la aplicación de la prisión perpetua, con ese límite, es admitida respecto de menores, corresponde concluir que la sanción fijada por el a quo en virtud del artículo 41 de la ley 22.278, no se opone a ese régimen.-
En abono de lo anterior, estimo de utilidad hacer referencia a que en el ámbito de
Análoga previsión contienen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6.5) y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para
No dejo de advertir que el plazo de veinte años que prevé el artículo 13 del Código Penal puede parecer prolongado y, por lo tanto, opuesto al "interés superior del niño" y al criterio que recomienda la prisión "durante el período más breve que proceda" (arts. 31 y 37, inciso "b", de la convención).-
Pero para determinar el alcance de esos conceptos, también debe señalarse que ese propio instrumento internacional admite la posibilidad de aplicar prisión perpetua. Al tratarse de una pena fija que por definición nunca podrá ser considerada "breve", es razonable interpretar que esa sanción ha sido contemplada para supuestos de extrema gravedad en los cuales no resulta aplicable otra menos severa.-
Esta conclusión coincide, en lo esencial, con lo que surge de lo informado el 28 de octubre de 2002 por el "Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos" del Centro de Investigación de
Por lo demás y en cuanto al alcance de la fórmula "durante el período más breve que proceda", considero útil mencionar que en este último instrumento internacional, también específico en materia de administración la justicia de menores e invocado por la recurrente, se contempla que la respuesta que se dé al delito será proporcionada no solo a sus circunstancias y gravedad, "sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad"; y que la privación de libertad personal solo se impondrá "en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada" (ver art. 17.1, incs. "a" y "c").-
Precisamente en el comentario al inciso "b" del citado artículo 17.1, se reconoce que aun cuando los enfoques punitivos no sean adecuados, es posible que "en los casos de delitos graves cometidos por menores tenga todavía cierta justificación la idea de justo merecido y de sanciones retributivas" (ver "Derechos", publicación ya citada, páginas 40 y 41).-
En este sentido, debe observarse que los hechos por los que ha sido condenado Maldonado en estos autos (homicidio criminis causae y robo con uso de armas), aun sin tomar en cuenta los delitos que se le imputan en el otro proceso que se le sigue (tentativa de homicidio calificado reiterado, robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa y resistencia a la autoridad -ver referencias a fs. 66 y 80 vta.-) a cuyo respecto se volverá infra al tratar otro de los agravios (ver apartado IX), exhiben relevancia a aquellos fines, tanto por su gravedad y violencia como por su repercusión en materia de seguridad
pública.-
Adviértase que la pauta de la gravedad de los hechos también es habitual en el ámbito de los instrumentos de derechos humanos para ceñir interpretaciones que puedan limitar los derechos en ellos reconocidos. Así se observa que
Al respecto, cabe destacar que
De la inteligencia hasta aquí desarrollada surge que, en definitiva, "la mayor brevedad posible" que se postula en el instrumento internacional de menores no impone per se la inconstitucionalidad de la aplicación a su respecto de la prisión perpetua pues, bajo cierta condición (posibilidad de excarcelación), se trata de una pena que la propia convención autoriza para supuestos de gravedad y sin perjuicio de la vigencia del "interés superior del niño" que proclama su artículo 31.-
Esta última conclusión se fortalece si se tiene en cuenta que al expedirse en la ya citada Opinión Consultiva nº 17/2002 (párrafo n1 59),
Por lo tanto, considero que la facultad judicial que autoriza el artículo 41 de la ley 22.278 no se opone a las pautas que se han reseñado, pues en virtud de ella el tribunal competente dispone de una herramienta legal que le permite, con mayor amplitud que para los adultos, adecuar la reacción estatal -si es que se la juzga necesaria- según los principios que rigen específicamente en materia de menores.-
Frente a tal conclusión, que reconoce sustento en los instrumentos internacionales citados y en la interpretación que de ellos han hecho los órganos de ese mismo carácter, carecen de relevancia las demás opiniones que invoca la defensa (ver fs. 89 vta. y 90) en la medida que no ha demostrado que éstas hayan alcanzado, dentro del ámbito de aplicación de los derechos humanos, el consenso necesario para modificar las condiciones actuales de su vigencia en lo que aquí interesa.-
VII
La recurrente también se ha agraviado por considerar arbitraria la sentencia, pues a su criterio la libertad condicional que regula la ley penal argentina para los condenados a prisión perpetua, no satisface la "posibilidad de excarcelación" que exige el citado artículo 37, inciso "a", de la Convención sobre los Derechos del Niño. Fundó su objeción en que mientras ésta comporta un dispositivo más flexible en manos del juez encargado del caso y ligado "a la ideología del tratamiento integral", aquélla remite al otorgamiento de un beneficio cuya concesión depende del cumplimiento de condiciones impuestas por el Servicio Penitenciario Federal, organismo concebido como una fuerza de seguridad cuya estructura no observa los métodos y recursos que el tratamiento del menor delincuente requiere según los estándares internacionales. Agregó que aun cuando la libertad condicional es otorgada por un juez, está condicionada a los informes del personal penitenciario y su concesión es restrictiva en los casos de prisión perpetua, lo cual, según su criterio, concurre a su descalificación en el marco de la citada convención.-
Sin perjuicio del carácter dogmático de esa afirmación, estimo pertinente señalar que el distingo que se esfuerza en realizar la recurrente entre ambos institutos resulta insustancial a la luz del texto del artículo 37, inciso "a", de aquel instrumento.-
En efecto, en mi opinión no es posible sostener que la utilización del vocablo "excarcelación" remita inexcusablemente el régimen específico que bajo esa denominación regula el Código Procesal Penal de
Esta conclusión se sustenta en la norma interpretativa del artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en tanto alude "Y al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado Y". Adviértase que al no preverse en nuestro derecho interno que un condenado por sentencia firme pueda ser "excarcelado", de seguirse el criterio gramatical de la defensa, la libertad de un menor condenado -tanto a prisión perpetua como a una pena temporal- importaría una alambicada cuestión de hermenéutica jurídica, incompatible tanto con aquella clara pauta cuanto con la inmediatez que merece una decisión de esa naturaleza.-
Si alguna duda queda sobre esta cuestión y en aplicación del artículo 33, inciso 31, de la aludida Convención de Viena, que establece la presunción que "los términos de un tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido", estimo de utilidad cotejar la palabra con que el concepto ha sido expresado en las versiones en inglés y francés del citado artículo 37, inciso "a". En la primera de ellas, se expresó "without possibility of release", cuyo significado es "sin posibilidad de liberación, excarcelación, libertad" (conf. "Collins Diccionario Español-Inglés - Inglés-Español", Ed. Grijalbo, Barcelona, 1986); mientras que en la segunda la fórmula se redactó "sans possibilité de libération", que debe traducirse como "sin posibilidad de liberación", pues si específicamente se tratara de la "excarcelación", debería haberse acudido al término "élargissement" (conf. "Dictionnaire Général Français-Espagnol - Espagnol-Français", Ed. Larousse, Paris, 1993).-
Más aun, los propios autores cuyo trabajo ha invocado la recurrente a fojas 87 y 88 del escrito de apelación, afirman que "Yel término 'excarcelación' del inc. 'a' del art. 37 permite ser interpretado como libertad condicional" (ver Pinto, Gimol y López Oliva, Mabel "La sanción de reclusión perpetua a adolescentes y la Convención sobre los Derechos del Niño o la imposibilidad de su justificación", en "Nueva Doctrina Penal, 2001/A", Ediciones del Puerto S.R.L., páginas
Tal asimilación también surge claramente del texto de las Reglas de Beijing, cuyo artículo 28.1 alude a que la autoridad pertinente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea posible.-
Con las consideraciones que anteceden, cabe concluir que la posibilidad de aplicar a Maldonado el régimen de libertad condicional de los artículos 13 y siguientes del Código Penal, satisface plenamente la "posibilidad de excarcelación" que exige el artículo 37, inciso "a", de la convención.-
Otro tanto habré de afirmar con respecto a la aplicación de la ley 24.660 pues, no obstante lo alegado por la defensa, la ejecución de la pena está sometida al permanente control judicial, que debe garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y de los tratados internacionales ratificados por
VIII
En cuanto a los precedentes de
Estas circunstancias se juzgaron alcanzadas, en primer lugar, por el artículo 6.1 de
Asimismo,
Sin perjuicio de lo anterior, frente a la afirmación que se transcribe a fojas 91 vta. in fine y 92 del escrito de recurso extraordinario, merece señalarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también resolvió no examinar el reclamo bajo el conjunto de los artículos 6.1 y 14 de
Como surge de esta breve reseña, los defectos que aquel calificado tribunal de derechos humanos tuvo en cuenta para considerar afectadas las garantías en cuestión, se encuentran ausentes en el caso de autos, pues aquí la pena ha sido fijada por el Poder Judicial con observancia de las garantías del debido proceso y defensa en juicio, y cuya sentencia de primer grado fue recurrible ante un tribunal superior.-
Cabe destacar que sobre esos aspectos no han existido agravios de la defensa y, además, ellos se ajustan a los criterios que emanan de los puntos 10, 11 y 12 de la ya citada Opinión Consultiva n1 17/2002 de
Por último, aquí el régimen de duración de la pena se encuentra claramente definido, como también el plazo para la eventual procedencia de la libertad anticipada, de modo que no se advierte la pertinencia de esos precedentes de aquel tribunal internacional con respecto al sub exámine.-
IX
Resta considerar el agravio sobre la valoración que en orden al juicio de peligrosidad, efectuó el a quo respecto de otro proceso que se sigue a Maldonado por hechos cometidos en ocasión de una de las salidas periódicas a las que había sido autorizado durante el tratamiento tutelar aplicado en la causa que viene condenado.-
La recurrente cuestiona ese temperamento por entender que afecta el principio de inocencia e importa la creación la categoría de "semi-inocente" o "cuasi-culpable", ajena tanto al artículo 18 de
Del propio fallo surge el alcance exacto que, dentro del juicio de peligrosidad de Maldonado, se asignó a ese segundo proceso en trámite. Tal como se lee a fojas 78 vta./79 de estas actuaciones, la referencia fue solo como un dato objetivo que corroboraba "por lo demás" y pese a la presunción de inocencia, el "manifiesto desprecio por la vida propia y la ajena con tal de lograr su objetivo ilícito y, al propio tiempo, resguardar su libertad e impunidad", condiciones que había exhibido la conducta del nombrado en los hechos por los que ha sido juzgado en estos autos y que fueron valorados por el a quo como muestra "elocuente" a aquellos fines.-
Estimo relevante mencionar que esas actuaciones también habían sido consideradas -incluso de modo adverso a su pupilo- por la defensa de Maldonado, para descartar la procedencia de la absolución que autoriza el artículo 41 de la ley 22.278 y admitir una condena reducida ante el "sorpresivo fracaso" del esfuerzo realizado para "lograr su reinserción social" (ver sus escritos de fs. 15/16 y 61/64, y fs. 83 y 92 vta. del recurso extraordinario).-
Asimismo, ese segundo proceso también fue aludido en la sentencia del tribunal de menores, en el recurso del representante del Ministerio Público y la resolución del a quo que hizo lugar a la queja por denegación del recurso de casación deducido por el fiscal general (ver fs. 26/vta., 38 vta. y 58 vta.).-
Lo expuesto permite afirmar que aun cuando la referencia a esa causa no era extraña a la discusión del sub exámine, su mención en el fallo apelado fue sobreabundante e incluso ociosa, pues -como se dijo- ya los hechos de autos se juzgaron como prueba "elocuente" de la peligrosidad de Maldonado y, por lo tanto, careció de efectos concretos al momento de la decisión, máxime al tratarse de una pena fija como la del artículo 80 del código de fondo. En tal sentido advierto, que de las dos especies de pena previstas en esa norma, el tribunal no solo optó por la menos grave, sino que tampoco aplicó la reclusión por tiempo indeterminado que allí se autoriza.-
A tal punto llega esa ambigüedad, que así como el a quo aludió a ese proceso con el alcance descripto, el tribunal oral también lo hizo al tiempo de individualizar la pena de catorce años de prisión que, cabe recordar, fue consentida por la parte recurrente (ver fs. 27/vta. y 101 vta.).-
De lo anterior surge con claridad que el agravio analizado no guarda relación directa con la supuesta cuestión federal que bajo la invocación de la presunción de inocencia se pretende someter a decisión de V.E., lo cual determina su improcedencia con arreglo a la doctrina de Fallos: 310:2245; 311:504 y 312:1679, entre otros.-
X
Por último, en cuanto a la alegada infracción al artículo 41 de la ley 22.278 en que habría incurrido
A ello cabe agregar, que en la presentación ante el a quo en la etapa prevista por los artículos 465 y 466 del Código Procesal Penal, la asistencia técnica tampoco puso énfasis en la necesidad de la entrevista personal que ahora se reclama. Más aun, allí sostuvo que
XI
Al finalizar esta presentación, estimo necesario recordar que según el delicado mandato fijado por el artículo 120 de
A partir de ese marco de referencia y de acuerdo a los fundamentos expuestos en los apartados precedentes, debo concluir, a modo de síntesis, que:
a) la pena de prisión perpetua a menores no constituye una tortura ni un trato cruel, inhumano o degradante;
b) esa sanción no se opone al texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia;
c) la libertad anticipada que regula el artículo 13 del Código Penal cumple con el requisito de "posibilidad de excarcelación" que exige el artículo 37, inciso "a", de la citada convención;
d) el régimen penal de menores establecido por ley 22.278, también se ajusta a los criterios de ese instrumento internacional;
e) la reducción de la pena que autoriza el artículo 41 de esa ley, continúa siendo una facultad conferida a los jueces de la causa.-
Por ello, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar formalmente procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia de fojas 71/79 en cuanto pudo ser materia de apelación federal.-
Buenos Aires, 11 de marzo de 2005.-
Fdo.: EDUARDO EZEQUIEL CASAL
Buenos Aires, 7 de diciembre de 2005.-
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Enrique Maldonado en la causa Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado Ccausa Nº
Considerando:
1º) Que el Tribunal Oral de Menores nº 2 de esta ciudad condenó a Daniel Enrique Maldonado a la pena de catorce años de prisión como autor del delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en concurso real con homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad (arts. 166 inc. 2º, 80 inc. 7º del Código Penal y 4º de la ley 22.278). Contra ese fallo, el Fiscal General interpuso recurso de casación, por entender que al atenuar la pena impuesta a Maldonado por medio de la aplicación de la escala penal de la tentativa, el tribunal había hecho una errónea interpretación del art. 4º de la ley 22.278.-
2º) Que
3º) Que la recurrente cuestiona la constitucionalidad de la pena de prisión perpetua aplicada a Maldonado, por cuanto, por su gravedad, resulta violatoria de
4º) Que en la medida en que se encuentra en discusión el alcance de la Convención sobre los Derechos del Niño como pauta interpretativa del régimen legal de aplicación de penas a menores, y la decisión del a quo ha sido contraria a la pretensión de la apelante, existe en el caso cuestión federal bastante para habilitar la vía del art. 14 de la ley 48.-
5º) Que según se expresa en la decisión recurrida, "aun cuando las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez' resulten parámetros directamente conectados con la decisión de considerar necesario aplicarle una sanción' (...), una vez adoptada la resolución de condenar el tribunal debe adaptar la pena de conformidad con los arts. 40 y 41 del Código Penal incluso para establecer si corresponde, en el caso, escoger la escala atenuada prevista para la tentativa". Ello derivaría, en opinión del a quo, del propio régimen penal de la minoridad, que establece como pautas mensurativas de la pena circunstancias que "coinciden parcialmente" con las de los arts. 40 y 41 del Código Penal.-
6º) Que, a partir de esa premisa, reexamina la decisión del tribunal oral, y concluye que "no corresponde la reducción de pena", y que la pena de prisión perpetua "es la que mejor se adecua al caso".-
Para llegar a esa conclusión, descalifica los fundamentos de la sentencia del tribunal oral, en cuanto sustentó la decisión de aplicar la escala penal reducida en una errónea valoración de los elementos de la causa. Así, según el a quo, al apoyar el tribunal oral su decisión de penar en forma atenuada en el hecho de que Maldonado cometiera el delito siendo menor, tomó en cuenta una circunstancia que, en rigor, sería irrelevante, mientras que el otro elemento de juicio, el resultado del tratamiento tutelar, fue valorado en forma parcial. Con respecto a este último punto,
7º) Que, en apariencia, es cierto que la circunstancia de que Maldonado fuera menor ya es un requisito necesario para la aplicación de la escala atenuada, y que, en consecuencia, no aporta nada para decidir la alternativa planteada por el art. 4º de la ley 22.278, aplicable sólo respecto de menores. De acuerdo con esta norma, una vez cumplidos los 18 años, la decisión acerca de si habrá de aplicarse pena respecto del menor previamente declarado responsable, incluye, en este último supuesto, la posibilidad de atenuar la pena que normalmente se aplica a los mayores, de acuerdo con la escala reducida de la tentativa. En este sentido, para que la alternativa exista, el hecho debe haber sido cometido entre los 16 y los 18 años.-
No obstante ello, a pesar de cierta imprecisión en la formulación, en modo alguno resulta descalificable que el tribunal oral haya expresado que computaba, en favor de Maldonado, "su minoridad al momento del hecho". Antes bien, su consideración resulta constitucionalmente obligatoria tanto por aplicación del art. 40, inc. 1º, de la Convención del Niño, como así también por imperio del principio de culpabilidad, en casos como el presente o en cualquier otro. Por lo demás, la "edad" es un factor determinante también de acuerdo con el art. 41 del Código Penal, esto es, la norma que el a quo consideró que el tribunal había aplicado erróneamente. A pesar de ello, en la decisión apelada en ningún momento se hace referencia a la medida de la reprochabilidad de Maldonado ni a sus posibilidades de autodeterminación, las cuales, por cierto, no pueden ser consideradas evidentes ni derivadas automáticamente de la gravedad objetiva del hecho cometido.-
8º) Que, para la imposición de la pena de prisión perpetua, la decisión apelada estima decisivo el fracaso del tratamiento tutelar. Así, afirma que: "no bien el menor ganó la confianza de las autoridades, a tal punto que le concedieron egresos periódicos, defraudó aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos hechos delictivos que han motivado una grave acusación en su contra por la que se sustancia el correspondiente juicio". Siguiendo esta línea de pensamiento, señala que la reducción de la pena "no deriva racionalmente de las circunstancias fácticas comprobadas en el legajo".-
9º) Que tal afirmación importa una simplificación inadecuada, sobre la base de la cual no puede fundamentarse el fallo. En efecto, la liberalización del régimen de internación a través de "egresos periódicos" aparece como un intento efectivo para reintegrar al menor a la sociedad libre, objetivo que en manera alguna podría lograrse intramuros. A nadie puede escapar -en particular a aquellos funcionarios cuya actividad específica es el trato con menores- que existen posibilidades de que durante esas salidas el menor pueda cometer un nuevo delito, con el consecuente fracaso del tratamiento resocializador, mas ello aparece como un riesgo ordinario, habida cuenta de que el objetivo perseguido no es sencillo de lograr. Por otra parte, tampoco puede atribuirse el fracaso en exclusividad al destinatario de la medida.-
Pero aun cuando se aceptara esta posibilidad, no es admisible que en la sentencia apelada se omita toda referencia fáctica a las concretas condiciones de contención social en que se produjo la liberación. Desde ese punto de vista, resultan sumamente reveladoras las constancias del expediente tutelar en cuanto hacen referencia reiteradamente al medio social de Maldonado como de "alto riesgo" (así, por ejemplo, fs. 3 y 71), así como las que se vinculan con su procedencia de un hogar en el que los progenitores no ejercen sus roles en forma efectiva (fs. 17, 249).-
10) Que, por lo demás, en este caso, la "defraudación" de la confianza en que habría incurrido Maldonado derivaría de la comisión de un nuevo hecho delictivo por el cual, al menos al tiempo del dictado de la sentencia recurrida, aún no había recaído condena. Según el a quo, pese a que Maldonado "aún conserva el estado de inocencia, lo cierto es que la presunción de responsabilidad que dimana del progresivo avance de dicha causa es un dato objetivo que no puede ser desdeñado en el juicio de peligrosidad que este tribunal está obligado a emitir de conformidad con el art. 41 del Código Penal".-
11) Que, en principio, no corresponde a la competencia de esta Corte interpretar el alcance específico de la expresión "peligrosidad" contenida en el art. 41 del Código Penal. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem. En efecto, la valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia. Y si esto es así respecto de los mayores, no puede ser de otro modo respecto de los menores bajo el inefable ropaje de la "peligrosidad", pues si algún efecto ha de asignársele a la Convención del Niño es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal. Por otra parte, en caso de recaer condena, la gravedad del nuevo hecho habrá de ser valorada en esa decisión posterior, y serán las reglas del art. 58 del Código Penal las que habrán de asegurar, si correspondiere, una valoración global, que evite la plural valoración agravante del mismo elemento bajo rubros diferentes: en un juicio, como "defraudación de la confianza" y como revelador retroactivo de "peligrosidad", y en el otro, por el ser el objeto propio de la condena.-
12) Que, sentado lo expuesto, la afirmación del a quo, según la cual, "Maldonado, cuando delinque, exhibe un manifiesto desprecio por la vida propia y la ajena con tal de lograr su objetivo ilícito y, al propio tiempo, resguardar su libertad e impunidad" sólo debe referirse al hecho de autos.-
Tal afirmación, relativa a la gravedad del hecho cometido por el imputado, es presentada como el argumento decisivo en favor de descartar la posibilidad de aplicar la escala penal reducida. Se trata, sin embargo, de un ejemplo prototípico de fundamentación aparente, en tanto nada dice del caso sometido a juzgamiento, ya que idéntica afirmación podría ser trasladada a cualquier caso en el que el tipo penal que entrara en consideración fuera un homicidio del art. 80 inc. 7º del Código Penal: lo que caracteriza la gravedad propia del ilícito del homicidio cometido con el fin de procurar la impunidad no es otra cosa que el desprecio a la vida que manifiesta el autor con tal de lograr su objetivo ilícito y, al propio tiempo, resguardar su libertad e impunidad.-
13) Que, por regla general, cuando se trata de homicidios agravados cometidos por mayores, la sola subsunción de la imputación en el tipo penal basta para dejar sentada la gravedad del hecho sin necesidad de mayores argumentaciones, pues la pena prevista es absoluta y por lo tanto, no exige, de hecho, ningún esfuerzo argumental adicional para la determinación de la pena: prisión perpetua.-
14) Que las penas absolutas, tal como la prisión perpetua, se caracterizan, justamente, por no admitir agravantes o atenuantes de ninguna naturaleza. Esto significa, que el legislador declara, de iure, que todo descargo resulta irrelevante: son hechos tan graves que no admiten atenuación alguna. En los casos de plena culpabilidad por el hecho, este recurso legislativo resulta, en principio, admisible.-
Sin embargo, cuando se trata de hechos cometidos por menores, la situación es diferente, pues, en caso de que el tribunal decida aplicar efectivamente una pena, aún debe decidir acerca de la aplicabilidad de la escala de la tentativa.-
En consecuencia, ya no es suficiente con la mera enunciación de la tipicidad de la conducta para resolver cuál es la pena aplicable. Un hecho ya no es igual a otro, sino que es necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente.-
15) Que ello no ha sucedido en el caso de autos.-
La descripción del hecho que realiza el a quo, según la cual "perseguido por un pariente de la víctima de su despojo y aún sin riesgo para su propia vida, le disparó a quemarropa y así le dio muerte", no permite inferir, por sí sola que se trate de un hecho respecto del cual la pena de 14 años impuesta por el tribunal oral resulte desproporcionadamente leve. A ello se agrega que los elementos "a quemarropa" y "aún sin riesgo para su propia vida", que se utilizan para remarcar la gravedad del ilícito, en modo alguno se desprenden de la descripción fáctica realizada por la sentencia de primera instancia y de la cual la alzada no podía apartarse.-
16) Que, por otra parte, en el caso de los menores, la concreta situación emocional al cometer el hecho, sus posibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos, o bien, la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a instancias de sus compañeros, o cualquier otro elemento que pudiera afectar la culpabilidad adquieren una significación distinta, que no puede dejar de ser examinada al momento de determinar la pena.-
17) Que ello es así tanto si se considera que las reglas que orientan la determinación de la pena son las del art. 41 del Código Penal como si se estima que son las del art. 4º de la ley 22.278. Pues es verdad "y en esto sí acierta el a quo" que ambas regulaciones son parcialmente coincidentes.-
18) Que existe otro aspecto concluyente respecto del cual ambas regulaciones coinciden, pero que al a quo no le pareció relevante: la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena. Así, el art. 41, inc. 2º, in fine, del Código Penal señala claramente que "El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto ... en la medida requerida para cada caso". Por su parte, el art. 4º de la ley 22.278, es, para este caso, aún más categórico, en tanto establece que la necesidad misma de aplicación de una sanción al menor declarado responsable presupone la valoración de "la impresión directa recogida por el juez".-
19) Que se trata de una regla claramente destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inmediación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo, una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al respecto el condenado no puede considerarse bien determinada.-
20) Que si esto es así respecto de los mayores, tanto más importante es respecto de los menores, para quienes se encuentra en juego incluso la posibilidad de que el tribunal, finalmente, resuelva prescindir de pena por estimarla innecesaria. Idéntica importancia ha de asignársele a dicha audiencia en un caso como el presente, en que la alzada decidió apartarse de la impresión "regular" a que había hecho referencia el tribunal oral que efectivamente tomó contacto con el menor y su evolución, y que lo había decidido a adoptar una pena atenuada. En este sentido, cabe recordar que también el art. 12 de la Convención del Niño señala expresamente que "se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional" (sin destacar en el original).-
21) Que a pesar de las coincidencias parciales señaladas, existe en la normativa de la ley 22.278 un aspecto que no aparece en el Código Penal: la facultad y el deber del juez de ponderar la "necesidad de la pena".-
22) Que la "necesidad de la pena" a que hace referencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de 18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocialización, o para decirlo con las palabras de la Convención del Niño, a "la importancia de promover la reintegración social del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad" (art. 40, inc. 1º).-
23) Que el mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los penados (art. 10, inc. 3º, PIDCP) exige que el sentenciante no se desentienda de los posibles efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial.-
Dicho mandato, en el caso de los menores, es mucho más constrictivo y se traduce en el deber de fundamentar la necesidad de la privación de libertad impuesta, desde el punto de vista de las posibilidades de resocialización, lo cual supone ponderar cuidadosamente en ese juicio de necesidad los posibles efectos nocivos del encarcelamiento.-
24) Que ésta debe ser una de las primeras oportunidades en que este tribunal tiene oportunidad de expedirse sobre cuestiones trascendentes referentes a la justicia penal de menores.-
La ley 22.278, que es la pieza jurídica fundamental nacional en la materia, prevé un sistema que se caracteriza por un gran poder para el juez de menores, quien luego de haber comprobado la responsabilidad penal del menor respecto en el hecho investigado, está facultado para absolverlo, para aplicarle una pena disminuida, en la escala de la tentativa (art. 4), e incluso cuando el menor no haya tenido ninguna vinculación con el hecho investigado puede disponer definitivamente de él, para el supuesto de que considere que se encuentra en un estado de abandono, peligro material o moral (art.
25) Que, una característica distintiva y criticable que ha tenido este sistema judicial de menores es que históricamente no ha establecido una línea divisoria clara entre el niño imputado de un delito de aquel otro niño desamparado o incluso del que fue víctima, en efecto, para esos casos el juez tiene respuestas similares, entre ellas disponer de ellos, que en muchos casos ha implicado internación. Esto surge claramente no sólo del art. 2 de la ley mencionada sino también de la hermeneútica de la ley de Patronato de Menores nº 10.903, conocida como "Ley Agote" (art. 21).-
26) Que otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos.-
En la lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva u otras formas de privación de la libertad aparecen como innecesarias.-
27) Que, siguiendo este esquema, la justicia de menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio.-
28) Que este paradigma de la justicia de menores, conocido en doctrina como "situación irregular", fue receptado por toda la comunidad latinoamericana, y sus flancos débiles también han regido en otras latitudes. Así, por ejemplo, Anthony Platt en su obra clásica, "Los Salvadores del Niño", ha denunciado el sistema penal juvenil estadounidense, que bajo el ropaje de regirse por principios "Protectores", en la práctica implicó homogeneizar al niño infractor de la ley penal con aquel otro en situación de abandono, y el despojo de las garantías constitucionales, las que quedaban reservadas así sólo para la justicia de adultos (Platt, Anthony M. en "Los 'salvadores del niño' o la invención de la delincuencia", Trad. Blanco Félix, México, Siglo XXI, 1982).-
29) Que
El mismo tribunal, en otro importante precedente, señaló que el menor además de ser titular del los derechos constitucionales que integran el debido proceso, por su misma condición de niño también era titular de derechos e inmunidades especiales respecto de los adultos, aunque reconoció que en la practica recibía lo peor de dos mundos (worst of both world) ni las garantías acordadas a los adultos ni los cuidados prometidos por su condición de menor ("Kent v. United States", 383 U.S. 541, 1966).-
30) Que el paradigma de la "situación irregular" recibió embates importantes en el derecho internacional, especialmente en las convenciones promovidas a instancia de las Naciones Unidas (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Para
Anteriormente las Naciones Unidas habían adoptado la Declaración de los Derechos del Niño, en 1959).-
Del mismo modo, en el año 2002, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, al analizar el sistema juvenil argentino expresó su profunda preocupación por el hecho de que
31) Que cabe destacar que recientemente nuestros legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la reemplazaron por la ley 26.061, de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". En dicho ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados (art. 27). En efecto, ya
32) Que, partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos.-
En efecto, lo contrario implicaría arribar a un segundo paradigma equivocado -como aquel elaborado por la doctrina de la "situación irregular"- de la justicia de menores, pues reconocer que los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto, no implica desconocerles otros derechos propios que derivan de su condición de persona en proceso de desarrollo.-
En suma, los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos de los Niños, párr. 54).-
33) Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica.-
Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37 y 40 de
El
34º) Que, consecuentemente, en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por
35º) Que de la conjunción de la ley 22.278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad.-
De allí que, al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto.-
36º) Que, asimismo, no se puede perder de vista para la solución del sub lite la significación del principio de culpabilidad, el cual, por cierto, ya formaba parte del texto constitucional con anterioridad a 1994.-
Dicho principio recoge una concepción antropológica que no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su consideración en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación y dotado de conciencia moral. Por amplias que sean las diferencias, no puede negarse que la línea ética que arranca con Aristóteles y que sigue con Santo Tomás, Kant, Hegel, etc., participa en común de esta esencia del concepto básico de persona humana, desarrollando sus diferencias siempre sobre esa misma base, que es la que sustenta las normas de nuestra Constitución de 1853-1860.-
De acuerdo con esta concepción, la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia. De este modo, nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor.-
Tal es la sana doctrina que se deriva de nuestra Constitución y de los principios plasmados en ella por los constituyentes desde 1853. Lo contrario sería consagrar una discriminación entre los seres humanos, jerarquizarlos, considerar a unos inferiores a otros, y penar esa pretendida inferioridad de la persona, aunque con semejante consideración, en el fondo, cancelaría directamente el concepto mismo de persona. De este modo, el derecho penal de autor o de personalidad (también llamado de carácter), de claro signo autoritario, es abiertamente rechazado por nuestra Constitución, que siempre ha considerado al ser humano como un ente dotado de conciencia moral y, por ende, capaz de escoger entre el bien y el mal.-
37) Que no escapa al criterio de esta Corte que existen casos como el presente, afortunadamente excepcionales, en los que niños y adolescentes incurren en comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico. No obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos serían francamente patológicas.-
Toda la psicología evolutiva confirma esta observación elemental (así, por ejemplo, Peter Blos, "Psicoanálisis de la adolescencia", México, 1976; del mismo, "La transición adolescente", Buenos Aires, 1981; Ana Freud, "La adolescencia" (capítulo X, en "Psicoanálisis y desarrollo del adolescente", Barcelona, 1985); Aberasturi-Knobel, "La adolescencia normal", Buenos Aires, 1980; E. Erikson, "Identidad, juventud y crisis", Buenos Aires, 1990; del mismo, "El ciclo vital completado", Buenos Aires, 1985; Fernández Mouján, "Adolescencia, de la metapsicología a la clínica", Buenos Aires, 1992; Varela-Álvarez-Sarmiento, "Adolescencia marginal" (en Psicología forense, Buenos Aires, 2000); F.Doltó, "La causa de los adolescentes", Buenos Aires, 1990; Zusman de Arbiser, "Familia y psicoanálisis con niños y adolescentes", Buenos Aires, 1986; L. Kaplan, "Adolescencia: el adiós a la infancia", Buenos Aires, 1994). Esta incuestionada inmadurez emocional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera emocional.-
Aunque es meridianamente claro que en nuestro sistema constitucional es inadmisible la autoritaria culpabilidad de autor o sus variables, incluso admitiéndola sólo ad argumentandum, tampoco el reproche podría tener la misma entidad. Retrotrayéndonos a los mismos momentos en que imperaron en algunas extrañas latitudes estas concepciones autoritarias, y manejando sus conceptos, era dable observar que en los niños y adolescentes son bastante frecuentes comportamientos que en los adultos la psiquiatría de la época calificaría como psicopáticos, por lo cual no podría hablarse de idéntico reproche de personalidad, cuando a ojos vistas se trata de una personalidad con su esfera afectiva no completamente desarrollada, y tales actos no son patológicos en tal etapa. Se dan en los niños comportamientos en acting-out, o sea, de paso del estímulo al acto, que la psiquiatría que admite el concepto de psicopatía los considera en el adulto como síntomas de esta patología, siendo claro que en el niño son producto de la falta de desarrollo o evolución de su esfera afectiva
propias de su etapa vital.-
38) Que la única vía para determinar la pena correspondiente a un hecho cometido por un niño siguiendo idénticos criterios que los que se utilizan respecto de un adulto sería prescindiendo del principio de culpabilidad, y apelando a la vieja peligrosidad. La concepción del ser humano que subyace en nuestra Constitución, tal como se ha señalado, repudia este concepto, de cuño claramente positivista, francamente enfrentado a la concepción de toda la ética tradicional, enraizado en las peores teorías racistas del siglo XIX, producto de un materialismo rudimentario y grosero, asentado sobre el determinismo mecanicista de la época y, por ende, totalmente incompatible con el concepto de persona, base de nuestra Constitución de 1853-1860, en perfecta armonía con el art. 1º de la declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.-
La peligrosidad como fundamento de la pena sólo es admisible cuando se concibe al ser humano como una cosa más entre todas las cosas, movido mecánicamente al igual que el resto de los entes y, por ende, susceptible de ser calificado según reales o supuestas fallas mecánicas que colocan al Estado en la disyuntiva de corregirlas y, en caso de imposibilidad, de eliminar al sujeto. En este sentido, el mensaje que llega del siglo XIX suena brutal a los oídos de quienes lo leemos después de las tristes experiencias del siglo XX y nos percatamos de que, en definitiva, se trata de las ideas que prepararon el camino al genocidio, y que uno de sus expositores -por cierto, quizá el más prudente- sintetizaba de la siguiente manera: "La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar y ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida" (Franz von Liszt, La idea de fin en el derecho penal, trad. de Enrique Aimone Gibson, revisión de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1984, p. 120).-
Recientemente,
39) Que incluso suponiendo que pueda pasarse por alto todo lo dicho respecto de la peligrosidad, y si, por hipótesis, se la admitiera dentro de nuestro sistema constitucional, en el mejor de los casos, el pronóstico de conducta no podría hacerse intuitivamente por el tribunal, sino en base a un serio estudio o peritaje psiquiátrico o psicológico. Aún así, no se trata más que de una posibilidad que puede verificarse conforme a la ley de los grandes números, pero que en caso particular jamás puede asegurar que el agente se comportará de una u otra manera, pues siempre existe la probabilidad contraria: podemos saber, científicamente, que en un porcentaje de casos la conducta futura llevará a la comisión de ilícitos, pero siempre hay un porcentaje en que esto no sucede, y nunca sabemos en cuál de las alternativas debe ser ubicado el caso particular. Por ende, aumentar la pena por la peligrosidad siempre implica condenar a alguien por un hecho futuro, que no ha iniciado y ni siquiera pensado, y que nadie puede saber con certeza si lo pensará y ejecutará alguna vez en su vida.-
40) Que en el marco de un derecho penal compatible con
41) Que, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, se advierte que en la sentencia en recurso no se han respetado las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales aplicables al caso. En efecto, la decisión de la cámara no exhibe argumento alguno que permita entender por qué una pena de 14 años de prisión por un hecho cometido a los 16 años resultaba insuficiente. Y, ciertamente, sus fundamentos mucho menos alcanzan para explicar cómo es posible promover la reintegración social del condenado por medio de una pena que se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para siempre de la sociedad.-
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.-
Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se dicte nueva sentencia con arreglo al presente. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase.-
Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).-
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1º) Que contra la decisión de
2º) Que, para así decidir, el a quo sostuvo que una vez adoptada la resolución de imponer una pena -de conformidad con el art. 4, segundo párrafo, de la ley 22.278 y sin que medie controversia de partes en cuanto a esa necesidad el tribunal de mérito debió adaptar la condena a los índices de mensuración punitiva previstos en los arts. 40 y 41 del Código Penal. En este sentido, señaló que la decisión del tribunal oral no se había ajustado a las circunstancias fácticas comprobadas en el legajo; que no pudo derivar racionalmente de ellas la reducción de pena que prevé la ley juvenil; y que incurrió en contradicción, toda vez que tomó en cuenta la buena conducta intramuros del joven, cuando el tratamiento tuitivo prodigado había fracasado en lo que hace al progreso en la resocialización, pues "no bien el menor ganó la confianza de las autoridades (Y) defraudó aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos hechos delictivos".-
Agregó que si bien el joven Maldonado aún conservaba el estado de inocencia "la presunción de responsabilidad que dimana(ba) del progresivo avance de dicha causa e(ra) un dato objetivo que no p(odía) ser desdeñado en el juicio de peligrosidad". Así entendió que la sanción privativa de la libertad fija que prevé el art. 80, inc. 7º, del Código Penal -pena de prisión perpetua- era la que mejor se adecuaba al caso. Finalmente, remitió a precedentes de esa Cámara con el objeto de descartar los reparos de índole constitucional que aparejaría la imposición de perpetuidad en estos supuestos.-
3º) Que el recurrente atacó esa decisión sobre la base de considerar que, por su gravedad, la pena de prisión perpetua impuesta a una persona por delitos cometidos antes de los 18 años de edad, estaría en contradicción con diversas disposiciones de jerarquía constitucional que tienen como común denominador el conjurar la aplicación de penas crueles, inhumanas o degradantes y, especialmente, con
A su vez, se agravió por la arbitrariedad que importó remitir a los argumentos de
Desde otro punto de vista, sostuvo que el ponderar el trámite de un proceso paralelo no finalizado -como evidencia del juicio de peligrosidad- redundó en una justificación meramente aparente de la pena a perpetuidad, así como en el desmedro del estado de inocencia.- Finalmente se agravió de que el a quo hubiera obviado el conocimiento personal del imputado como requisito previo al dictado de una pena, conforme lo prevé expresamente el art. 4 de la ley 22.278.-
4º) Que los agravios expresados suscitan cuestión federal bastante para habilitar la vía intentada, en tanto el recurrente ha puesto en tela de juicio el alcance que cabe otorgar -especialmente- a los principios contenidos en
Asimismo, los agravios relativos a la arbitrariedad de sentencia, resultan inescindiblemente ligados con los vinculados a la inteligencia de las normas federales, por lo que corresponde tratar en forma conjunta ambos aspectos (Fallos: 321:2223; 322:3154; 323:1625; 324:309; entre otros).-
5º) Que, en primer lugar, cabe descartar el reparo fundado en la invalidez de la motivación basada en la sola remisión a otros precedentes de la misma Cámara. En principio, y de conformidad con conocida jurisprudencia de esta Corte, es bastante fundamento de las decisiones judiciales la remisión a lo resuelto en pronunciamientos anteriores (confr. Fallos: 311:2293 y sus citas). En efecto, todo pronunciamiento -en tanto unidad lógico - jurídica- debe autosustentarse y estar suficientemente fundamentado. Esto, como es evidente, tiene por objetivo esencial evitar que la decisión importe el producto del arbitrio ilimitado de los jueces y configure una afirmación meramente dogmática como "proposición que no está abierta a la corroboración intersubjetiva, [y que por el contrario,] se funda exclusivamente en la convicción subjetiva, o fe, del que la sustenta, al margen de consideraciones racionales" (confr. Fallos: 327:954, voto del juez Fayt, con cita de Carlos S. Nino, "Introducción al análisis del derecho", ed. Astrea, 1988, pág. 322). Sin embargo, este supuesto no se configura necesariamente cuando el juzgador realiza una remisión, pues allí -como en toda decisión- se manifiesta una premisa axiológica implícita que valora esa fundamentación por sobre otras y descarta que ésta sea insustancial, arbitraria o maliciosa (confr. Fallos: 327:954, voto del juez Fayt).-
Por lo demás, el recurrente no ha demostrado en forma concreta el gravamen que tal remisión le ocasiona.-
6º) Que sentado lo anterior, corresponde entonces efectuar algunas consideraciones previas relacionadas con las normas aplicables al caso. A tal fin, cabe recordar que el art. 4 de la ley 22.278 establece que: "(l)a imposición de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2 estará supeditada a los siguientes requisitos:
1º -Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere conforme a las normas procesales.-
2º -Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad.-
3º -Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.-
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.-
Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inc. 2º".-
A su vez,
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.-
No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad" (énfasis
agregado).-
7º) Que la disposición que exige el conocimiento personal del imputado -contenida en el art. 4, ley 22.278- requería ser examinada por
En tal sentido, corresponde atender a este agravio al amparo de los principios -que ut infra se desarrollarán- conforme los cuales, quien ha cometido un delito siendo menor de 18 años debe contar con la posibilidad de participar en la trascendental decisión que importa adoptar alguna de las hipótesis que regula la norma de mención.-
8º) Que, por otra parte, la existencia del instituto de la "libertad condicional" en el régimen nacional permite -en principio- la equiparación a la "posibilidad de excarcelación" en caso de prisión perpetua, establecida en el art.
Por lo demás, la "posibilidad de excarcelación" prevista en la norma internacional autoriza a sostener que no se advierte una clara conculcación a un principio de derecho público local (art. 27 de
Sin embargo, las restantes cuestiones planteadas conducen al examen de la sanción impuesta desde la estricta vigencia de otras normas federales que se encuentran en juego.-
9º) Que, de tal modo, el ámbito de decisión no consiste en determinar si es posible aplicar a la luz de la Convención -descartada, a su vez, su contradicción con los principios de derecho público local- la condena de prisión perpetua a quienes hayan cometido un delito siendo menores de 18 años. Antes bien, se trata de examinar si al fijarse la pena aplicada en la especie respecto del joven Maldonado fueron respetados los demás principios constitucionales que aluden a la situación del niño y los directamente vinculados con la imposición de una pena adecuada a la culpabilidad.-
Más precisamente, si resultaba razonable y correspondía, aplicar por el delito cometido la pena más grave que nuestro sistema punitivo prevé.-
10) Que las penas perpetuas, por principio, "son las que no tienen fin sino con la muerte del condenado; se aplican durante toda la vida de éste, el que resulta, así, totalmente segregado del medio social en que actuaba" (confr. Rodolfo Moreno h, "El Código Penal y sus antecedentes", tomo II, H. A. Tommasi, Buenos Aires, 1922, pág. 13). De ahí que
De esta manera -y a fin de establecer un consenso en tan delicada materia- se estableció la hipótesis de máxima que podría llegar a ser acogida por los estados parte, a modo de velar -dentro de su margen soberano de apreciación- por el cumplimiento de la disposición en cuestión. Y, tan así es, que hasta la propia Corte Suprema de los Estados Unidos advirtió, en un reciente fallo, que si bien dicho Estado no había ratificado la citada Convención, sus directrices debían ser tomadas en cuenta a fin de no imponer la pena capital que aquélla prohíbe para quienes hubieran cometido un delito siendo menores de 18 años de edad (confr. No. 03-633, "Roper, Superintendent, Potosí Correctional Center v. Simmons", del 1º de marzo de 2005).-
11) Que la expresión "excarcelación" no puede entenderse en términos procesales y -por las características de la pena impuesta a jóvenes infractores- corresponde -como ut infra se explicará- interpretar por tal la liberación anticipada o, directamente, que la pena pueda tenerse por agotada.-
En este sentido, cabe recordar que en nuestro régimen legal existe la posibilidad de extinción de la pena de prisión perpetua una vez obtenida la libertad condicional y transcurridos cinco años sin que ésta haya sido revocada (confr. arts. 13 y 16 del Código Penal). La única pena forzosamente perpetua conforme la normativa vigente al momento de los hechos, era la impuesta a los reincidentes, a quienes no podía aplicárseles la libertad condicional.-
En virtud de lo anterior y toda vez que las condenas impuestas por delitos cometidos antes de que el imputado alcance los 18 años de edad no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de considerarlo reincidente (art. 5 de la ley 22.278), la libertad condicional se obtendría -de satisfacerse los restantes requisitos de procedibilidad que establece la ley- a los veinte años de condena (confr. art.- 13 del Código Penal, según texto anterior a la reforma de la ley 25.892), mientras que la posibilidad de acceder al período de prueba previo a la incorporación al régimen de semilibertad, a los doce años (confr. arts. 17 de la ley 24.660 y 27 del decreto 396/99); sin que corresponda considerar aquí la validez de este requisito.-
12) Que, sin perjuicio de lo expuesto, no pueden desconocerse los límites que acotan el ámbito de legitimidad de las penas a imponer en un Estado de Derecho, los cuales deben ser interpretados armónicamente con otros principios que condicionan la aplicación de pena en el régimen penal juvenil.-
Si bien es cierto que el art.
13) Que desde esta perspectiva, cabe recordar -sin recurrir al arracimado de disposiciones internacionales invocadas ni a los casos contenciosos de
Aquel principio, entendido como una herramienta para restringir las sanciones punitivas y conforme el cual el merecimiento de pena corresponderá, fundamentalmente, a la gravedad del delito -confr. comentarios que acompañan al texto de la regla 5 y que según se señala en la introducción a la resolución 40/33 de
14) Que así planteado, y toda vez que el delito cometido debería ser el factor decisivo -necesario aunque no suficiente en la determinación del castigo- a efectos de mantener cierta proporcionalidad cardinal, cabe examinar la sentencia impugnada, en cuanto decidió que no podía adoptarse la escala reducida de la tentativa -conf. art. 4 de la ley 22.278- y que correspondía aplicar la pena de prisión perpetua.-
En otros términos, debe determinarse si la máxima pena impuesta al joven Maldonado se corresponde con los principios constitucionales relativos a la fijación de la pena y a la atención que cabe asignar a la especial situación en la que se encuentran los jóvenes en conflicto con la ley penal, teniendo especialmente en cuenta que en este campo existe la alternativa de reducir las penas en general mediante la adopción de la escala reducida de la tentativa.-
De ahí que el denominado principio de benignidad en conexión con la culpabilidad disminuida de aquella persona que ha cometido un delito siendo menor de 18 años de edad, operaría -en todo caso- en cuanto a sostener que, por regla, corresponde aplicar la escala reducida de mención. La benignidad así entendida "se refiere al fin loable de reducir el sufrimiento penal. Apunta a una reducción de penas -algo que las sanciones proporcionales pueden conseguir bajando los puntos de anclaje de las escalas de penas-" (confr. Andrew von Hirsch, "Censurar y castigar", ed. Trotta, Madrid, 1998, p. 169). Es ésta la opción político-criminal escogida por el legislador nacional, que se corresponde, por lo demás, con la formulación de directrices que en el ámbito de esta justicia especializada otorgan un margen de discrecionalidad a los "tribunales de menores" -mayor que el que tienen conforme la escala penal que rige en la justicia de adultos- a modo de velar por que se cumplan "las diversas necesidades especiales" y "la diversidad de medidas disponibles" en materia de derecho penal juvenil (confr. regla 6.1 de las Reglas de Beijing, in fine).-
15) Que esta postura refleja el sentido que cabe asignar al art. 4 de la ley
En tales condiciones, si bien "(e)n el imaginario, 'la adolescencia' es considerada como culpable a priori, ya pervertida y más bien irrecuperable, y se opone en eso a ´la infancia´, todavía pura, frágil y fragilizada, la cual todavía puede ser salvada" (confr. F. Tetard, Delincuance juvenile: strategie, concept ou discipline?, en "Délinquances des jeunes", vol. 2; citado por Juan Bustos Ramírez, "Perspectivas de un derecho penal del niño", en NDP 1997-A, pág. 63, nota 1), debe observarse que conforme nuestra Ley Fundamental y normas reglamentarias se es niño hasta los 18 años de edad. Es por ello que de consuno con las denominadas directrices de Riad, cabe reconocer que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajusta a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de madurez (confr. capítulo I, numeral 5.e, de las directrices para la prevención de la delincuencia juvenil).-
En este sentido, cabe poner de resalto que todo contrato social debe definir entre sus cláusulas los dominios en los que la sociedad pretende promover la igualdad, lo que legitima al mismo tiempo las desigualdades que consiente y, desde luego, si bien la igualdad no es un estado sino un proyecto, deviene necesario reconocer que su efecto es compensar las desigualdades iniciales, resultantes de la diversidad de los seres humanos (confr. Jean-Paul Fitoussi y Pierre Rosanvallon, "La nueva era de las desigualdades", Ed. Manantial, Buenos Aires, 1997, p. 106 s.).-
Los seres humanos difieren unos de otros en razón de circunstancias externas, pero también en sus características personales; y no hay principio de igualdad que, por así decirlo, se avenga a que los miembros de una sociedad queden encerrados en sus condiciones iniciales, o que su suerte sea completamente determinada por las circunstancias (confr. Fitoussi y Rosanvallon, op. cit., pág. 107 s.).-
16) Que, entonces, en principio no se encuentra en juego la medida del castigo sino, en primer término, el imperioso examen de la necesidad de la propia aplicación de una sanción penal que, en su caso, deberá ser por regla reducida.-
Así se ha entendido también por nuestra tradición legislativa, pues a la par de que el art. 4º del Proyecto de Tejedor establecía que "(s)i en el momento de la consumación del crimen, los culpables son mayores de catorce años, pero menores de dieciocho, y son, además, reconocidos capaces de imputabilidad, la pena se disminuirá de la manera siguiente: la pena de muerte, por la de penitenciaría de diez a quince años; el presidio o penitenciaria de tiempo indeterminado, por seis a diez años de penitenciaría, y el presidio o penitenciaría de tiempo determinado, con prisión de uno a tres años", en su comentario oficial se destacaba que la juventud debía ser considerada en todos los casos como causa de atenuación legal y remitía a su vez al Código de Baviera para establecer como regla "la presunción de inocencia hasta los dieciocho, y en caso de haber obrado el acusado con discernimiento, atenuación de la pena en general hasta la misma época, y la de muerte hasta los veintiuno" (confr. Rodolfo Moreno, op. cit., pág. 320).-
Desde entonces y aun cuando resulte susceptible de crítica la comprobación de la "exigencia de discernimiento" que siguieron algunos proyectos -a lo que obedece que fuera modificada por la clasificación legal hoy conocida- la regla de atenuación de la pena ordinaria fue adoptada en todos los sistemas subsiguientes (confr. Rodolfo Moreno, op. cit., pág. 321 y sgtes.). Así desde el código de 1921, se estableció la reducción prevista para la tentativa ya mencionada.-
De este modo el precepto en cuestión no sólo permitía al a quo asumir este temperamento, sino que además obligaba a fundar debidamente la propia imposición de pena.-
17) Que conforme se desprende de la regulación especial corresponde considerar, como una primera cuestión, si cabe -en relación con los hechos por los cuales el joven infractor había sido previamente declarado responsable- el beneficio de la absolución previsto en el art. 4 de la ley 22.278 o la necesidad de pena. Como una segunda cuestión, y en su caso, si se aplica el marco legal que por regla corresponde a la tentativa, o bien el del delito consumado, para luego recién determinar la pena.- Dicha decisión depende -como ya se adelantó- de la valoración conjunta de "las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez" (confr. art. 4, ley 22.278).-
18) Que, por su parte, el a quo consideró que no habiendo mediado controversia en cuanto a la primera cuestión, debía decidir sólo sobre la escala aplicable y la determinación de pena. Entendió, pues, que de las constancias de la causa no podía derivarse racionalmente la reducción de pena y que siendo ello así, la pena de prisión perpetua era la que mejor se adecuaba al caso.-
Asimismo afirmó, a tal fin, que al haber "defraudado" Maldonado la "confianza" depositada en él, la presunta comisión de un nuevo delito trasuntaba en el "fracaso" del tratamiento tutelar y que, por tanto, la valoración efectuada por el tribunal de juicio no era sino parcializada. De este modo, el a quo no reparó siquiera en que ese hecho fue el que incidió, precisamente, en la necesidad de imponer una pena, que el tribunal fijó en 14 años. Para
Es de toda evidencia, pues, que en modo alguno el a quo pudo válidamente descalificar las distintas cuestiones que había tenido en cuenta el tribunal interviniente -a fin de aplicar, conforme el espíritu que guía la previsión de la escala de la tentativa y en consonancia con los principios aquí expuestos, la reducción del marco punitivo- si debiendo hacer mérito del tratamiento tutelar, sólo lo hizo desde el "resultado" de haber cometido presuntamente un nuevo delito y abstrayéndose de los caracteres necesarios para imponer una pena dentro del régimen especial aplicable.-
En definitiva, aun cuando hubiese correspondido la imposición de una pena, el a quo debió valorar en un "ejercicio de adaptación", el buen comportamiento que el joven observó intramuros y, entre otras pautas, las positivas actividades que realizó estando privado de su libertad. Máxime cuando la exigencia de que la decisión del tribunal de juicio -el que, por otra parte, sí tomó en consideración la interacción del joven- sea controlada en su discrecionalidad, responde a la finalidad de "restringir cualquier abuso y salvaguardar los derechos del joven delincuente" (confr. comentarios a las reglas de Beijing 6.1, 6.2 y 6.3).-
19) Que así también, se efectuó una nueva doble valoración de aquel mismo "dato objetivo" -que en términos del a quo "no p(odía) ser desdeñado en el juicio de peligrosidad"- por cuanto una cosa es considerar dicho dato susceptible de valoración a los fines tutelares para que el nombrado no resultara favorecido por la ausencia de toda sanción y otra muy distinta es sostener que puede constituir también el fundamento para aplicarle una sanción de suma gravedad como es la de prisión perpetua.-
Como es sabido, la prohibición de doble valoración -que tiene incluso vinculación directa con la garantía del ne bis in idem- constituye un requisito de coherencia interna de la sentencia, que en modo alguno puede predicarse del decisorio impugnado, toda vez que -como se dijo- el mismo extremo que influyó en la necesidad de pena, fue considerado nuevamente para aplicar la escala del delito consumado.-
Por lo demás, si esa misma circunstancia fue tenida en cuenta para determinar el marco aplicable, aquélla no puede volver a considerarse al momento de fijar la pena.- En este caso, si bien la pena es absoluta, corresponde atender a otros factores que por imperio constitucional deben ser valorados en cuanto a la interpretación que cabe otorgar al art. 41 del Código Penal y, con más exactitud, a las pautas que al respecto señala el art. 4 de la ley
20) Que tratándose de una pena absoluta que excepcionalmente nuestro ordenamiento jurídico prevé y que, como tal, no puede ser mensurada, es claro que -amén de las objeciones de índole constitucional que podrían formularse de aplicarse aquélla a un adulto- es aun más evidente que no basta respecto de un niño con encuadrar el hecho en la figura del homicidio agravado, pues por aquella sola subsunción se suprime cualquier ajuste que debiera producirse. Antes bien, deben merituarse otros factores que permiten graduar la culpabilidad para decidir la necesidad y la medida de pena aplicable.-
De modo que, aun cuando se haga a un lado lo relativo al alcance otorgado al término "peligrosidad" previsto en el art. 41 del Código Penal que, por cierto, no puede conducir a valorar -tal como lo hizo el a quo- un proceso en trámite paralelo sin un menoscabo serio al estado de inocencia, deben ser claras las razones que llevan al juzgador a la individualización de pena en concreto.-
Por lo demás, y como se adelantó, nada empece a que consideraciones ajenas al hecho y a su reprochabilidad -como ser la sola edad del autor- puedan tomarse en cuenta (conf. ley 22.278 y art. 41 del Código Penal) para disminuir el grado de pena a imponer; como es sabido, ningún principio constitucional veda al Estado autolimitar su intervención coactiva.-
21) Que, por otra parte, cabe recordar que los principios que sin lugar a dudas diferencian el sistema penal de adultos del de responsabilidad penal juvenil -en el contexto del modelo de la protección integral de los derechos del niño, pauta determinante de los alcances de la nueva imagen o perspectiva que debe informar todo el régimen especial- aparejan para este último la necesidad de una amplia variedad de medidas y la excepcionalidad de la pena privativa de la libertad. Su carácter particular permite de alguna manera sostener que la finalidad retributiva ha sido puesta a un margen en esta materia, lo que no importa, empero, caer en perimidas consideraciones etiologicistas.-
Antes bien, supone atender a los efectos de la pena -adecuada a la culpabilidad por el hecho como punto de referencia superior- que resulte necesaria imponer.-
22) Que el poder punitivo no se manifiesta únicamente mediante la imposición de una pena, sino también con la manera en que ésta es ejecutada. De tal modo, no puede dejar de considerarse, en el marco del sistema penal juvenil, la existencia de condiciones carcelarias adecuadas.-
A este respecto, resulta ilustrativo señalar que de las aproximadamente 10.000 personas que se encuentran privadas de libertad dentro del Sistema Penitenciario Federal, 800 son incorporadas al período de prueba, y de éstas, apenas 400 acceden al régimen de salidas transitorias. Estas cifras se mantienen relativamente estables y porcentualmente se repiten, en los sistemas provinciales (confr. estadísticas de la población penal elaboradas como síntesis semanal al 25/11/05 por
Sobre esta cuestión particular, es útil recordar que las Reglas de Beijing señalan la necesidad de una frecuente y pronta concesión de la libertad condicional, incluso a quienes "se consideraron peligrosos en el momento de su confinamiento en un establecimiento penitenciario" (confr. comentarios que acompañan al texto de la regla 28).-
23) Que resulta necesario reafirmar el grado sumo de prudencia con que debe interpretarse la normativa en juego, lo que implica también no desconocer los efectos de la decisión. Ello así, por cuanto las características contradictorias del derecho penal contemporáneo parecen conducir no sólo a un incremento considerable de la punitividad, sino también a que determinadas prácticas judiciales echen por tierra los programas que los estados pretenden sostener en esta materia y que no tienen sino por centro el reconocimiento del individuo en su total dimensión.-
En efecto, en ningún otro país de la región se han verificado -según la información disponible- sentencias de perpetuidad a personas menores de 18 años de edad al momento de la comisión de los delitos (confr. Prólogo de la publicación del Colegio Público de Abogados de
Por último, resulta insoslayable considerar que el Estado puede exigirle determinada respuesta a la persona que cometió un delito siendo menor de 18 años de edad -en tanto individuo responsable y de autonomía ética-, aunque, claro está, sólo en cuanto se ha garantizado sus derechos en condiciones necesarias -materiales y espirituales suficientes- para que aquella persona pueda brindar la respuesta exigida (confr. Bustos Ramírez, op. cit., pág. 68), lo que, en su caso, también permitiría reducir el quantum máximo de responsabilidad.-
24) Que en otro orden de ideas, frente al agravio relativo a la prescindencia del conocimiento personal que prevé la ley 22.278 en su art. 4, cabe observar que la exigencia de una audiencia a efectos de individualización de la pena ha sido considerada, en términos generales "en caso de condena", mientras que "el examen visual del acusado no es impuesto a los jueces revisores, sino totalmente facultativo" (Fallos: 310:2721, voto del juez Fayt, con cita del precedente "Pagano, Juan José s/ hurto", del 13 de marzo de 1986).-
Sin perjuicio de ello y de que, en principio, se trata de cuestiones de derecho común (confr. Fallos: 293:218; entre otros), las particularidades que presenta el régimen en estudio, imponen considerar que la garantía mínima del debido proceso legal que rige en materia de jóvenes en conflicto con la ley penal y que pretende, desde el punto de vista procesal, el establecimiento de un sistema oral y contradictorio -no solamente al inicio sino a lo largo de todo el proceso- exige que se asegure la audiencia a la que alude el citado art. 4, como instancia previa, a fin de adoptar alguna de las hipótesis reguladas en dicho apartado Cque puede no ser una condenaC y, en su caso, la fundada determinación de pena.-
La solución, pues, que mejor armoniza la legislación aplicable con las finalidades y objetivos precedentemente reseñados -de conformidad también con los arts. 12 y 40. 2b.III de
25) Que, como puede concluirse, el a quo no sólo incumplió con el ya mencionado recaudo de inmediación que prevé el art. 4 de la ley 22.278, sino que además, su sentencia -por la que se condenó a la pena de prisión perpetua al joven Maldonado- no resulta derivación razonada del derecho vigente.-
Ello así, pues, por un lado, realiza una interpretación simplificadora que conculca los diversos principios constitucionales ut supra descriptos. A su vez, valora la misma circunstancia doblemente y en distintos momentos de examen, sin considerar siquiera las diversas pautas a las que debía atender y las que integran, innegablemente, la constitución del complejo "resultado" del transcurrir tutelar al que alude el art. 4 de la ley 22.278. Por el otro, resulta carente de toda fundamentación en cuanto a la determinación de la pena aplicable, toda vez que en modo alguno el a quo pudo válidamente sustentar la severidad de una sanción que no se advierte razonable, al descalificar -producto del pretendido reforzamiento de la identidad de un único dato- la opción que, como regla, establece la reducción de la escala punitiva.-
26) Que, por las razones expuestas, corresponde revocar la decisión apelada, no sin antes señalar que la gravedad de los hechos que configuran el objeto de este proceso no puede constituir el fundamento para desvirtuar los principios que necesariamente deben ser considerados a la hora de imponer legítimamente una pena a quien haya cometido un delito antes de los 18 años de edad, ni para atenuar las exigencias en materia de motivación de decisiones judiciales.-
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada y agréguese la queja al principal. Hágase saber y devuélvase a fin de que, oportunamente, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.-
Fdo.: CARLOS S. FAYT.-
VOTO DE
Visto:
El recurso de hecho interpuesto por la defensa de Daniel Enrique Maldonado;
Y considerando que:
1º) El Tribunal Oral de Menores Nº 2 de
A su vez, e invocando el art. 4º de
El hecho que motivó tal atribución de responsabilidad fue fijado por el Tribunal Oral en los siguientes términos: "Yha quedado fehacientemente acreditado que el día 28 de febrero del año 1998, alrededor de las 21.40 horas, el joven Daniel Enrique Maldonado, acompañado por al menos tres sujetos no individualizados y mediante el empleo de un arma de fuego calibre 32 largo que portaba el primero, ingresaron con fines de sustracción al comercio ubicado en la calle Treinta y Tres Orientales nro. 2208 de esta Ciudad y desapoderaron mediante intimidación a Mauricio Aramayo de una caja registradora electrónica fiscal (Y)".- "Para lograr su cometido, una vez en el interior del local aludido, el menor Maldonado apuntó con el arma ya descripta a Mauricio Aramayo Bquien se hallaba arrodillado en la cámara frigorífica del local guardando la mercadería para el día siguienteB y le indicó que se quedara en el suelo, haciéndose uno de ellos de la caja registradora, para posteriormente fugar todos del lugar". "Inmediatamente tomó conocimiento de lo ocurrido Víctor Walter Aramayo Bquien se hallaba en el patio contiguo al comercioB e inició la persecución de los cacos, oportunidad en la que el joven Maldonado a efectos de lograr su impunidad disparó un arma de fuego de puño tipo revólver del calibre 32, que impactó en el tórax de Aramayo, produciéndole una hemorragia interna y la muerte". "Inmediatamente después, Maldonado y sus acompañantes en poder de la caja registradora, ascendieron al rodado particular marca >Ford Taunus', dominio C B 773.982, color >bordeaux' con techo vinílico negro, conducido por Juan Carlos Ruiz, quien los trasladó hasta el barrio de emergencia denominado Presidente Illia de esta Ciudad." (v. fs. 4/4 vta.).-
Al tiempo de declarar la responsabilidad de Maldonado, quien se encontraba sometido a tratamiento tutelar, el tribunal difirió para un momento ulterior el análisis sobre la conveniencia o no de imponerle una sanción, y en su caso, el monto y modo de ejecución de ésta (v. fs. 13).-
El tratamiento tutelar al que se hace referencia en el párrafo anterior tuvo lugar entre marzo de 1998 y el 7 de febrero de 2002 (v. expediente tutelar que corre por cuerda con el presente expediente). En esta última fecha, mientras se encontraba en uso de una licencia concedida por la juez de menores, Maldonado fue detenido por la imputación de nuevos hechos ilícitos (v. fs. 456 del expediente tutelar de referencia).-
2º) El 18 de abril de 2002, se corrió vista a las partes para que opinasen si resultaba necesaria o no la imposición de pena a Maldonado por el robo y homicidio calificado de Víctor Walter Aramayo.-
En primer término, se expidió
No obstante lo antes apuntado,
Dictaminó, a continuación, el Sr. Fiscal General ante los Tribunales Orales de Menores (v. fs. 17/20 de los presentes obrados).-
Para fundar su posición, tuvo en especial consideración los resultados del tratamiento y el nuevo hecho por el que estaba siendo sometido a proceso Maldonado, indicando al respecto que "más de cuatro años de tratamiento tutelar no han servido para que el mismo superara su desaprensión respecto de los bienes jurídicos que el cuerpo legal punitivo protege. Ha resultado en vano el gran esfuerzo puesto de manifiesto por los profesionales que intervinieron en el caso, demostrando que su desprecio por la vida ajena es tal vez el pilar de su propia vida". "Es evidente a esta altura que el tratamiento tutelar ha sido un perfecto fracaso" (fs. 18; destacado y subrayado contenido en el original).-
A su vez, el fiscal tuvo en cuenta la gravedad del hecho y concluyó que correspondía aplicarle la escala correspondiente al delito consumado, es decir, prisión perpetua.-
De seguido, se expidió
3º) El 5 de noviembre de 2002, el Tribunal Oral de Menores Nº 2 condenó a Daniel Enrique Maldonado a la pena de catorce años de prisión por los delitos de robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado criminis causae (v. fs. 24/28 de los presentes obrados).-
Al fundar el fallo, los jueces tuvieron en cuenta la imputación de nuevos delitos de acción pública. En razón de tales consideraciones, en el voto en que se fundó la decisión del tribunal se indicó: "Por todo lo expuesto, ante el >no esperado' fracaso que ha implicado para el suscripto la exposición del joven a la situación de riesgo antes señalada, defraudando la confianza del Tribunal y dando por tierra las múltiples oportunidades que se le brindaron durante todo el período de observación, a través de todos los profesionales que intervinieron en su caso, aunando a todo lo expresado la gravedad de los hechos por los que fuera advertido y responsabilizado penalmente en autos, estimo que no resulta posible beneficiarlo con la absolución de pena prevista en el art. 4to. "in fine" de
Por otra parte, para sustentar por qué se optaba por la imposición de una pena conforme la escala de la tentativa, afirmó el tribunal: "Yteniendo en consideración que los ilícitos comprendidos en esta causa fueron cometidos por el joven siendo menor de edad para la ley penal, como el buen comportamiento que observó y todas las positivas actividades que realizó hallándose privado de su libertad en el Instituto de Menores >Dr. Luis Agote', considero justo aplicar en su favor el restante beneficio contenido en la ley penal juvenil, cual es la reducción de la pena." (fs. 27).-
4º) Dicha decisión fue recurrida ante
aplicación de la ley sustantiva, en tanto, según su opinión, en el caso correspondía la aplicación de prisión perpetua.-
Señaló que los jueces habían aplicado "el beneficio de la reducción de pena independientemente del resultado real obtenido en el inculpado con las medidas cautelares." (v. fs. 39 vta./40). Hizo hincapié, además, en la peligrosidad evidenciada por Maldonado tanto en el hecho objeto de condena como en el que había dado inicio al nuevo proceso en su contra. (v. fs. 36 vta.).-
5º) El recurso de casación fue rechazado por el tribunal oral, lo que motivó la deducción del respectivo recurso de hecho (fs. 42/43 y 44/57 vta.), que, a su vez, fue admitido por
6º) Durante la substanciación del remedio casatorio, se presentó la defensora oficial interina ante esos estrados (fs. 60/64), quién señaló que de una correcta interpretación del art. 4º de
En cuanto a la valoración del nuevo proceso que, en ese momento, pesaba contra Maldonado, la señora Defensora remarcó que el tribunal oral sí lo había tenido en cuenta, aunque de un modo que ella entendía válido. Expresó, en tal sentido: "Entiendo que una cosa es considerar dicho antecedente como un reflejo de la proclividad de mi pupilo a exponerse a situaciones de riesgo y otra muy distinta es sostener como lo hace el Fiscal que el mismo pueda constituir el fundamento para aplicarle una sanción de suma gravedad como es la prisión perpetua cuando de así hacerlo se estaría violando el principio ínsito en el art. 18 de nuestra Carta Magna." (v. fs. 63 vta.).-
Hizo, asimismo, reserva del caso federal por entender que la imposición de prisión perpetua por un hecho cometido durante la minoría de edad "contraviene abiertamente las previsiones del art. 37, incs. "a" y "b" de
Se pronunció también en esa instancia el Sr.- Fiscal ante
7º)
Para así decidir, los integrantes del tribunal a quo señalaron, en primer término, que una vez que se adopta la decisión de aplicar una sanción penal a quien cometió un delito siendo menor de edad, debe mensurarse la pena de acuerdo a las pautas establecidas por los artículos 40 y 41 del Código Penal. A partir de tal premisa, procedieron a analizar si el tribunal oral había escogido la pena a aplicar de un modo razonable.-
En el sentido antes apuntado, recordaron los jueces que el tribunal oral había tenido en cuenta dos pautas para inclinarse por la aplicación de la escala atenuada: la primera de ellas se refería a que Maldonado había cometido el hecho siendo menor de edad y la segunda al buen comportamiento que el nombrado había demostrado en su tratamiento intramuros. Con respecto a la primera pauta, el a quo la reputó de irrelevante a los efectos de decidir sobre la disminución de pena, en tanto la minoría de edad "no es sino uno de los requisitos para la reducción, beneficio que no está previsto para los mayores. No es por tanto una razón suficiente que apuntale lo decidido" (fs. 78). Respecto de la valoración del comportamiento en el instituto de menores efectuada por el tribunal oral, concluyeron los integrantes de
Tales consideraciones sirvieron de base al a quo para concluir que la imposición de una pena de acuerdo con la escala reducida de la tentativa no derivaba racionalmente de las circunstancias fácticas comprobadas en el legajo, conclusión que, en opinión de los jueces de casación, se tornaba aún más evidente si se tenía en cuenta que tanto del hecho motivo de condena como del atribuido posteriormente surgía que Maldonado exhibía un manifiesto desprecio por la vida (v. fs. 78 vta.).-
8º) Contra dicha sentencia,
-"Violación al art. 37, inc. "a" de la Convención sobre los Derechos del Niño en función de los arts. 5 inc.- 2º, 5º y 6º, 7 inc. 2º y 19 de
Bajo este título, la defensa indicó que la condena había sido dictada conforme un criterio restrictivo en cuanto a la aplicación del régimen penal juvenil, previsto por
Afirmó la recurrente: "Ysi se hubiese reconocido la primacía de la Convención de los Derechos del Niño sobre la legislación interna, en virtud del art. 37 inc. "b" de dicho tratado, que prescribe que la pena de prisión >Yse utilizará tan sólo como medida de último recurso y por el período más breve que proceda', la reducción de la pena prevista por el art. 4º de
Indicó también que no resultaba suficiente para fundar la imposición de prisión perpetua la invocación del art. 37, inc. "a", de la Convención sobre los Derechos del Niño, que admite la aplicación de la pena referida siempre y cuando exista la posibilidad de excarcelación, en tanto ello implica efectuar, tal como lo había hecho
También bajo este acápite, sostuvo la impugnante que la sanción impuesta a Maldonado resultaba desproporcionada, en tanto no se habían tenido en cuenta ni la evolución favorable del tratamiento tutelar ni la condición de menor que el inculpado detentaba al momento del hecho. Afirmó, además, respecto de este tópico: "Ahora bien, si analizamos el decisorio a la luz de la magnitud de los ilícitos investigados o el interés de las víctimas, podría, en caso de un condenado adulto, aceptarse su razonabilidad.-
Pero, si la estudiamos desde la óptica cristalizada por los férreos paradigmas establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño Ben particular el "interés superior del niño"-, derecho vigente en
-"Arbitrariedad en la imposición de la pena a perpetuidad" (fs. 92/92 vta.)
En este punto, la recurrente señaló dos cuestionamientos.-
El primero de ellos se refiere a que
Tal valoración, en opinión de la recurrente, afecta el principio de inocencia, en tanto, para fundar la imposición de la prisión perpetua, se tuvo en cuenta un proceso criminal en el que aún no había recaído sentencia firme.-
No obstante tal aseveración, la impugnante afirmó, a párrafo seguido: "Yel proceso en trámite debió únicamente ser considerado en los términos expuestos por la asesora de menores, doctora Claudia López Reta (fs. 92/93 vta.) en punto a la necesidad de imponerle una pena que la técnica consideró que debía reducirse en los términos del art. 4º de la ley 22.278; criterio seguido por el Tribunal a quo para reducir la pena en la forma consignada" (v. fs. 92 vta. Del expediente del recurso de hecho).-
La restante crítica consignada dentro de este acápite estuvo referida a que el a quo modificó la pena impuesta sin haber tenido previamente una audiencia personal con el imputado.-
9º) El remedio federal fue declarado inadmisible por
10) Una vez arribados los autos a estos estrados, se corrió vista a
Al fundar su opinión, el representante del Ministerio Público afirmó la existencia de cuestión federal, en tanto, si bien el planteo estaba dirigido a revisar el monto de la pena impuesta, dicha impugnación había sido efectuada sobre la base de la interpretación de normas de rango constitucional, y la decisión había sido contraria al interés de la parte (v. fs. 109).-
Respecto de los agravios deducidos, señaló, en primer término, que debía descartarse la posibilidad de que la imposición de prisión perpetua pudiese ser considerada como un acto cruel, inhumano o degradante, en tanto la propia Convención contra
En cuanto a los agravios referidos a la incompatibilidad entre la imposición de prisión perpetua y las directivas de la Convención sobre los Derechos del Niño, indicó que "el régimen vigente en
Afirmó, asimismo, que resultaba incorrecto pretender que la reducción facultativa de la pena conforme la escala prevista para la tentativa se haya convertido en obligatoria a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, resultando de especial relevancia el artículo 37 "a" de la misma, en cuanto señala que "no se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad", regla que, en opinión del señor Procurador Fiscal, resulta clara en cuanto a que lo único prohibido es la pena de muerte y la prisión perpetua sin posibilidad de liberación.-
En relación con esto último, afirmó, además, que no debía interpretarse el concepto "excarcelación" en los términos de la legislación argentina (pues lo cierto era que un condenado por sentencia firme no puede ser "excarcelado"), sino atendiendo al sentido corriente que debe atribuírsele en los términos del tratado y conforme las pautas fijadas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. A su vez, hizo referencia a las versiones en inglés y francés de la Convención sobre los Derechos del Niño, que indican que lo que se exige es la posibilidad de liberación o salida, más allá del instituto por el que, en definitiva, pueda llegar a efectivizarse (así, el Procurador hace referencia a las expresiones "without possibility of release" y "sans possibilité de libération", contenidas, respectivamente, en las referidas versiones de la Convención). Conforme tal orden de ideas, afirmó que tanto la libertad condicional como
En lo atinente al agravio vinculado al principio de inocencia, sostuvo que el tribunal oral también había tenido en cuenta el nuevo proceso seguido contra Maldonado para justificar el fracaso del régimen tutelar y la imposición de la pena de catorce años de prisión, y esa decisión había sido consentida por la defensa.-
Finalmente, el señor Procurador Fiscal expuso sintéticamente sus conclusiones: "a) la pena de prisión perpetua a menores no constituye una tortura ni un trato cruel, inhumano o degradante; b) esa sanción no se opone al texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia; c) la libertad anticipada que regula el artículo 13 del Código Penal cumple con el requisito de >posibilidad de excarcelación' que exige el artículo 37, inciso >a', de la citada convención; d) el régimen penal de menores establecido por la ley 22.278, también se ajusta a los criterios de ese instrumento internacional; e) la reducción de la pena que autoriza el art. 4º de esa ley, continúa siendo una facultad conferida a los jueces de la causa" (fs. 118/118 vta.).-
11) Adentrándonos en la presentación directa traída a estudio de esta Corte, y en lo atinente a su admisibilidad formal, corresponde afirmar, de modo coincidente con el señor Procurador Fiscal, que existe en el caso cuestión federal toda vez que la defensa ha impugnado la imposición de prisión perpetua a su asistido, con base en normas de rango constitucional contenidas en diversos instrumentos internacionales (especialmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño), y la decisión ha sido contraria al interés de la recurrente (art. 14, inc. 3º, de la ley Nº 48).-
12) En lo que sigue, aún a riesgo de incurrir en algunas reiteraciones, examinaré las posiciones asumidas por las partes en función de su relevancia para el punto constitucional que se debate en esta causa. Ello permitirá circunscribir con precisión el alcance de la decisión que propondré.-
13) El art. 4º de la ley 22.278 (Régimen penal de la minoridad) establece que cuando un "menor punible" ha sido declarado responsable por la comisión de un delito, corresponde someterlo, por un período no inferior a un año, a un tratamiento tutelar. Una vez cumplido este último y siempre que hubiese superado los dieciocho años, el tribunal determinará si es "necesario aplicarle una sanción", en cuyo caso podrá "reducirla en la forma prevista para la tentativa".-
Como se ha reseñado (Considerando 2º, supra), la defensa manifestó su opinión favorable a la imposición de pena, pues Maldonado no se había mostrado apto para su reinserción social, pero con una reducción de la sanción en los términos del art. 4º de la ley 22.278, en atención a los progresos que el nombrado sí había tenido en su vida "dentro de un ámbito institucional". Por su lado, el fiscal coincidió con la necesidad de aplicar una pena a Maldonado, pero sin reducción alguna, pues entendió que el "perdón de pena", o la escala de la tentativa son beneficios que la ley otorga en favor de aquellos menores responsables de delitos que han demostrado "verdadero arrepentimiento y el verdadero progreso en el tratamiento tutelar". Por ende, al no merecer Maldonado ningún beneficio, concluyó que correspondía aplicarle prisión perpetua con que el art. 80.7 del Código Penal castiga el delito de homicidio calificado criminis causae.-
Hasta aquí, la divergencia entre las partes consistía en los méritos de Maldonado para acceder a una pena más leve que el máximo: la defensa aceptaba que los tenía, el fiscal no.-
Sin embargo, en una intervención posterior (Considerando 2º, último párrafo, supra), la defensa salió de este esquema y directamente planteó que Maldonado tenía un derecho, constitucionalmente garantizado, a ser penado conforme a la pena más leve que surge del art. 4º de la ley 22.278, es decir, la que remite al mínimo de la escala aplicable para la tentativa. Dicho de otro modo, para la defensa, había razones constitucionales que hacían imperativa la aplicación del mínimo legal.-
Al decidir, como se vio, el Tribunal Oral escogió un camino intermedio. Primero, explicó por qué correspondía aplicar una pena y no otorgar una absolución (a la que denominó el primero de los beneficios que otorga la ley 22.278).-
Sin embargo, se apartó de la prisión perpetua solicitada por el fiscal y utilizó la escala de diez a quince años de prisión, prevista en el art. 44, tercer párrafo del Código Penal para el delito tentado (posibilidad a la que llamó el segundo de los beneficios posibles, según el art. 4º de la ley 22.278). Como se desprende de la reseña anterior (Considerando 3º), el Tribunal Oral no se consideró obligado a imponer prisión perpetua, pero tampoco aceptó que se encontrase constitucionalmente limitado a aplicar el mínimo posible. De todas maneras, la sentencia del Tribunal Oral se mantiene dentro del esquema según el cual la escala penal alternativa a la prisión perpetua funciona como un beneficio cuya procedencia en este caso ha sido demostrada por la defensa de Maldonado, sobre la base de su meritorio comportamiento dentro del instituto de menores.-
Si bien la sentencia se había apartado de sendas posiciones extremas sostenidas por las partes, sólo fue recurrida por el fiscal. Como fundamento de la impugnación, éste atribuyó al Tribunal Oral el ejercicio de una discrecionalidad con la que no contaba, pues, al haber admitido el fracaso del tratamiento tutelar, se encontraba obligado a imponer la pena prevista para el delito consumado, sin aplicar reducción alguna.-
Ante
El fiscal, por su lado, encontró contradictoria la sentencia (si el tratamiento había fracasado, no podía computarse como atenuante el progreso dentro del instituto) y carente de razón suficiente (el único fundamento restante, la minoría de edad al momento del hecho, no impide por sí solo, imponer prisión perpetua).-
"El primero de tales fundamentos carece de relevancia para discernir la disminución de pena pues no es sino uno de los requisitos para la reducción, beneficio que no está previsto para los mayores. No es por tanto una razón suficiente que apuntale lo decidido".-
Es decir, que, como la minoría de edad de Maldonado es una condición necesaria pero no suficiente para determinar la aplicación de la escala atenuada, carece de relevancia para justificar esta decisión. Si el término "relevancia" ha sido utilizado con su significado lexicográfico, el razonamiento tiene, evidentemente, problemas lógicos. Pero lo que me interesa ahora resaltar es que
En cuanto al segundo fundamento, el buen comportamiento de Maldonado dentro del instituto,
Acto seguido,
14) Para
Por el contrario, es mi opinión que una interpretación y aplicación leal de la Convención sobre los Derechos del Niño conduce a una regla interpretativa exactamente inversa: es la aplicación de la pena máxima lo que exige a quien la propone una razón suficiente y el dato que justifica la asignación de esa carga es, precisamente, la minoría de edad del autor al momento del hecho. El incumplimiento de la carga, determina la obligación para el tribunal de aplicar una pena más leve.-
La posición asumida por
Como lo he adelantado, este método se aparta del procedimiento que, de acuerdo con
15) Debo señalar preliminarmente que más allá de los propósitos que inspiran la posición sostenida por la defensa en su recurso extraordinario, las normas constitucionales que la parte invoca para sustentar su posición no permiten llegar a la conclusión de que es siempre y necesariamente inconstitucional la aplicación de prisión perpetua a una persona por la comisión de un homicidio calificado cuando contaba dieciséis años de edad.-
En efecto, ni el art. 37, incs. "a" y "b" de la Convención sobre los Derechos del Niño, ni las demás reglas convencionales con rango constitucional invocadas por la defensa permiten atribuir a la voluntad del constituyente el sentido de prohibir lisa y llanamente la aplicación de la pena a tales personas, siempre y cuando puedan contar con la posibilidad de obtener una libertad anticipada -"excarcelación", en los términos del art. 37.a de la Convención sobre los Derechos del Niño-.-
16) En lo atinente al art. 37 "a" de la Convención citada, corresponde afirmar que éste otorga el derecho a toda persona condenada a prisión perpetua por delitos cometidos en su minoría de edad a requerir que se examine, en la etapa de ejecución, la conveniencia de continuar la misma modalidad de cumplimiento o disponerse un régimen de libertad. No es este derecho, que la Convención sí otorga, el que está en discusión a esta altura del proceso, sino el alegado derecho de Maldonado a verse excluido de la pena de prisión perpetua.-
17) Respecto del argumento sustentado en el art. 37 "b" de la Convención, debe indicarse que tampoco es inconstitucional la imposición de prisión perpetua porque fuera "posible" una pena menos prolongada. La obligatoriedad de la pena más leve "posible" fue considerada y descartada como estándar al discutirse el citado artículo; así fue que, a propuesta de los observadores de Canadá, se aceptó que las privaciones de la libertad debían aplicarse por el período más breve "que proceda". (Organización de las Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de convención sobre los derechos del niño, Presidente- Relator Sr. Adam Lopatka BPolonia- E/CN.4/1989/48, páginas
La diferencia es a mi entender sustancial, pues cuando la ley ofrece alternativas más y menos breves, la determinación de cuál de ellas es la "más breve que proceda" corresponde a los jueces al momento de aplicarlas, de acuerdo con la gravedad del hecho. De este modo, aunque una privación de libertad más leve sea de hecho "posible", puede no ser "procedente", es decir, conforme a derecho.-
Esta interpretación me parece que es la más leal al texto que finalmente se acordó. Además, una lectura diferente, como la postulada por
18) Por lo tanto, el régimen establecido en la ley 22.278 no es inconstitucional por el hecho de admitir la posibilidad de que una persona sea condenada a prisión perpetua por un homicidio calificado cometido cuando tenía dieciséis años y ello tampoco resulta, por sí solo, contrario a la Convención sobre los Derechos del Niño.-
19) Ahora bien, la Convención sobre la cual la defensa ha fundado el derecho de su asistido a no ser penado con prisión perpetua contiene no sólo directivas para la actividad legislativa de los Estados partes, sino también otras que están destinadas a los órganos encargados de aplicar la ley, en particular, a los jueces.-
La Convención ordena utilizar procedimientos específicos para adoptar resoluciones que puedan afectar el interés de las personas que entraron en conflicto con la ley penal cuando eran menores de dieciocho años (artículo 40.3).-
Dicha regla tiene por fin evitar el daño que pueda ocasionarse a tales personas por la utilización automática de procedimientos que están diseñados para las adultas y que, por ende, no toman en cuenta las necesidades y características que el grupo protegido por la Convención no comparte con ellas.-
Además, las medidas que se adopten, incluso las pensadas para el bienestar de los niños o niñas que han sido encontradas culpables de delitos, deben guardar proporción con la infracción (art. 40.4, in fine). En tales condiciones el derecho interno no sólo debe prever alternativas o escalas que hagan posible ese juicio de proporcionalidad, sino que cuanto más se acerque la sanción al máximo legalmente posible, de mayor peso han de ser las razones, vinculadas con la gravedad del delito, para justificarla.-
Debe tenerse en cuenta que, en un delito como el presente, el art. 4º de la ley 22.278 prevé, en principio, como retribución bastante de la culpabilidad del autor menor de edad una pena que se ubique entre los diez y los quince años (art. 44, tercer párrafo del Código Penal). A su vez, la alternativa a esta escala es una pena indivisible o fija: prisión perpetua. Ello, sumado a lo antes dicho, lleva a que el punto de partida deba ser la escala más leve, pues lo contrario, partir de que la pena que corresponde como regla es la prisión perpetua, implicaría que la aplicación del máximo posible de prisión dentro del derecho penal argentino puede caberle a una persona protegida por la Convención por defecto, es decir, por el sólo hecho de que no ha demostrado ser acreedora al premio o beneficio de una reducción. Esta aplicación por defecto del máximo posible no cumpliría con la exigencia de evaluar la proporcionalidad de la pena en relación con la infracción cometida por el menor, tal como lo ordena la cláusula prevista en el artículo 40.4 de
Por otro lado, el pasaje del máximo de la escala Bquince años- a la pena fija Bperpetua- no puede justificarse sólo en el comportamiento posterior del acusado (p.e. fracaso del tratamiento tutelar), pues ello implicaría, necesariamente, una sanción sin culpabilidad.-
En este contexto, y habida cuenta de la distribución de las cargas procesales propia de las causas penales, la aplicación del máximo de la especie de pena de que se trata (prisión perpetua) supone la demostración, por parte de la acusación que la pide y del tribunal que la aplica, de que la acción ilícita estuvo rodeada de características particulares de tal inusitada gravedad que ninguna de las penas alternativas -previstas para esa misma figura delictiva- serían suficiente retribución de la culpabilidad del agente (en el caso, por ejemplo, la pena de catorce años impuesta por el Tribunal Oral).-
20) En síntesis, si bien no puede atribuirse a la Convención sobre los Derechos del Niño una prohibición absoluta de aplicar la prisión perpetua a personas que, al momento de perpetrar el delito, eran menores de dieciocho años, sí se deriva de dicho instrumento internacional con rango constitucional una regla de máxima prudencia y cuidado en la imposición de penas de prisión y, con mayor razón, de la prisión perpetua, que obliga para ello a descartar fundadamente la suficiencia de las alternativas más leves.-
21) Con ello queda dicho que, cuando se trata de la pena de prisión perpetua, es la acusación, y, especialmente, el tribunal que la acoja, quien debe alegar y demostrar la insuficiencia de la escala de diez a quince años de prisión (arts. 4º de la ley 22.278 y 44, tercer párrafo del Código Penal) como respuesta adecuada a la culpabilidad del autor, para así justificar la necesidad de aplicar la pena perpetua. Es, por ende inconstitucional, el camino inverso de exigir a la defensa la demostración del derecho a una "reducción", bajo apercibimiento de aplicar prisión perpetua. Este segundo método, contrario a los lineamientos constitucionales vigentes, fue, sin embargo, el que, como he puesto de manifiesto, siguió
22) Es tarea de esta Corte velar porque los tribunales argentinos cumplan con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales aprobados por el país, de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino (doctrina de Fallos: 318:1269, Considerando 21 y su cita).-
Por tal razón, entiendo que esta Corte debe reenviar la causa a
Fdo.: CARMEN M. ARGIBAY.//-
REGISTRO
Nro.:1749/07
///n la Ciudad de Buenos
Aires, a los 11 días del mes de diciembre del año dos mil siete, reunidos los
integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal,
Dres. Eduardo Rafael Riggi, Ángela Ester
Ledesma y Guillermo José Tragant, bajo la presidencia del primero de los
nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes
López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 7537
caratulada “García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/recurso de
casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público ante
esta Cámara, Dr. Raúl O. Plée y del Dr.
Emilio García Méndez, Presidente, con el patrocinio letrado de la Dra. Laura
Rodríguez-
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su
voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: Ledesma, Tragant,
Riggi,.-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señora juez Angela Ester Ledesma dijo:
PRIMERO:
Que llegan las presentes actuaciones
a conocimiento de esta Sala en virtud de los
recursos de casación e inconstitucionalidad interpuestos a fs. 101/114
por los Dres. Emilio García Méndez y Laura C. Musa, en su carácter de
Presidente y Vicepresidente de la Fundación Sur , contra el pronunciamiento obrante
a fs. 82/83 dictado por la Sala
V de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
de esta ciudad, que resolvió “Confirmar la decisión de fs. 77/79, sin costas,
mediante la cual se rechaza la acción de hábeas corpus y en todo cuanto ha sido
materia de consulta.”.-
Las impugnaciones fueron denegadas, lo
que motivó la queja obrante a fs. 165/179 vta, a las que la Sala hizo lugar a fs. 185
(reg. N° 1292 de4l 2/11/06), y mantenidas a fs. 187.-
Puestos los autos en Secretaría por
diez días a los fines de los artículos 465 primera parte y 466 del Código
Procesal Penal, se presentaron los recurrentes solicitando que se haga lugar a
los recursos deducidos.-
Según constancia actuarial de fs. 198,
se celebró la audiencia prevista por el
artículo 468 del código de forma.
SEGUNDO
I) Con invocación de la causal
contemplada por el artículo 456 inciso primero del Código Procesal Penal de la Nación , el recurrente
alegó la errónea aplicación del artículo
43 de la
Constitución Nacional y de la ley 23.098.
Manifestó que
la vía intentada es la adecuada para impugnar las privaciones de libertad de
los menores protegidas por esta, ya que en nuestro ordenamiento jurídico, es el
recurso rápido y sencillo que tutela la libertad física, institución que fue
constitucionalizada a partir de la reforma de la Constitución Nacional
del año 1994 (arts. 75 inc. 22 de la
C.N ., 8, 25.1, 27.2 de la CADH y OC-9/87 de la CIDH ).
En ese sentido, señaló que el a quo
ha desconocido la situación jurídica de las personas acusadas por hechos
presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 años y privadas de la libertad,
dado que nunca podrían ser responsabilizados por no ser penalmente punibles de
acuerdo a lo establecido por el artículo 1º de la ley 22.278.
Refirió que la normativa faculta al
juez a disponer de los niños a los efectos de realizar estudios de su
personalidad, condiciones familiares y ambientales, afectando su derecho
fundamental a la libertad ambulatoria, sin que exista previsión legal que permita
su revisión en instancia de impugnación.
Que el trámite del expediente tutelar
queda librado al criterio de cada juzgado, ya que no existe norma que prevea los pasos a seguir y las medidas y
su duración son indeterminadas, con el único límite de la mayoría de edad civil, oportunidad en la que
cesa la disposición judicial sobre el menor.
A ello sumó, que tales medidas
tutelares se fundamentan en informes psicológicos tanto del Cuerpo Médico
Forense como de las instituciones donde el menor ha sido incluido, en violación
del principio de reserva establecido en el artículo 19 de la Constitución
Nacional. Agregó que el trámite del legajo es secreto, de acuerdo con el art.
179 del Reglamento para la Jurisdicción Criminal y Correccional de la Capital
Federal, lo que determina la inaccesibilidad para los niños y adolescentes como
para sus padres y/o letrados, situación que se traduce en la imposibilidad de
la asistencia de un abogado para que lo asesore técnicamente en defensa de sus
intereses en el marco del expediente tutelar que lo tiene privado de su
libertad.
Manifestó que el Defensor de Menores,
si bien es el representante promiscuo de los incapaces, también cumple la
función tutelar propia del patronato del Estado, conferida por la derogada ley
10.903, de lo que se desprende que sus intervenciones estén
identificadas con las del juez de la causa, pues ambos contribuyen a la tutela
del menor.
Que de esta manera, añadió que la
intervención del Defensor de Menores e Incapaces “no se enmarca en el reconocimiento
de las garantías individuales que como niño han sido consagradas a la luz de la
protección integral que de sus derechos impone la Convención sobre los Derechos
del Niño, ya que no opera como abogado del imputado para
asegurar el adecuado y legítimo ejercicio de su defensa en juicio, sino que más
bien legitima el control criminalizador desplegado por el Estado respecto de
una persona que no es punible de acuerdo con la normativa vigente”.
Destacó que el Comité de los Derechos
del Niño de las Naciones Unidas, ha expresado su preocupación por la vigencia
de las leyes 10.903 y 22.278, inspiradas en la doctrina de la “situación
irregular”, ya que, en particular, no distinguen claramente entre los niños que
necesitan atención y protección y aquellos que tienen conflictos con la
justicia.
Afirmó que el principio de la
improcedencia del hábeas corpus contra decisiones judiciales debe admitir
excepciones en situaciones como la
presente, pues de lo contrario se incurre en un exceso formal que culmina negando
toda eficacia a la tutela del derecho y a la administración de justicia.
En ese sentido, señaló que el art. 3º
de la ley 23.098 no puede entenderse en forma restringida, debiendo acudirse
al principio pro homine y al interés superior del niño para su
interpretación; que la cláusula debe ser analizada con ajuste a las reglas de
jerarquía superior, es decir, a la luz de los tratados internacionales
incorporados a la
Constitución Nacional , exigiéndose la revisión por esta vía
cuando se configura una situación sistemática de violación de derechos
fundamentales.
Refirió que el caso exige que prospere
la acción intentada excepcionalmente contra decisiones de autoridad judicial,
porque las privaciones de libertad emanan de una autoridad incompetente.
En ese aspecto, aseguró que el régimen
penal para la minoridad vigente, al establecer la no punibilidad de los menores
que hayan cumplido 16 años de edad, ha renunciado su persecución penal, de modo
que la situación en que se encuentran estos jóvenes es manifiestamente
ilegítima.
Indicó que la inimputabilidad
establecida por la ley 22.278 debe interpretarse a la luz de la Constitución
Nacional y la Convención sobre los Derechos del Niño, como la absoluta
imposibilidad del Estado de imponer una pena a
menores de 16 años, definiendo como una pena a la privación de libertad
en que se encuentran estos jóvenes.
Que por ello, el resolutorio impugnado
al sostener que “las internaciones de los menores encuentran sustento en
decisiones de autoridad competente (los jueces)”, desconoce que el artículo 1º
de la ley 22.278 establece que “No es punible el menor que no haya cumplido 16
años de edad”, no pudiendo sostenerse que los jóvenes están internados con
motivo de la comisión de delitos ni entender que “las internaciones de los
menores encuentran sustento en decisiones de autoridad competente”.
Señaló que “....la limitación
ilegítima de la libertad ambulatoria emana de autoridad incompetente, ya que
los Jueces de Menores no tienen autoridad para realizar estas internaciones sin
violar derechos y garantías básicas de nuestro estado de derecho, ya que las
personas menores de 16 años de edad no pueden catalogarse como infractores a la
ley penal y bajo ninguna circunstancia deberían ingresar al sistema de
justicia, pues, el Estado ha adoptado la decisión político – criminal de
renunciar a cualquier tipo de intervención estatal coactiva como consecuencia
de que estas personas – menores de 16 años– cometan delitos.”.
Que “...la legislación y la
intervención estatal sobre niños y jóvenes no puede olvidar que es parte del
ordenamiento jurídico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar
garantías y límites al ejercicio de su poder punitivo. La consideración de las
personas menores de 16 años como no punibles, no puede autorizar el
inconstitucional arbitrio judicial porque estos jóvenes también son personas y
sólo pueden ser sometidos al poder punitivo del Estado con las debidas
garantías que surgen de la Constitución Nacional, la CDN y los demás Tratados
Internacionales de Derechos Humanos.”
El recurrente aseguró que esa idea se ve reforzada con la sanción de la ley
26.061, que precisa competencias específicas de la administración para el
abordaje de la problemática asistencial de niños, niñas y adolescentes, enervando
la responsabilidad y competencia que pudiera haberle correspondido al juez
penal - en lo concerniente a la situación social- que conociera en aquella causa en que el niño
fuera imputado siendo menor de 16 años.
Que nuestro marco regulatorio impone
expresamente el apartamiento de los jueces con competencia en materia
penal, del análisis de toda cuestión que
no se relacione con el juzgamiento del delito presuntamente acontecido; de
forma tal que la privación de la
libertad de los jóvenes objeto de esta acción, en virtud de hechos
presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 años, que habilita el artículo
1º de la ley 22.278, es ilegítima y los
jueces de menores carecen de competencia
para decretar una medida de esa clase.
Destacó que, de conformidad con
la Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28
de agosto de 2002, “...no hay sustento
para sostener que la aplicación de esta medida cubra alguno de los extremos que
el sistema normativo argentino exige para que proceda la restricción del
derecho a la libertad y exige por lo tanto, la urgente revisión de la
restricción incondicionada del habeas corpus contra decisiones de autoridad
judicial por tratarse de privaciones de libertad emanadas de una autoridad
incompetente.”
II) El
recurrente planteó la errónea aplicación de los artículos 18 y 43 de la
Constitución Nacional y 1.1, 8.1 y 25 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por mediar vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, refirió que la
negativa a abordar la problemática planteada importa una violación a las normas
constitucionales e instrumentos internacionales, en lo relativo al derecho de
acceso a la jurisdicción y a obtener una efectiva protección jurisdiccional.
Que la acción intentada “... tiene por objeto amparar a la
totalidad de los miembros de este grupo en la necesidad de obtener igual
protección, estando convencidos de que sólo un planteo de carácter colectivo
resulta idóneo para abordar la situación de crisis enunciada.”, agregando que,
precisamente, el artículo 43 de la Constitución Nacional “... permite tutelar
intereses que, por su situación de vulnerabilidad, sólo adquieren importancia
al ser concebidos de modo agregado o plural, o únicamente pueden conseguir una
mejor solución de esa forma.”
Por tal motivo, interpretó que el aquo
al resolver del modo en que lo hizo, ha desvirtuado lo dispuesto por la
norma constitucional referida, al soslayar la posibilidad de accionar en
defensa de derechos o intereses colectivos.
Sostuvo que los “... alcances de dicha
norma constitucional, que -en virtud de la reforma introducida en 1994- amplió
el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se
limitó a aquéllos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual,
fueron determinados con bastante precisión por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, y lo resuelto por el a quo contraviene frontalmente la
jurisprudencia en la materia de nuestro máximo tribunal federal.”
En ese contexto, el recurrente citó lo
resuelto por la Corte Suprema de Justicia en autos“Verbitsky”, del 3/05/05, supuesto en el que se planteaba la
procedencia de una acción de habeas
corpus correctivo de alcance colectivo, para el control judicial de la
situación de las personas detenidas en comisarías de la Provincia de Buenos
Aires.
Teniendo
presente el razonamiento de la Corte Suprema, el recurrente indicó que “...el
objeto del planteo de esta parte no es la solución de la situación individual
de una persona...sino la situación de alcance colectivo de violación por parte
del Estado de los estándares jurídicos fijados en materia de niños, niñas y
adolescentes por la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos de
jerarquía constitucional de acuerdo con el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.”
Alegó que “En el caso, existen al
menos tres factores que resultan relevantes: En primer lugar, la justificación
de la elección de una acción colectiva se funda en la naturaleza general y
sistémica del problema. Los remedios individuales son insuficientes porque la
interposición de habeas corpus individuales, solo resuelve el derecho del niño
concreto a no ser privado de la libertad, mas no resuelve el problema de la
disposición tutelar de todas las personas privadas de libertad en virtud de
hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 años.”
Que “...se requiere no sólo la
progresiva liberación de estos jóvenes –como cualquier habeas corpus – sino
también la incorporación de cada uno a alguno de los planes y programas del
sistema de protección integral de derechos. Por lo que, una solución efectiva
del caso, requiere además el diseño e implementación de un sistema de
protección integral acorde a la Convención sobre los Derechos del Niño, a la
ley 26.061 y al decreto 415/2006.”
Añadió que, en segundo lugar, “...se
presentan serias razones de economía procesal que hacen preferible tratar todas
las afectaciones en una misma acción. Por un lado, dado el carácter colectivo
del remedio solicitado, corresponde que la orden judicial dirigida al Poder Ejecutivo
para dar solución a la cuestión planteada provenga de un único órgano judicial
y se refiera a la totalidad de la situación; por otro lado, dada la gravedad y
urgencia de la situación denunciada, la centralización de la cuestión en un
solo tribunal evita la acumulación de múltiples causas individuales con el
mismo objeto, así como la existencia de decisiones contradictorias”.
En tercer lugar, afirmó que “... el
conjunto de personas objeto de esta acción, en virtud de su edad, la fuerte
restricción de su libertad ambulatoria, la sujeción a controles estatales
intensos, la deficiente instrucción y la carencia de contacto familiar, resulta
un colectivo especialmente vulnerable para la defensa de sus derechos.”.
Señaló que resulta claro que la
presentación de acciones individuales, no puede considerarse como una
alternativa viable, de manera que la respuesta jurisdiccional del aquo configura
una violación al derecho que tienen las personas representadas a recurrir ante
los órganos jurisdiccionales del Estado, para obtener la protección de sus
derechos esenciales.
Recordó lo dicho por la Corte Suprema
de Justicia en el caso “Giroldi”, donde recogió las pautas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sobre la necesidad de allanar el acceso a
la jurisdicción en procura de garantizar a los justiciables el goce de sus
derechos esenciales.
Por tal motivo, el impugnante afirmó
que el decisorio cuestionado trasgrede elementales disposiciones
internacionales (art. 25. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos),
que reconocen el principio, de la efectividad de los instrumentos o medios
procesales destinados a garantizar los
derechos humanos. En lo que a esta cuestión se refiere, el presentante indicó
que si se deniega la procedencia de la vía, los derechos vulnerados carecerían
de adecuada protección judicial, y se
daría un supuesto de denegación de justicia, con la consiguiente violación de
los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 de la CADH y 2.3 del PIDC.
III) Con sustento en la causal
prevista en el inciso 2° del artículo 456 del Código Adjetivo, el recurrente
invocó la arbitrariedad de la sentencia por omisión de tratamiento de
cuestiones planteadas.
Afirmó que la Cámara de Apelaciones no
se expidió sobre la ilegítima privación de libertad que sufre el colectivo
objeto de esta acción, ni los demás
derechos afectados como producto de esta situación. Que tampoco lo ha hecho en
relación a la procedencia de la acción
de habeas corpus como una garantía de acceso a la justicia, ni abordado el
tratamiento de la cuestión referida al derecho invocado por la Fundación Sur,
relativo a la posibilidad de accionar de
manera colectiva en defensa de todas las personas que por hechos presuntamente
cometidos antes de cumplir los 16 años de edad, se hallaren privados de su
libertad en virtud de resoluciones judiciales emitidas por los Juzgados
Nacionales de Menores, en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
y de la conveniencia de tratar la
cuestión de manera unificada.
Además, manifestó que la resolución en
crisis carece de motivación suficiente, ya que, “...para sustentar el rechazo
de la acción de habeas corpus intentada, el Tribunal no ha razonado sobre los
elementos alegados y las pruebas obrantes en la causa, de acuerdo con las reglas
de la sana crítica racional impuestas por la ley procesal”.
También consideró que media una
errónea interpretación del objeto de la acción incoada, señalando que no tenía
por objeto el caso de las personas menores de 16 años de edad ilegítimamente
detenidas, sino a quienes lo fueron en ocasión de haber presuntamente cometido
un acto ilícito antes de cumplir los 16 años de edad, pero que a la fecha,
pueden tener más de esa edad.
IV) Con base en las previsiones
del artículo 474 del Código Procesal Penal de la Nación, se invocó la invalidez
constitucional del artículo 1° de la ley 22.278.
El impugnante sostuvo que la norma es
inconstitucional porque implica la
vulneración de las garantías básicas que en los artículos 16, 18 y 19
consagra nuestra Carta Magna y contraria
a las previsiones de la Convención sobre
los Derechos del Niño, en los artículos
3, 5, 9, 12, 37 y 40, además de confrontar también con las disposiciones
de otros tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
constitucional.
Manifestó que, según nuestro derecho
positivo interno, el alojamiento, internación, medida, disposición o detención
de una persona menor de edad en un espacio del cual no pueda salir por su
propia voluntad, fundamentado en fines educativos, protectorios, punitivos,
tutelares, de seguridad, o cualquier otro similar, trátase de una privación de
la libertad. Que la norma “... habilita la restricción ilegítima de la libertad
de los jóvenes objeto de esta acción por hechos presuntamente cometidos antes de
cumplir los 16 años de edad, es decir siendo no punibles, por medio de un
proceso que para el caso de los menores inimputables termina siendo una ficción
que no guarda relación con la decisión de privarlos de libertad, dado que estos
jóvenes inimputables para la ley, son sobreseídos, pero pese a tal
sobreseimiento son penados y encerrados, ... sin respeto de mínimas garantías
constitucionales que nuestra Carta Magna reconoce a todo ser humano...”.
Por ello, entendió que la privación de
libertad de estos jóvenes implica la vulneración de los principios
constitucionales del debido proceso, de legalidad y reserva, derecho de defensa
y presunción de inocencia reconocidos no sólo en la Constitución Nacional sino
también en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Que, asimismo, el mencionado art. 1º
de la ley 22.278 al permitir las cuestionadas
privaciones de libertad, vulnera otros derechos fundamentales de estos
jóvenes, como son el derecho a las relaciones familiares, a la educación y el interés superior del
niño.
Al respecto, analizó la situación
jurídica de los jóvenes no punibles en los términos del referido dispositivo
legal. Señaló que la situación en que se encuentran todas las personas privadas
de libertad por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 años de
edad, es manifiestamente ilegítima, ya que no obedece a una prisión preventiva
ni a una condena firme y vulnera los
principios de legalidad penal, culpabilidad, inocencia y el derecho a un juicio
previo.
Con sustento en el artículo 411 del
ordenamiento formal, indicó que es común en la práctica que los tribunales
convoquen a los jóvenes a prestar declaración indagatoria, para luego,
automáticamente, dictar el sobreseimiento por inimputabilidad,
independientemente de su no participación en el hecho que se le imputa y del
orden de prelación establecido, de conformidad con el artículo 336 del cuerpo
formal. Aseguró que, de tal forma, se priva al menor de un debido proceso, de
su derecho constitucional de defensa, y se vulnera la presunción de inocencia.
Asimismo, conceptuó que se lesiona la
limitación constitucional al ius puniendi estatal, ya que en un Estado
de derecho existen requisitos para privar de la libertad a las personas, sea
como medidas cautelares o como sanciones, pero en todos los casos debe
observarse estrictos recaudos formales y sustanciales.
En ese orden de ideas, el impugnante
señaló que las causas por las cuales los menores objeto de esta acción se
encuentran privadas de libertad, se sustentan únicamente en cuestiones de
abandono material y moral, por lo que no se dan los estrictos supuestos
constitucionales que permiten la privación de la libertad.
Que también se verifica un quiebre al
principio de legalidad y del derecho penal de acto, ya que la no punibilidad
establecida por la ley 22.278 debe ser entendida como la absoluta imposibilidad
del Estado de privar de libertad a las personas menores de 16 años al momento
de presuntamente cometer el hecho que se les imputa.
Que en el presente caso se lesiona el
principio de legalidad penal consagrado en el art. 18 de la Constitución
Nacional, art. 40. 2. a. de la CDN, art. 9 de la CADH y art. 15 del PIDCP, en
cuanto impone al Estado la exigencia de una ley previa, formal, escrita y
estricta.
En ese aspecto, manifestó que no
existe una ley previa que tipifique como delito las circunstancias que
habilitan la disposición tutelar de jóvenes no punibles (art. 1º de la ley
22.278), afirmando que ello jamás podría acaecer pues no existe conducta que ponga en peligro
o lesione un bien jurídico de un tercero.
Concluyó afirmando que la privación de
la libertad de los jóvenes en virtud de hechos presuntamente cometidos antes de
cumplir los 16 años, que habilita el artículo 1º de la ley 22.278, es ilegítima, al justificar la intervención
coactiva estatal en virtud de estados personales.
Manifestó que en el proceso tutelar,
las medidas dispuestas no están asentadas en un hecho previo típico ni en un
proceso previo, “...son discrecionales, secretas, no son fundadas, y para su efectivización
se tienen en cuenta criterios peligrosistas que atienden a las características
de la personalidad y a la incriminación de estados, propia de los sistemas
totalitarios contrarios al orden constitucional.” A su vez la privación de la
libertad se decreta sin que haya existido un juicio previo por lo que también
se vulnera la garantía constitucional del debido proceso contemplada (arts. 8
de la CADH, 14 del PIDCP y 18 de la
Constitución Nacional ), que establece que nadie puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Que, paralelamente, la privación de la
libertad como medida tutelar vulnera el principio de inocencia contenido en el
artículo 18 de la Carta Magna, el enunciado n° 7 de las Reglas de Beijing, y
los artículos 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 40.2.b. I de la
CDN., señalando que “Este principio supone que toda persona acusada de haber
cometido un delito goza de un estado de inocencia y este estado sólo es posible
desvirtuarlo luego de un juicio en el que se presente la acusación, se
posibilite el derecho de resistir a aquélla, se produzcan las pruebas de cargo
y de descargo, y finalmente se dicte una sentencia por un tribunal imparcial en
base a los elementos presentados ante él”. (CNCyC., Sala I, causa 22.909,
“Famoso, Elizabeth y otro”, 17 de marzo de 2004, y causa 21.574, “Gómez, Lucía
A. y otros”, 2 de junio de 2004)”.-
Que en definitiva, “... en los casos
de estas personas privadas de libertad por hechos presuntamente cometidos antes
de cumplir los 16 años de edad, no hay sustento para sostener que la aplicación
de esta medida cubra alguno de los extremos que la ley exige para que proceda
la restricción del derecho a la libertad. Por lo tanto, esta privación es
ilegal dado que violenta garantías sustantivas y procesales fundamentales en
nuestro sistema de derecho.
El impugnante argumentó sobre los
derechos afectados por la norma tachada de inconstitucionalidad.
De un lado, señaló que el alojamiento,
internación, medida, disposición o detención de una persona menor de edad en un
espacio del cual no pueda salir por su propia voluntad, fundado en fines
educativos, protectorios, punitivos, tutelares, de seguridad o cualesquiera
otros constituye privación de la libertad conforme nuestro derecho positivo
interno.
Alegó que el inciso 22 del artículo 75
de la Constitución Nacional ha
incorporado los Tratados Internacionales de Derechos Humanos “en las
condiciones de su vigencia”; y en el caso de la Convención del os Derechos del
Niño, su interpretación ha sido fijada por la Asamblea General de la
Organización de las Naciones Unidas, en la Resolución 45/113, aprobada por 14/12/90, a través de las Reglas
de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad,
que en la Regla Nº 11.b define que "Por privación de libertad se entiende
toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un
establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su
propia voluntad...".
Que esa regla “...es reafirmada en
nuestro ordenamiento nacional por la ley de Protección Integral de los Derechos
de Niños, Niñas y Adolescentes – ley 26.061–. En este sentido, el artículo 19
de la ley define privación de libertad como la ubicación de un niño, niña o
adolescente en un lugar donde no pueda salir por su propia voluntad.”.
Indicó que la idea se refuerza en el
Fallo de la Corte Suprema de Justicia
“M., D. E. y otro s/robo agravado por uso de armas en concurso real con
homicidio calificado”, al señalar que los menores “...son
"dispuestos", "internados" o "reeducados" o
"sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han
significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de
encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos
lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lógica de la
dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la
"libertad ambulatoria", aquellas garantías constitucionales dirigidas
a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva u otras formas de
privación de la libertad aparecen como innecesarias”.
Que, por su parte, esta Cámara de
Casación Penal, ha declarado como doctrina plenaria que corresponde aplicar el
cómputo previsto en la ley 24.390 a las medidas de internación dispuestas
respecto de menores sometidos a proceso penal, conforme la ley 22.278, en el
Acuerdo N° 2/2006, Plenario N° 12, 29 de junio de 2006, “C. F., M. R. s/recurso
de inaplicabilidad de ley”.
Destacó el
informe elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina, junto a UNICEF, Oficina de Argentina, “Privación de libertad. Situación de niños,
niñas y adolescentes en Argentina”, donde se puede leer claramente que
la institucionalización es privación de libertad .
El recurrente manifestó que la
privación de la libertad necesariamente trae como consecuencia la afectación
del derecho a las relaciones familiares, que cobran sensible relevancia en el
modelo que propone la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061, a
través del sistema de protección integral de derechos, de acuerdo a la
situación en la que se encuentran los niños y los adolescentes en su proceso de
crecimiento y desarrollo.
Que en el caso analizado, “...se ha
privado a estos jóvenes de sus relaciones familiares, a través de la aplicación
de una medida que no cumple con los recaudos impuestos por la normativa
vigente. No puede admitirse que la finalidad de un acto estatal sea
desarticular una familia. No hay ningún interés que se pueda proteger privando
a las personas de sus relaciones familiares. Hace al interés superior del niño
y al principio de igualdad que se respeten sus derechos a tener una familia y a
crecer en un ambiente comunitario.”.
Que
“...el funcionamiento de los institutos de menores hace que se coarten derechos
básicos como el derecho a la educación, con la excusa de mantener una estricta
seguridad...el Estado también debe garantizar el derecho a la educación de los
chicos privados de libertad. Los jóvenes alojados en estas instituciones tienen
derecho a recibir una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y
destinada a prepararlos para su reinserción en la sociedad y, siempre que sea
posible, esta enseñanza deberá impartirse fuera de la institución.”.
Alegó
que el interés superior del niño consagrado en el artículo 3° de la CDN, plasma
la plena satisfacción de sus derechos, y se proyecta más allá del ordenamiento
jurídico hacia las políticas públicas e incluso orienta el desarrollo de una
cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Aseguró que en ese aspecto, no es posible
entender que se respeta aquél interés si se restringe al niño su derecho
fundamental a la libertad ambulatoria, máxime cuando no concurren los
requisitos constitucionales mínimos previstos para los adultos para que el
Estado se encuentre legitimado para aplicar tal coacción.
En
conclusión, y de acuerdo a lo manifestado, afirmó que las decisiones mediante las que se priva de la libertad a
los menores, el interés superior del niño no ha sido considerado y que la
omisión de aplicar los principios enunciados
importa una grave falta del Estado Argentino que le hace incurrir en
responsabilidad internacional a causa del incumplimiento de las obligaciones a
su cargo, que ha asumido al suscribir los pactos internacionales de carácter
vinculante.
Precisó
que no obstante “...que coincidimos con los argumentos sostenidos por la Juez
de Primera Instancia, y retomados por la Cámara, en cuanto a que le corresponde
al Poder Legislativo “adecuar la legislación de la República Argentina a los
tratados y convenios internacionales”, es
tarea de los tres poderes cumplir con el mandato internacional; contando
el Poder Judicial con un rol preponderante en la materia: la necesidad de
reparar las posibles violaciones a normas internacionales que se hagan patentes
en los casos que le son llevados a su conocimiento.”
Recordó
que dada la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de
derechos humanos, su no aplicación por parte de los tribunales argentinos
podría significar la responsabilidad internacional por desconocer normas de
rango constitucional.
En
ese marco, alegó que la situación de violación de derechos humanos de niños y
adolescentes que se denuncia, demanda la inmediata acción del Tribunal a
efectos de garantizar el estricto cumplimiento de la Convención sobre los
Derechos del Niño, la Constitución Nacional, la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y demás normas
internacionales invocadas.
Asimismo
reconoció “...que la actuación judicial tiene sus límites y no le compete
evaluar la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las medidas políticas
adoptadas por la administración pública. En consecuencia, no se trata de que el
Poder Judicial defina de qué modo debe subsanarse el problema, pues ésta es una
competencia de la Administración”.
Que
resulta “... impracticable una solución total e inmediata a nuestra pretensión,
y que la obligación estatal está compuesta por múltiples y variadas cargas que
necesariamente requieren planeamiento y despliegue a lo largo del tiempo, por
esta razón solicitamos que se establezca una instancia de ejecución en la que a
través de un mecanismo de diálogo entre todos los actores involucrados puedan
determinarse el modo en que podrá hacerse efectivo el cese de las ilegítimas
privaciones de libertad que sufre el colectivo objeto de esta acción.”.
Consideró
que “...dada la complejidad de lo solicitado, la trascendencia pública de la
problemática, así como los múltiples actores involucrados justifican la
necesidad de establecer una mesa de diálogo, que sea un ámbito de
discusión en el cual puedan participar la pluralidad de afectados.”. Para ello,
consideró prudente que se la convoque, con participación de las áreas
respectivas del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Ejecutivo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y organizaciones de la sociedad civil que puedan
aportar ideas y soluciones, a fin que en un ámbito de intercambio se arribe a
soluciones adecuadas y sustentables.
Que
desde la base de que las políticas públicas eficaces requieren discusión y
consenso, afirmó que “...es preciso implementar este mecanismo que permitiría
el intercambio con el único propósito de lograr diseñar y ejecutar un plan
progresivo de liberación e incorporación a los programas que prevé la ley
26.061.”.
Que
en ese sentido, debe definirse un sistema de protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes; agregando que “...la ley 26.061
distingue claramente las políticas sociales de la política criminal, planteando
la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños y los jóvenes como
una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales
entendidas como responsabilidad conjunta- en su diseño y ejecución- de la
sociedad civil y del Estado. De ahí que se desjudicialicen prácticamente todas
las cuestiones relativas a la protección de la infancia, supuesto que con la
ley 10.903 habilitaba la intervención de la jurisdicción especializada.”.
En
consecuencia, explicó que “...los problemas vinculados a la satisfacción de los
derechos básicos de los niños no constituyen
problemas atendibles por la justicia de menores o la justicia penal. La
Justicia Nacional de Menores sólo debe actuar cuando a una persona menor de
edad imputable -es decir, mayor de 16 años- se la acuse de haber cometido un
delito.”
Que,
de acuerdo a ese plan, se trata de
cumplir con la Convención sobre los Derechos del Niño y la mencionada ley
26.061, instando al Poder Ejecutivo Nacional y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a efectivizar las medidas de protección de derechos, poniendo en marcha
en un plazo máximo razonable un programa de liberación progresiva.
Por
otra parte, entendió que es preciso establecer un amplio espectro de medidas de
protección, que deben ser proporcionadas a las circunstancias y gravedad del
delito imputado y de acuerdo a cada caso concreto, verificando cuál es la más
adecuada para cada joven según sus condiciones personales y familiares, todo
ello con expreso acuerdo del menor y teniendo como base las medidas
recomendadas en el artículo 40.4 de la CDN. y 18 de las Reglas de Beijing
V)
En la oportunidad prevista por el artículo 466 del
Código Procesal Penal de la Nación se presentó el Dr. Emilio García Méndez a
ampliar los fundamentos de la impugnación.
Ratificó los argumentos expuestos en los
recursos de casación e inconstitucionalidad, agregando que para ser coherentes
con el criterio jurídico de la inimputabilidad se debe comenzar afirmando que
nada puede exigírsele a quien no tiene capacidad para comprender la
criminalidad de sus actos ni para motivarse por las amenazas que contienen los
tipos penales; que las normas que determinan la no punibilidad de menores de 16
años son presunciones iuris et de iure por lo que no es posible realizar
ninguna investigación destinada a determinar el discernimiento real del joven
para acreditar su capacidad.
Indicó
que el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución
Nacional y los tratados internacionales, impone al Estado la exigencia de una
ley previa, formal, escrita y estricta que tipifique como delito la conducta
que se sanciona.
En
ese aspecto, afirmó que el artículo 1° de la ley 22.278 viola aquél postulado
constitucional pues no prevé ni los hechos punibles ni las penas a aplicar;
temas que quedan a la total discrecionalidad del juez; las sanciones impuestas
no son consecuencias de conductas típicas sino de situaciones que tienen que
ver con condiciones personales, ambientales o familiares de los menores y por
tal motivo, la privación de la libertad de estos jóvenes en virtud de hechos
presuntamente cometidos antes de cumplir 16 años deviene ilegítima.
Del
otro lado, reiteró que el sistema penal debe basarse en la culpabilidad por el
hecho cometido, descartando la idea de que se pueda ser culpable por defectos
del carácter o por la conducción de la vida, en tanto, en la lógica del
dispositivo legal tachado de inconstitucional, el suceso delictivo pasa a un
segundo plano sin que sea la razón determinante de la consecuencia jurídica.
Partiendo
de este criterio, entendió que el artículo 1 de la ley minoril es
constitucionalmente inválido pues
faculta al juez a disponer del menor de edad, no por razón del hecho
cometido, sino por sus circunstancias personales con el único fundamento de
hallarse abandonado, falto de asistencia, en peligro moral o material o presenta
problemas de conducta.
Seguidamente,
alegó que no demanda esfuerzo notar que en la norma no hay ninguna relación
entre el hecho punible y la consecuencia jurídica; la sanción que aplica el
juez no está determinada previamente por la ley, ni en su duración ni en su
forma de ejecución, de manera que las privaciones de la libertad de los jóvenes
objeto de la acción son ilegalmente indeterminadas y carecen de proporción con
el delito imputado.
Que
sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la
dignidad de las personas, es decir no degradante, concepción que lo lleva a
concluir que el principio de proporcionalidad se encuentra ausente en el
artículo 1° de la ley mencionada, en tanto admite la privación de la libertad
de los jóvenes independientemente del hecho atribuido.
Sostuvo
que también se verifica una lesión al principio de inocencia, ya que la ley
admite la privación de la libertad de los menores de 16 años al margen del
resultado de la causa penal y de si se ha probado su culpabilidad.
Del
mismo modo, entendió que los principios de debido proceso y juicio previo se
aprecian vulnerados al decretarse las restricciones a la libertad de los
menores objeto de la acción con sustento en el cuestionado artículo 1° de la
ley 22.278 que no los ha receptado.
Lo
propio indicó con relación al principio de igualdad, en tanto estima que no es
constitucionalmente correcto dar a los niños un tratamiento diferencial
sometiéndolos a un régimen en que el son ignorados los derechos y garantías
elementales.
Consideró,
por otra parte, que es conveniente no olvidar la naturaleza penal del artículo
1° de la ley, en tanto las sanciones impuestas a estos jóvenes se traducen en
restricciones de derechos y se imponen coactivamente; que en este tipo de
procesos deberían preservarse todas las garantías constitucionales, lo que no
sucede cuando se pierde de vista su índole penal, en función de actuaciones
exclusivamente tutelares de contenido autoritario.
Concluyó
señalando que en los casos de estas personas privadas de la libertad por hechos
presuntamente cometidos antes de cumplir 16 años de edad no hay razones para
sostener que la aplicación de esta medida cubra alguno de los extremos que la
ley exige para su procedencia, de manera que la norma que la habilita es
inconstitucional y violatoria de garantías sustantivas y procesales
fundamentales en nuestro sistema de derecho.
TERCERO
a)
Con motivo de lo solicitado por la Fundación Sur en el
escrito recursivo, se resolvió establecer una mesa de diálogo con intervención
de las autoridades del Gobierno Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires (cfr.
fs. 204).
A ese fin, como medida para mejor proveer y
con suspensión de la deliberación, se convocó a los representantes de la
Fundación Sur Argentina y a los funcionarios que se designaran del área de la
Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia, y a las
respectivas del ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a la
audiencia del día 13 de junio pasado, para que en vista de los antecedentes del
expediente, expongan sus posiciones acerca de la cuestión planteada y su
posible solución.
En
esa oportunidad, el impugnante presentó el escrito obrante a fs. 224/239 vta.
Refirió que según el informe “Privados de Libertad.
Situación de Niños, Niñas y Adolescentes en la Argentina”, elaborado por la
Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación y UNICEF -Oficina Argentina-, hay en el país 19.579 jóvenes privados
de la libertad; habiendo 1.584 personas menores de 21 años en la Ciudad
Autónoma de Bs. As. en esa condición, de
los cuales 438 lo están con motivo de una causa penal; al par que señaló que en
la nota n° 97/06, emitida por la Dirección
Nacional de Derechos y Programas para Niñez y Adolescencia, surge el
detalle de los menores de 16 años que se hallan alojados en el Instituto “Gral.
San Martín”, sus edades y dependencias judiciales intervinientes.
Argumentó
sobre el estado de la situación jurídica actual. En ese sentido, recalcó que
los jóvenes objeto de esta acción han sido todos sobreseídos por los hechos que
se les imputaron, dada su no punibilidad; no obstante, permanecen privados de
libertad de acuerdo a medidas tutelares cuya procedencia faculta el artículo 1°
de la ley 22.278, en aras de estudiar su
personalidad, condiciones familiares y ambientales, sin que exista normativa
que permita la revisión judicial en instancia de impugnación.
Agregó
que las disposiciones sobre la prisión preventiva no rigen respecto a los
menores de dieciocho años, siendo aplicable la legislación específica, afirma
que todas las restricciones a la libertad de menores de 16 años al momento de
ser imputados por la comisión de un delito operan en el expediente tutelar.
Que
el legajo es tramitado discrecionalmente, según el criterio de cada juzgado
pues no hay norma que precise los pasos a seguir; la reacción estatal es por
tiempo indeterminado, siendo su única limitación la mayoría de edad civil, en
la que cesa la disposición judicial.
Aseguró
que la situación en que se encuentran las personas objeto de la acción
intentada es manifiestamente ilegítima,
que la violencia institucional a la que el Estado los somete constituye
una práctica sistemática de violaciones de derechos humanos, contraria a las
normas internacionales de protección de la infancia.
Trajo
a colación, el criterio del “estado de cosas inconstitucional”, desarrollado
por la Corte Constitucional Colombiana que en una de sus sentencias (Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia, rta. 28/4/98,
T-137001 yT-143950) explica la necesidad del uso de acciones colectivas para
buscar remedio a situaciones de lesión de derechos fundamentales de carácter
general y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir, que por lo
general no se originan exclusivamente en la autoridad demandada, de modo que
las soluciones dependen de la acción mancomunada de diversas entidades; que lo
más indicado es dictar órdenes a las instituciones oficiales competentes para
que pongan fin a ese estado de cosas inconstitucional.
Que
en ese sentido, la Sala Tercera de Revisión de dicho órgano
jurisdiccional, en un caso
paradigmático, ordenó a las autoridades del Gobierno Colombiano a elaborar
planes tendientes a garantizar a los reclusos condiciones de vida digna en los
penales y a que se realicen las gestiones necesarias para el financiamiento de los gastos que ello
demande, incluyéndose en el presupuesto las partidas correspondientes.
Sobre
esa base, indicó que en el particular existe un estado de cosas
inconstitucional, pues se verifica una vulneración masiva y generalizada de
varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de
personas; el derecho a la libertad es flagrantemente violado, afectando a todos
los jóvenes por hechos presuntamente perpetrados antes de cumplir 16 años y el
accionar estatal implica no sólo el incumplimiento de su obligación de respetar
los derechos del niño, sino también la de garantizar sus derechos, tomando
todas las medidas positivas necesarias.
Indicó
que se está en presencia de una prolongada omisión de las autoridades en el
cumplimiento de aquellas obligaciones, pues por un lado el Poder Judicial
dispone las medidas tutelares -privaciones de la libertad- y por otro, el Poder
Ejecutivo, a través de sus órganos competentes, mantiene en funcionamiento
establecimientos como el Instituto “Gral. José de San Martín”, destinado
exclusivamente a la privación de la libertad de personas menores de 16 años.
Refirió
que esa situación es de tal gravedad, que el Comité de los Derechos del Niño en
Naciones Unidas, en las observaciones finales sobre Argentina, ha expresado su
preocupación por la vigencia de las leyes 10.903 y 22.278, enmarcadas en la doctrina de la “situación irregular”.
Entendió
que los magistrados a cargo de los Juzgados de Menores deberían disponer el
cierre de las actuaciones, ordenando su archivo y subsidiariamente dar
intervención al Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de
la Ciudad de Buenos Aires que es la autoridad administrativa competente.
Que,
por su parte, el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, también
podría rechazar la solicitud de ingreso de una persona menor de edad a un
instituto de régimen cerrado invocando el artículo 19 de la ley 26.061; por
ello, afirmó, es inadmisible que el Estado posea una institución como el “Gral
San Martín”, destinado exclusivamente a esos fines.
Aseguró
que la ley 26.061 ha puesto coto al tratamiento de los menores como objetos de
tutela regidos por la derogada ley de patronado, 10.903, en cuyo régimen los
menores se encontraban a merced de la buena voluntad de los jueces sin derecho
a recurrir o cuestionar su situación o las medidas adoptadas sobre su persona.
Destacó
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la OC-17-2002, del 28 de
agosto de 2002, estableció, en lo esencial, que en los casos de menores de
dieciocho años infractores, la conducta que motive la intervención estatal debe
hallarse descripta en la ley penal, en tanto que los casos como el abandono,
desvalimiento, riesgo o enfermedad, deben atenderse en forma diferenciada de
aquellos, siempre con respecto a los principios y reglas del debido proceso.
A
su vez, indicó que recientemente el Comité sobre los Derechos del Niño, emitió
la OG n° 10, donde estableció que los niños que cometan una ofensa en una edad
debajo del mínimo previsto, no pueden ser tenidos por responsables en un
procedimiento penal, aún cuando tengan capacidad de infringir la ley penal.
Que
pese a haber transcurrido quince años de la ratificación de la CDN -ley
23.0489-, más de diez de su incorporación a la Constitución Nacional -art. 75
inc. 22- y casi dos de la sanción de la ley 26.061, las prácticas violatorias
de los derechos humanos de los niños y jóvenes no ha seguido los cambios
legislativos.
En
ese marco, señaló que los Poderes Ejecutivos, Nacional y Local, deben tomar las
medidas necesarias para hacer congruente la legislación nacional con las
disposiciones nacionales e internacionales específicas para dar efecto pleno a
los derechos y libertades reconocidas; que pese a existir numerosos proyectos
de ley disponiendo la creación de un sistema de responsabilidad penal juvenil,
el Poder Legislativo ha sido omiso en sancionar un régimen acorde a los estándares
internacionales de derechos humanos.
Que,
por tanto, según el presentante, el Estado Argentino no ha cumplido con las
obligaciones que le impone el artículo 1° de la CADH, de respectar los derechos
y libertades reconocidos en ella, garantizando su libre y pleno ejercicio a
toda persona sujeta a su jurisdicción, sin discriminaciones.
Manifestó
que la existencia de un problema social cuya solución compromete la
intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo
y coordinado de acciones; que la situación requiere la progresiva liberación de
estos jóvenes y su incorporación a alguno de los planes y programas del sistema
de protección integral de derechos.
Alegó
que la problemática está determinada por diferentes factores, de modo que, para
arribar a soluciones adecuadas se deben adoptar un conjunto de acciones desde
las respectivas áreas del Poder Ejecutivo Nacional, del Poder Ejecutivo de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los Jueces Nacionales de Menores.
Agregó
que, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional Colombiana, se puede
advertir cómo este tipo de decisiones no sólo evita la congestión del aparato
judicial y promueve el principio de igualdad, sino que permite que las
autoridades públicas competentes adopten las medidas estructurales que
consideren adecuadas para eliminar los factores que conducen a generar la
vulneración masiva de los derechos fundamentales de las personas afectadas.
Manifestó
que el plan de incorporación progresiva
deberá garantizar un ámbito de discusión amplio, participativo y con
continuidad en el tiempo, para la discusión de las diversas medidas que deban
adoptarse y controlar el efectivo
cumplimiento de las órdenes del tribunal.
Indicó
que “...la posibilidad de llegar a una solución apropiada y duradera de este
tipo de problemas y de que dicha solución sea efectivamente implementada,
dependerá principalmente del modo no confrontativo y/o colaborativo en el que
se conciban las soluciones; así como del nivel de intervención y rol que los
jueces adopten en el desarrollo y control de las medidas ordenadas.
Señaló
que el tratamiento que los respectivos tribunales Nacionales han dado a las
causas "Viceconte” y
"Vertbistsky”, y la justicia de la Ciudad de Buenos Aire sobre el caso
"Villa la Dulce 28", constituyen “...valiosos precedentes que
inauguran una positiva tendencia respecto del rol del Poder Judicial frente a
complejos problemas estructurales que, como en el caso que nos ocupa, afectan
derechos humanos fundamentales y demandan el diseño e implementación de
políticas públicas.”
Seguidamente,
citó, diversos precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en
materia de casos de interés público, tales como "Miranda vs.
Arizona"; "Brown vs. Junta de Educación y otros conexos";
"United States v. Montgomery County Board of Educational y "West
Coast Hotel Co. v. Parrish", en los que se destaca el activo rol que ha
desempeñado en la defensa de los derechos fundamentales.
Añadió
que en la India y Sudáfrica los
tribunales han adoptado un rol similar en la protección de los derechos
sociales implementando medidas tendientes a garantizar su concreción a través
de nuevas prácticas constitucionales.
En
síntesis, el impugnante refirió que la reconstrucción de un Estado de Derecho exige que las instituciones formen
parte del mismo y se comprometan con el cambio, y que claramente en ese
aspecto, el rol de la justicia, en el caso en particular el de esta Cámara de
Casación, es fundamental.
Precisó
que todas las medidas que se solicitan encuentran fundamento jurídico en las
obligaciones internacionales del Estado y la normativa nacional específica,
entre las que los instrumentos internacionales y la ley 26.061 constituyen las
guías dirimentes del proceso de formulación, implementación y evaluación de las
políticas públicas.
Solicitó
que se declare la ilegitimidad de las privaciones de la libertad denunciadas;
se requiera a la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia de la
Nación y al Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que en un plazo razonable presenten
conjuntamente un plan de incorporación progresiva de cada una de las personas
hoy privadas de la libertad objeto de esta acción, en alguno de los programas
de protección, de los múltiples existentes, del sistema de protección integral
de derecho establecidos en la ley 26.061.
Propuso
que para concretar dicho plan se “...debe establecer un amplio espectro de
medidas de protección, de acuerdo a cada caso concreto, evaluándose las medidas
que cabe tomar respecto a cada joven en particular, según sus condiciones
personales y familiares, siempre con su expresa conformidad.
Sostuvo que el referido proyecto de
incorporación progresiva debe ser consensuado por todas las partes responsables
de su implementación, flexible y provisional, ya que se ha de lidiar con las
restricciones de información disponible en la etapa de diseño y con los
consiguientes problemas de articulación del accionar oficial, todo ello, bajo
el control del tribunal.
Por
otra parte, solicitó que se ordene toda otra medidas que sea conducente para
dejar de utilizar los establecimientos de régimen cerrado para albergar menores
de 16 años al momento de cometer el ilícito de que se les imputa, como el
Instituto “Gral. San Martín”.
Que
entre las funciones de control de legalidad, previo a exigir al Poder Ejecutivo
vacantes en los Institutos de Menores, está la de no permitir la privación de
la libertad de niños y jóvenes no punibles.
En
ese contexto, requirió que se ordene a los Jueces de Menores, que dispongan la
derivación de todos los expedientes tutelares que involucren a menores de 16
años de edad al cometer el hecho delictivo que se les atribuye, al Consejo de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, órgano administrativo de
protección competente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Que
frente a la imputación de un ilícito a un menor de 16 años, se ordene el cierre
de la causa iniciada y se derive el caso a la Defensoría Zonal del referido
Consejo, que corresponda según la residencia de la familia del joven
involucrado.
Señaló
que estos pedidos se enmarcan en la órbita de la competencia especifica de la Administración, para el
abordaje estatal de la problemática asistencial de los niños y adolescentes,
cesando así toda responsabilidad y competencia que pudiera haberle
correspondido en lo que concierne a la situación social, al juez penal que
hubiera entendido en la causa en que el menor
fuera imputado.
Por
otro lado, solicitó que se establezca un mecanismo de seguimiento del avance
del cumplimiento de las medidas ordenadas, garantizándose el acceso a la
información para controlar la ejecución del plan, para que, de tal forma, todas
las partes responsables de la implementación del plan puedan rendir cuentas de
su ejecución progresiva y así evaluar su cumplimiento.
Finalmente,
postuló que se exhorte a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Nación a
adecuar su legislación penal en materia de responsabilidad penal juvenil, a los
estándares constitucionales e internacionales.
Por
fin, recalcó que la legitimación de la Fundación Sur Argentina para interponer
el presente hábeas corpus se funda en el artículo 43 de la Constitución
Nacional y de la interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
le ha dado, tal como se desprende de los fallos 320:690, 323:1339; 325:292 y
“Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”, del 18/12/2003; al par que la
circunstancia que el referido artículo sólo prevea dicha legitimación colectiva
para la acción de amparo, no obsta a tenerla también respecto del hábeas
corpus, tal como emerge de la doctrina de los precedentes “Mignone, Emilio
s/amparo”, del 9/4/2002 y “Vervitsky, Horacio s/hábeas corpus”, del 30/5/2005,
del alto Tribunal.
b)
En el marco de la audiencia del día 13 de junio del corriente -fs. fs.240/240
vta. quedó circunscripto el objeto de la presente acción de hábeas corpus
incoada por la Fundación Sur Argentina, y al término de las exposiciones que
efectuaron los representantes de cada una de las áreas convocadas, se dispuso
la ampliación de la mesa de diálogo y la realización de audiencias sucesivas
con el fin de identificar problemáticas, sus posibles soluciones y propuestas,
convocándose a los presentes a la audiencia del 26 de junio de 2007.
A
fs. 241, de acuerdo al resultado de la discusión previa, el Tribunal resolvió
convocar a la Comisión de Menores de la Asociación de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia Nacional, la Defensoría General de la Nación, la Sra. Defensora Oficial y el Fiscal General
actuante ante esta Cámara de Casación, para que se integren a la mesa de
diálogo.
c)
El 26 de junio del corriente se concretó la segunda de las audiencias
designadas, tal como surge a fs. 256/257 vta., a la que asistieron las
representaciones congregadas, con quienes se acordó recoger la problemática acompañando
documentos para poder intercambiar posiciones, fijando como límite para ello,
el 7 de agosto del corriente, al par que se designó a audiencia para el para el
21 del mismo mes y año.
d) El Ministerio Público de la
Defensa, efectuó la presentación que
luce a fs. 260/300 vta.
Las
presentantes consideraron adecuado
comunicar su preocupación de antigua data sobre el tema, que desde el paradigma de la protección
integral de los niños, niñas y adolescentes se presenta tanto en materia civil
como en la penal.
Manifestaron
que las dificultades legislativas, en
franca contradicción con las directrices constitucionales, recibieron
tratamiento en los expedientes en trámite en la Defensoría General de la Nación
(Exptes. DGN N° 967/2006, 1561/2006 Y 746/2007).
Indicaron
que es en el ámbito penal donde más se evidencian las transgresiones a derechos
y garantías de los niños y las incongruencias del sistema, “...en tanto se
'aleje' el velo de la “situación irregular" y se deje al descubierto la
situación conocida como de "fraude de etiquetas".”
Que
“...sin esos enunciados, deslegitimados por el paradigma de la protección
integral, no es posible explicar los motivos por los que el sistema penal
responde, y a veces con más rigor, frente a posibles comisiones de delitos por
parte de quienes no resultan imputables, sin encontrar límite en ningún
principio garantizador de libertades en un sistema republicano (principio de
culpabilidad y/o proporcionalidad, de inocencia, entre otros).”
Refirieron
que la "ley 22.278 -modificada por ley 22.803-, tenía fundamento en la
derogada ley de patronato 10.903 -Ley Agote-y
faculta al juez a "disponer" de la persona del niño o
adolescente aplicando medidas tutelares
que pueden implicar privación de libertad previa a la sentencia con un
margen de objetable discrecionalidad dentro de un Estado de derecho.
Alegaron
que el régimen penal de minoridad, en
especial, en lo que respecta a la posibilidad de disposición tutelar, ha sido
calificado por la doctrina y jurisprudencia como absolutamente contradictorio e
incompatible con la normativa constitucional, habiéndose señalado que la
aplicación de las normas objetadas constituye una clara violación de los
principios de legalidad, de reserva, de inocencia, del interés superior del
niño, de la mínima intervención penal, de la garantía del juicio previo, entre
otros, consagrados por la Constitución Nacional y los tratados internacionales
con igual jerarquía.
Consideraron
que la normativa en crisis no sólo se opone a principios elementales de derecho
penal y procesal, sino que tal contradicción se exacerba en la confrontación
con los principios imperantes en materia de niñez y adolescencia, motivo por el
cual se ha concluido que "el sistema que se aplica en Argentina combina lo
peor de la tradición tutelar con lo peor de la tradición penal, ya que no
protege sino castiga, y lo hace sin garantías ni derechos”.
Manifestaron
que el criterio respetuoso de la normativa constitucional ha sido escogido, por
ejemplo, por la Sala Primera de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la Causa N° 39.520
"Incidente de Incompetencia en
autos: G.F.D. y O.S. s/ expediente tutelar" -Registro N: 1344, del
6 de diciembre de 2006, en la que se declaró la inconstitucionalidad parcial
del artículo 1° de la Ley 22.278, en cuanto atañe a sus párrafos 2°, 3° y 4° y
la del art. 412 del Código Procesal Penal de la Nación, párrafos 2° y 3°,
mandando devolver las actuaciones a primera instancia para que se de
intervención al órgano administrativo correspondiente en orden a la situación
de vulneración de derechos de los niños involucrados.
Que
en el mismo sentido se ha orientado la Sala Primera de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en la causa
"Famoso, Elizabeth y otro", en la resolución de fecha 17/3/04, en la
que el tribunal tuvo intervenciones anteriores dado que el Juzgado de Menores
había ordenado disponer provisoriamente de un menor de 16 años, luego de
decretar su procesamiento.
Relataron
que en la primera actuación, la Cámara ordenó a la jueza interviniente que
fundamentara la medida adoptada para posteriormente declararla nula y recién
luego de ello confirmó parcialmente lo decidido en la nueva resolución en la
que se había dispuesto provisoriamente del joven pero se le fijó a la
internación un plazo perentorio de 30 días, dentro del que se lo debería
colocar en el hogar de su familia ampliada o sustituta.
Que
en ese pronunciamiento, también se
consideraron inconstitucionales las disposiciones de los arts. 2 y 3 de la Ley
22.278 y 412 párr 2° del Código Procesal Penal de la Nación.
Por
otra parte, agregaron que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso
"M., D. E", resuelto el
7/12/05 (Fallos, 328:4343), ha efectuado varias precisiones acerca del
sistema previsto por la ley 22.278, respecto del cual, tras señalar que
reconoce un gran poder al juez de menores, critica diferentes aspectos, como
que nunca se distinguió entre el niño imputado de un delito y el desamparado o
víctima; que se ha manejado con eufemismos al considerar, por ejemplo como
"dispuestos", "internados", "reeducados" o
"sujetos a medidas tutelares" a niños que materialmente eran sometidos
a encierro; que a partir del paradigma
conocido como de la "situación irregular" -en contra del cual se
pronunciaron la Corte Suprema de los EEUU, distintas instancias internacionales y los
legisladores nacionales, que dictaron la ley 26.061, de "Protección
Integral los Niños, Niñas y Adolescentes”, se remarcó que los menores cuentan
con los mismos derechos constitucionales que los adultos y con derechos especiales, derivados de su
condición, cuyo reconocimiento constituye un imperativo jurídico, configurando
el sistema jurídico de justicia penal juvenil la Constitución Nacional, la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Que
en el precedente R.M.,J.L., resuelto el 31/10/2006, el alto Tribunal “...hizo lugar a la queja interpuesta por la
defensa del imputado en el entendimiento de que en el recurso de casación la
recurrente había introducido razonadamente planteos serios y oportunos en
relación con la suspensión del juicio a prueba y su aplicabilidad a la
situación especial de los menores de edad que el a quo omitió considerar, pese
a que eran susceptibles de incidir en la decisión final a adoptarse”. Por este
motivo, “más allá del tema puntual sobre el cual la Corte intervino y resolvió
en este caso, es posible extraer de este breve fallo una advertencia vinculada
a que la normativa de jerarquía constitucional de la infancia y adolescencia
-como lo es la Convención sobre los Derechos del Niño- no puede ser soslayada a
la hora de resolver la situación de una persona menor de edad...”.-
Alegaron
que la nueva ley 26.061 implicó un cambio de enfoque de la problemática de los
niños, en relación con la vieja legislación represiva que se presentaba con el
eufemismo de “ley protectora de los jóvenes”, tal como lo era la derogada ley
10.903 cuyo modelo de intervención del estado, plasmaba lo que en doctrina se
conoce como “situación irregular”, en cuyo marco los institutos y reformatorios, además de
transgredir los derechos básicos de los niños según la normativa internacional
imperante, han sido señalados tradicionalmente como verdaderas escuelas del
delito.
Que
tales fueron las consecuencias de una justicia actuando como ejecutora de
política asistencial, función incompatible con lo jurisdiccional y con la
lógica de las "políticas públicas".
Que
como contrapartida, se ha erigido el actual paradigma de la protección integral
y el modelo de responsabilidad, que ofrecen un panorama protector de los niños,
ya que la única manera real de tutelarlos es admitiendo que tienen derechos que
ellos pueden invocar para tener por delante una mejor vida.
Así,
afirmaron que las potestades en el ámbito del derecho civil, les sirven para
reclamar, entre tantas cosas, el derecho a ser oídos en todas las cuestiones
que puedan afectarlos, en tanto que los derechos en el ámbito de un proceso
penal seguido en contra de un joven, le proporcionan medios para lograr el
respeto a su derecho a tener un defensor, a permanecer libre mientras no se
pruebe que ha cometido un delito, a producir pruebas de descargo, a recurrir
resoluciones desfavorables, entre otros.
Refirieron
que no obstante ello, el sistema del "modelo tutelar" no se agotó con
la derogación de la ley 10.903, sino que aún funciona en armonía con el actual
régimen creado por el Decreto-Ley 22.278, de manera que existe la facultad de
los jueces de disponer de los menores e internarlos por plazos mucho más
extensos que los hoy permitidos para la prisión preventiva de los adultos, sin
posibilidad de reclamar al Estado el respeto a la presunción de inocencia,
transgrediéndose, claras directrices
internacionales que establecen que toda
situación en la que el niño pierda su libertad ambulatoria, sin poder salir de
un lugar por propia voluntad, constituye una pena privativa de la libertad.
En
ese sentido, manifestaron que aún se continúa con un "modelo tutelar"
en nuestra legislación penal, y que debe lucharse por su modificación por un sistema de responsabilidad penal, que
tome en cuenta la especificidad de la adolescencia, y tal especialidad, lejos
de justificar más intervención penal obliga a su reducción según el plexo
normativo imperante.
Particularmente,
resaltaron que es fundamental el concepto de "interés superior del
niño" especificado por el artículo 3 de la Ley 26.061, entendido como la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías.-
Que
todas las alternativas, no sólo las tendentes a disminuir al máximo posible la
privación de la libertad, sino también aquellas dirigidas a los mismos efectos
contra el enjuiciamiento responden a la necesidad de adecuar la legislación
penal a un derecho penal mínimo, con el fin de reducir el alcance de un sistema
de escasos logros y de consecuencias perniciosas.-
Que
la exigencia de reducción de la intervención penal en cantidad e intensidad no
sólo responde a los requerimientos generales de la normativa internacional,
sino, especialmente, también a aquellos previstos desde la
"especialidad" de la niñez, pues ello responde al interés superior
del niño.
Refirieron
que la propuesta de detección de las normas contrarias al paradigma de la
Protección Integral, para decidir su no aplicación, se encuentra reforzada por
la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que
se sostuvo que la falta de adecuación de la legislación inferior a los
principios que se desprenden de la normativa internacional no puede ser invocada
como excusa para dejar de proteger los derechos y garantías de los menores en
el sistema penal juvenil, de manera que “... resulta necesario hacer aplicación
de las normas que conforman este sistema constitucional en la práctica
judicial, mediante una suerte de entretejimiento, con base en el deslinde de
qué normas secundarias deben ser entendidas como derogadas y cuáles requieren
ser interpretadas en un sentido distinto al tradicional.”
Afirmaron
que según nuestras bases constitucionales y directrices internacionales, la
única manera de justificar la limitación de la libertad individual durante el
trámite del proceso penal, es a título cautelar, por tanto su aplicación debe
ser excepcional y de carácter instrumental, como medio para asegurar los fines
del proceso, y en el caso de los niños jóvenes, en su indiscutible condición de
sujetos de derecho, deben respetarse todas las garantías y presupuestos que se
exigen en el proceso penal.
Señalaron
que el problema se da con relación a los menores de 16 años -no punibles- al no
existir posibilidad de imposición de una pena como resultado de procesos
seguidos en su contra, y carecería de sentido la aplicación de una medida
cautelar pues el trámite de los procesos estaría destinado a finalizar con el
dictado de un archivo o sobreseimiento.-
Que
si estos principios se reconocen como de necesaria aplicación en el caso del
juzgamiento de personas adultas, deben asumirse también para los niños, pues
sería ilegítimo ubicarlos en una situación más perjudicial “...bajo el ropaje
de la ‘peligrosidad’ ...”.
Por
ello, manifestaron que la internación dentro del proceso penal de niños
inimputables so pretexto de desamparo, es típica de la situación irregular y
contraria al paradigma de la protección integral, y que la desprotección en que pudieran encontrarse
estos niños por la vulneración de sus derechos debe ser atendida según los
lineamientos y espíritu de la Ley 26.061, porque, de los dos supuestos
diferenciados: niño en conflicto con la ley penal y niño en situación de
desamparo, nos encontramos dentro del segundo.
Además,
enfatizaron “...la necesidad de que esa problemática sea tratada desde los
organismos administrativos adecuados o competentes con intervención de la
justicia civil en caso de ser necesario (medidas excepcionales o de separación
forzosa del niño de su familia nuclear o ampliada, si bien son adoptadas por la
administración requieren de la declaración de su legalidad por parte del juez
de familia y su control judicial) a los efectos de que el proceder sea
realizado de conformidad con el paradigma de la protección integral.”.
Por
otro lado, advirtieron sobre “...la prudencia que deberá procurarse con
respecto al criterio de subsistencia de las medidas de cautela en los
procedimientos..., para el caso que se entiendan pertinentes -y por el menor
tiempo posible-.En este sentido, deberán atenderse, por lo menos, tres
imperativos: el interés superior del niño (art. 3 y art. 5 de la Ley 26.061),
el principio de no discriminación y la conciencia de que la "protección de
persona", utilizada de manera desproporcionada, significó el principal
instrumento mediante el cual el Estado ha ejercido la potestad tutelar en sede
civil judicializando cuestiones sociales (imperando especialmente y casi con
exclusividad en los ámbitos de mayor vulnerabilidad económico-social siendo la
institucionalización y/ o separación de su familia de origen una medida
adoptada de manera regular)”.
Pusieron
de manifiesto que la nueva normativa se orienta a legitimar la intervención
coactiva exclusivamente en casos realmente urgentes (cuando la intervención
satisfaga más derechos de los que restrinja), y que a su vez, esta situación no impide tomar inmediatamente
algunos recaudos como ser el derecho del niño a ser oído, a fin de acreditar la
necesidad de la medida, para garantizar de manera efectiva los derechos de las personas menores de edad.
Que
todo ello debe conglobarse con la obligación de privilegiar el derecho del niño
a permanecer con su familia ampliada (art. 5 CDN) y la necesidad de límites
temporales de las medidas, ya que por la especialidad de la materia, también
debe proyectarse en las cuestiones relativas a las medidas cautelares.-
Destacaron
en ese sentido que “...debería atenderse también al orden de actuación
establecido por la Ley N° 26.061 ante una situación de amenaza o violación de
derechos de los niños y adolescentes (medidas de protección integral de
derechos asumidas por el órgano administrativo competente local -con todos los
límites legales impuestos- y medidas excepcionales de ultima ratio y con
control judicial-).”
Afirmaron
que “... en la definición de alcance de las disposiciones de la nueva
normativa, debe considerarse especialmente la exigencia de ausencia de
discriminación por la condición de niñez -o por su pobreza- y el aseguramiento
de un estándar mínimo de derechos y garantías establecido por aquellos
reconocidos a los adultos (art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
en tanto deslegitima una mayor intervención estatal fundada en la condición de
niñez).”
Las
presentantes entendieron que “...sostener hoy un régimen que permita el
alejamiento de estos niños de su medio familiar sin que se cumpla a su respecto
con las exigencias que impone la Ley 26.061 y ante la sola decisión del juez
penal interviniente, sería caer en un proceder discriminatorio contra ellos,
toda vez que sin razón alguna se procede de modo diferente y perjudicial en
comparación con la situación de aquellos niños que no fueron sospechados de
haber incurrido en conductas ilícitas. Ello porque eventualmente presentan
igual situación de desamparo y condición de víctimas de un Estado ausente en su
rol garantizador de derechos sociales. Todo ello sin perjuicio de establecer la
importancia y necesidad imperiosa de contar con una estructura administrativa
dotada de los recursos necesarios y suficientes...”.
Que,
a su ver, en conclusión, un niño inimputable es ajeno al ámbito penal; puede
eventualmente tratarse de un niño en situación de desamparo; si se advirtiera
una posible vulneración actual o inminente de sus derechos, correspondería dar
intervención al órgano administrativo correspondiente (para el caso en análisis
el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires); si se tratara de una medida excepcional, deberá ser puesta en conocimiento del juez de familia,
quien deberá expedirse respecto de la legalidad de la medida y luego ejercer su
control judicial; toda medida de este
tenor debe respetar los límites y requisitos impuestos por la Ley 26.061;
enfatizar la prudencia que debe observarse con respecto a las medidas
cautelares en tanto imperativo de la protección integral y de evitar la
repetición de viejas prácticas.
Que
en los supuestos de niños desamparados debe evitarse la judicialización y la
intervención del juez penal estatuida para actuaciones radicalmente opuestas y
contraproducentes con respecto a la
problemática del niño inimputable.
Por
último, afirmaron que la prisión preventiva en tanto medida cautelar es sólo
instrumental y no un fin en si misma, y que en los supuestos en estudio (niños
inimputables) irracional o sin sentido,
ya que su finalidad de asegurar los fines del proceso se desvanece frente a la
circunstancia de que su resultado será indefectiblemente el archivo o el sobreseimiento.-
e)
La Comisión de Minoridad y Familia de la Asociación de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia Nacional acompañó las conclusiones que lucen a fs.
307/309 vta.
Respecto
de la cuestión planteada, manifestaron que en el orden Nacional rige la Ley
22.278 como ley especial de aplicación respecto de los menores de edad entre
los 16 y 18 años, sometidos a proceso por las leyes penales, y que han sido
muchos los proyectos de modificación de tal régimen que fracasaron por distintas razones, por lo que
en la actualidad el Congreso Nacional esta en deuda en esta materia y
específicamente con la necesidad de adecuar el régimen penal juvenil a las
corrientes mas modernas ya dictadas en otros países, que revisaron su
legislación para ajustarla del mejor modo a la Convención Internacional de los
Derechos del Niño aprobada por nuestro país por ley 23.849 e incorporada por la
reforma del año 1.994 al bloque de constitucionalidad.
Aclararon
que el sistema penal juvenil que rige actualmente en los juzgados de
menores, los tribunales orales de
menores, los juzgados nacionales en lo criminal y correccional federal y los
tribunales orales en lo criminal y correccional federal necesariamente se
completa con las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, que, como
se dijera, resultan de imposición obligatoria.
Argumentaron acerca de la clásica discusión
generada en ámbitos académicos y judiciales, sobre la vigencia de la ley 22.278
como sistema aplicable a los jóvenes imputados de haber cometido un delito, y
las posturas críticas al sistema penal juvenil, no obstante, en su opinión, las
divergencias con el modelo responden más
a razones ideológicas o de política criminal o social, que a fundamentos de
carácter jurídico, pues no se advierte colisión entre el sistema impuesto por
la ley 22.278 y el que promueve la Convención sobre los Derechos del Niño.
Entendieron
que aquellas disposiciones que resultaran frontalmente opuestas a los
principios establecidos en la Convención caerían indefectiblemente pues la ley
22.278, pese a ser una ley especial, no podría oponerse a la Constitución
Nacional por una simple razón de jerarquía normativa.
Que
por lo tanto, la discusión se centra en la judicialización o no de ciertas
conductas presumiblemente constitutivas de delito, cuando el autor o autora de
ellas no ha alcanzado los 16 años de dad, y qué organismo -judicial o
administrativo- tomará las decisiones respecto de quienes se predica han violado la ley penal y, respetando sus
derechos y garantías, procederá a efectuar la necesaria investigación para
determinar el grado de responsabilidad que le cupo en el suceso y la afectación
de otras personas en el mismo.
En
su opinión, el punto a discutir es de estricto resorte político y merecedor de
un intenso debate legislativo que aún no
se ha producido, y en tanto ello no
ocurra los jueces deben ser respetuosos
de las disposiciones de la ley 22.278, pues no se advierte que sus normas
atenten contra los principios rectores de la Convención sobre los Derechos del
Niño; agregando que en auxilio de la garantía de un proceso justo al que se
someta a un menor de edad, resultan plenamente operativas las disposiciones del
Código Procesal Penal de la Nación.
Manifestaron
que no basta para descalificar la ley 22.278, el haber sido sancionada en pleno
régimen de dictadura militar, y que sin duda, conviene analizarla en aquellos aspectos que podrían
resultar más beneficiosos respecto de la situación del joven sujeto al proceso
penal y a sus perspectivas futuras de reinserción social y abandono de las
conductas que lo llevaran a aquella situación.
Refirieron
que en los últimos quince años, el sistema judicial penal juvenil ha morigerado
ostensiblemente la rigidez propia que
informaba a la doctrina de la "situación irregular", imperante en el
siglo pasado y cuyo ejemplo más elocuente fue la Ley de Patronato, 10.903,
derogada por la Ley 26.061. Consideraron
que esta última, más alla de algunas disposiciones de discutible eficacia en la
práctica, contiene las normas necesarias que garantizan la protección integral
al niño que la requiera, descansando la total responsabilidad para prestar esa
protección en los órganos políticos y administrativos de la Nación, habiendo
desaparecido las razones que pudieran justificar la intervención judicial y el
posible encierro de un niño por circunstancias penales, familiares o sociales.-
Estimaron
que en el régimen establecido por la ley 22.278, no resulta inconstitucional la
facultad que se otorga a los jueces de
menores, de disponer tutelarmente de modo provisorio a un niño o joven a quien
se le impute la comisión de un delito, facultad que autorizaría eventualmente,
a privarlo de la libertad ambulatoria, decisión que solo debe tomarse como último recurso y por el más breve tiempo
que proceda, cuando la situación por la que atravesare fuere especialmente
grave y comprometiere su vida, su
salud psicofísica y, de modo integral,
el goce de sus derechos o aún, de alguno de ellos.
Añadieron
que con la invalidez constitucional de la ley 22.278 se vincula la solución que
el texto legal da para el caso que resulte necesario imponer una pena al menor
condenado. En ese sentido, refirieron que la finalidad del artículo 4° de la
citada norma es lograr la recuperación social del menor que ha delinquido y no
arribar a una sanción, como resultado del seguimiento de su conducta durante el
proceso, siendo claro el texto en cuanto a los requisitos estrictos para
arribar a la necesidad de una sanción, o por el contrario, la absolución o una
pena reducida; que tal elaboración “...no se reduce, solamente, a interpretar
como "beneficios" a otorgar por el Tribunal cuando decida alguna de
estas dos últimas alternativas, sino que impone un conocimiento cabal, extenso
e intenso, de las circunstancias personales, familiares y sociales que
vincularon al joven con el delito en un momento de desarrollo de su
personalidad -de cambios profundos esperables- y la persistencia en los
desajustes de su conducta o bien, la atenuación de aquella conducta refractaria
que lo llevara a delinquir.
Afirmaron
que la labor que realizan cotidianamente los magistrados que atienden el delito
juvenil, exige un cuidadoso examen de la situación de cada niño o joven
sometido a proceso, y un respeto irrestricto a sus derechos y a las garantías
de un debido proceso, cuestión que está mas alla de que ese menor imputado por
la comisión de un delito resulte, a la postre, punible.
Por
ultimo, destacaron que al pronunciarse la Corte Suprema de Justicia de la
Nación in re “Maldonado”, el 7/12/2005 -Fallos 3284: 4343- en un tema
vinculado a la imposición de la sanción perpetua a un menor de dieciocho años,
nada dijo acerca de la contradicción de la ley 22.278 con la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, y de haber estimado que ello era así,
seguramente habría merecido del alto Tribunal un expreso pronunciamiento
descalificador.
Por
todo lo expuesto, concluyeron que la ley 22. 278 es constitucional, esperando
que el Congreso Nacional se pronuncie sobre un nuevo régimen penal juvenil
acorde a los cambios que la legislación internacional impulsa.
f) Por su parte, la Secretaría
Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, acompañó el documento que luce a fs.
312/326.
Asimismo,
recalcaron que el objeto del presente proceso remite indefectiblemente a un
debate doctrinario sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
diferentes preceptos que forman parte del contenido del Decreto-Ley N° 22.278 y sus modificatorias,
prescripciones en las que se han justificado, desde el punto de vista
normativo, las resoluciones de privación de libertad de adolescentes, cuya
ilegitimidad se requiere.
En
ese marco, los presentantes solicitaron que se declaren ilegítimas las
resoluciones judiciales por las que se encontraban privados de su libertad en
jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires, al momento de interponerse la acción
de hábeas corpus, los adolescentes
presuntamente autores de hechos delictivos, que habrían cometido teniendo esos
jóvenes menores de 16 años de edad, y que paralelamente se inste al Poder
Ejecutivo Nacional y al de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a implementar un
progresivo plan de liberación de dichos adolescentes, incorporándolos al
sistema de protección integral de derechos regulado por la Ley N° 26.061.
En
el aspecto atingente a las medidas privativas
de la libertad, sistema de ingresos y
egresos a institutos y la requisitoria de un plan progresivo de liberación,
aclararon que de la Secretaría que representan dependen administrativamente
diferentes establecimientos en los que se aloja a adolescentes privados de su
libertad y desde la experiencia de
esa gestión señalaron algunos elementos
que consideran pueden resultar ilustrativos.
En
ese sentido, explicaron que los ingresos de los jóvenes de entre 13 y 20 años de edad a institutos de
régimen cerrado, se producen exclusivamente por
motivo de una orden emanada de una autoridad judicial competente,
generalmente en el marco de un expediente de "disposición tutelar",
no teniendo conocimiento la autoridad administrativa encargada de la custodia
cuál es, en cada caso, el fundamento que determinó la adopción de la medida
privativa de libertad.
Es
decir que, quien tiene a su cargo la implementación de la medida generalmente
desconoce si ella persigue asegurar los fines de un proceso penal, si tiene una
finalidad sancionatoria o si se la adopta con el fin de restablecer algún
derecho del adolescente que se encuentre vulnerado.-
Que
pese aquél desconocimiento, afirmaron que la dependencia cuenta con indicadores
que les permiten concluir que, en la mayoría de los casos, los menores de 16
años de edad que son derivados por orden judicial a los institutos "Gral.
José de San Martín" y "Ursula Llona de Inschausti", dependientes
de la Secretaría suelen presentar situaciones de graves vulneraciones de sus derechos,
como el consumo de sustancias psicoactivas, con severos perjuicios para su
salud, alejamiento del sistema
educativo, carencia de cuidados familiares, persistentes "situaciones de
calle", entre otras.-
En
cuanto al tiempo promedio de duración de las medidas privativas de la libertad
adoptadas respecto de menores de 16 años de edad que regularmente son alojados
en los institutos "Gral. José de San Martín" y "Ursula Llona de
Inchausti" - debe tenerse presente que “.... de los adolescentes que, al momento de la
presentación del hábeas corpus, se encontraban privados de su libertad, uno
-que estaría involucrado en la comisión de un homicidio- ha permanecido en esa
situación ininterrumpidamente hasta la fecha, dado que el resto egresó del
dispositivo. Algunos de ellos tuvieron posteriores reingresos” y que el promedio de permanencia de los niños, niñas y
adolescentes menores de 16 años de edad que ingresan a los referidos institutos
es inferior dos meses.-
Entendieron
necesario manifestar que la requisitoria relacionada con el plan progresivo de
liberación podría no estar dando cuenta de los modos en que realmente funciona,
al menos en la Ciudad de Buenos Aires, la Justicia de Menores, ya que no se
está frente a un universo de población estable que permanece largamente privado
de su libertad, sin ser liberado, en tanto lo que efectivamente sucede es que,
mensualmente decenas de adolescentes que
no han cumplido los 16 años, son derivados por los magistrados competentes a
los institutos mencionados, para luego ordenarse progresivamente sus solturas,
generalmente acompañadas por medidas de naturaleza protectiva.
Sintetizaron
entonces que el problema no radica en la "progresividad" de las
solturas, sino en la continuidad de los
ingresos, que son los que determinan que regularmente exista un conjunto de
adolescentes menores de 16 años privados de su libertad.
En
otro orden de ideas, manifestaron que, como anticiparan en las dos audiencias
celebradas, el cuestionamiento sobre la
constitucionalidad de las medidas de privación de libertad de personas menores
de edad, sustentadas en la ley 22.278, no debería limitarse a los menores de 16
años, aunque en dicha franja la colisión entre la normativa citada y el
imperativo constitucional se ponga en evidencia con mayor claridad.
Refirieron
que de los artículos 1°, 2° y 3° de la ley 22.278, se desprende que toda medida
privativa de la libertad en el proceso penal de menores tiene una naturaleza jurídica tutelar o
protectiva, en ningún caso, persigue asegurar los fines de dicho proceso, como
sucede con el régimen que se aplica a los mayores de 18 años.
Que
para la determinación de la privación de libertad, el hecho delictivo
supuestamente cometido no es un elemento determinante, pudiendo las condiciones
personales y familiares del joven tener una mayor relevancia.
A
su vez, el juez tiene facultades
ampliamente discrecionales, pudiendo disponer medidas que no se encuentran
legalmente reguladas, sin determinación de plazos ni modalidades de ejecución.
Que
la normativa colisiona abiertamente con nuestra Constitución Nacional, en tanto
admite el dictado de medidas privativas de la libertad respecto de personas
menores de 18 años, sin reconocer a esos sujetos las garantías que la Carta
Magna establece para con los mayores de edad (art. 18), bajo una pretendida
protección, se soslaya los principios de legalidad y reserva, las garantías del
debido proceso y la defensa en juicio y el estado de inocencia, así como las
prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto niega a
los adolescentes su condición de sujetos de derecho, ignorándose el principio
del interés superior del niño.
Afirmaron
que la tensión entre las normas constitucionales y las que son objeto de
impugnación se patentiza mayormente con la vigencia de la Ley 26.061 que, alineada a la Convención sobre los Derechos del Niño,
demanda la distinción entre las intervenciones para restablecer derechos de
niños, niñas o adolescentes que se encuentran vulnerados, de otra de naturaleza
punitiva o sancionatoria.
En cuanto a las medidas de protección de derechos, refirieron
que la experiencia les enseña que se
trata mayoritariamente de adolescentes
que tienen algún o algunos derechos severamente vulnerados, considerando en ese
sentido que la circunstancia de que sea
un juez de menores y no un juez de
familia o un funcionario del poder administrador- quien tome
conocimiento de esa situación, por la posible comisión de un delito, no impide
que sean de aplicación las previsiones contenidas en la Ley de Protección
Integral de Niños, Niñas y Adolescentes 26.061.
Ello así, pues la norma “...ha
rediseñado los roles y competencias del poder administrador y el poder
judicial, enfatizando que el primero de los poderes debe asumir plenamente la
responsabilidad en el diseño e implementación de políticas públicas -entre
ellas la de protección de derechos de la infancia y la adolescencia-, mientras
que los magistrados deben desarrollar una labor de índole técnica, enderezada a
la resolución de asuntos de naturaleza jurisdiccional y de control de legalidad
de las medidas que, para proteger o restablecer derechos, debe adoptar el
ejecutivo. Asimismo, la citada norma ha delimitado las competencias del poder
ejecutivo, distinguiendo las labores propias de la administración nacional de
aquellas otras que son de competencia provincial o local.”
De
acuerdo al art. 33 de la ley 26.061, “...se prevé que "ante la amenaza o
violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas,
niños o adolescentes individualmente considerados... el órgano
administrativo competente local" es quien tiene el deber de adoptar
una "medida de protección integral de derechos... con el objeto de
preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias". Asimismo,
en el art. 39 se prevén las "medidas excepcionales", que son
las que se adoptan "cuando las niñas, niños y adolescentes
estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o
cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio". De
acuerdo al art. 40, es la autoridad administrativa local quien adopta este tipo
de medidas, aunque a diferencia de las medidas del art. 33 las de naturaleza
excepcional están sometidas al control de legalidad por parte de "la
autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción".”-
Que
concordante con ello, el art. 30 de la ley mencionada prevé que "todo
agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración
de derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá comunicar dicha
circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el
ámbito local" y que la situación del Juez de Menores está comprendida en
esa previsión normativa; en definitiva, “... cualquiera sea la edad de la
persona menor de edad que aparezca como imputada de delito en causa que tramite
por ante el Tribunal a su cargo, si lo que motiva la necesidad de adoptar una
medida es una situación de amenaza o vulneración de derechos, el magistrado
debe dar inmediata intervención al órgano administrativo local encargado de la
protección”.
En
ese contexto, manifestaron que en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, esa autoridad es el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
de la Ciudad; y en el de adolescentes domiciliados en la Provincia de Buenos
Aires, los Servicios Locales de
Protección de Derechos.
En
resumen, los presentantes afirmaron que el régimen penal de la minoridad
establecido por ley 22.278, ha devenido inconstitucional en múltiples aspectos
desde la ratificación, por parte de la República Argentina, de la Convención
sobre los Derechos del Niño y su posterior incorporación al texto
constitucional en el año 1994; la sanción de la ley 26.061 ha evidenciado mas
ese contraste entre los preceptos constitucionales y la normativa de inferior
jerarquía; el sustento jurídico de las
medidas de privación de libertad de las personas menores de 18 años, que el
régimen legal sólo habilita con propósito protectivo o tutelar, es la faceta de
la ley que más confronta con los principios y garantías constitucionales, siendo
particularmente grave la situación de quienes tienen menos de 16 años, ya que
ni siquiera están sometidos a un verdadero proceso penal; que sólo será posible
un abordaje de los adolescentes infractores dando cumplimiento a la Convención
sobre los Derechos del Niño, mediante una reforma integral de la ley
sustantiva, derogando el régimen cuestionado e instaurando un sistema de
responsabilidad penal juvenil respetuoso de nuestra Constitución Nacional; en
aquellos casos en que un Juez con competencia penal respecto de ilícitos
cometidos por personas menores de 18 años de edad advierta una situación de
amenaza o vulneración de derechos respecto de la persona imputada, deberá poner
dicha situación en conocimiento de la autoridad administrativa local de protección
de derechos, a fin de que adopte las medidas pertinentes, dando cumplimiento a
las previsiones de la Ley 26.061.
g)
Por último, el Consejo de los Derechos de niñas, Niños
y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, presentó el
escrito obrante a fs. 327/331. Allí, manifestaron que el sistema penal de la
minoridad previsto por la ley 22.278 tiene en su contenido cuestiones del
tratamiento tutelar inspiradas en la derogada ley 10.903, de Patronato de
Menores, destacando que cuando el menor comete un delito, la secretaría tutelar
del Juzgado de Menores lo dispone
tutelarmente.
Entendieron
que la disposición tutelar del juez es una medida netamente discrecional y está
regida por las viejas concepciones del Patronato, tomando a los niños y
adolescentes como objetos de protección y no como sujetos de derecho como lo
marca la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la
Constitución Nacional (art. 75 inc. 22).
A
ello sumaron, que el legajo tutelar se rige por el Reglamento para la
Jurisdicción Nacional, siendo su trámite secreto, no disponible para las
partes, en abierta violación a las previsiones de la normativa internacional.
Recalcaron
que es importante tener en cuenta que los menores de 16 años que cometan un delito
no son punibles, pudiendo quedar dispuestos tutelarmente, a diferencia de
aquellos infractores a la ley penal que tengan
entre 16 y dieciocho, que serán sometidos a proceso y eventualmente
sancionados, aunque también dispuestos tutelarmente.
Resaltaron
que en ambos supuestos, según la discrecionalidad judicial y en virtud de la
disposición tutelas, los menores son alojados en un instituto de menores, es
decir, son privados de su libertad, y los magistrados intervinientes toman la
medida como modo de protección, cuando en rigor se los castiga o pena, con una
suerte de prisión preventiva.
Estimaron
que en el caso de las internaciones, la Convención Internacional de los Derechos del Niño las plantea como
medidas de último recurso, sin embargo se las aplica en muchos casos como
primera y única alternativa.
Por
todo lo expuesto, consideraron que es evidente la necesidad de derogar la ley
penal de menores, por ser notoriamente violatoria de la Constitución
Nacional y las disposiciones de la
Convención Internacional de los Derechos del niño y otros tratados y normas
internacionales, debiendo debatirse un nuevo régimen de responsabilidad penal
juvenil, que deberá contener las garantías del debido proceso, donde el
adolescente infractor responda por un reproche jurídico en razón de su conducta
ilícita, con penas alternativas a las medidas privativas de la libertad, que
sólo podrán tenerse en cuenta para hechos graves, por el tiempo más breve
posible y tendiente a la reintegración social.
g)
Según se dejó constancia a fs. 332/333, el 21 de agosto del corriente se
celebró la última de las audiencias convocadas por el Tribunal, y finalizadas
las discusiones, se tuvo por concluida la mesa de diálogo, pasando el Tribunal
a deliberar.
CUARTO:
Corresponde
analizar, liminarmente, la procedencia del hábeas corpus de carácter colectivo
presentado por la Fundación Sur con sustento en el artículo 43 de la
Constitución Nacional y la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de
los Niños, Niñas y Adolescentes.-
Que
tal como surge del escrito obrante a fs. 1/10 vta., la vía elegida reconoce
fundamento en la necesidad de amparar a todas las personas que, por hechos
delictivos presuntamente cometidos antes de cumplir 16 años de edad, se
encuentran privadas de su libertad, ilegítimamente según la entidad
presentante, en virtud de resoluciones judiciales emitidas por los Jueces
Nacionales de Menores en la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
como las que se alojan en el Instituto Gral. José de San Martín y otras
instituciones similares, es decir, de régimen cerrado.
No se encuentra controvertido que estas
medidas importan en sí mismas una restricción a la libertad, pues al respecto
ya se pronunció esta Cámara Nacional de Casación Penal en el Plenario n° 12 “Clavijo
Farías s/recurso de inaplicabilidad de ley”, del 29/6/2006, en el que resolvió
declarar como doctrina plenaria que corresponde aplicar el cómputo previsto en
la ley 24.390 a las medidas de internación dispuestas respecto de menores
sometidos a proceso penal (ley 22.278), al entender que la internación en una
institución de régimen cerrado de uno de los sujetos que la Convención sobre
los Derechos del Niño ampara, ordenada por un Juez Penal, cualquiera sea el
nombre que quiera darse a la medida y/o la naturaleza de la institución, de la
que no pueda salir por su propia voluntad, es, ontológicamente, como la prisión
preventiva, una medida privativa de la libertad impuesta por la autoridad
judicial frente a infracciones a la ley penal que se dicen cometidas por el
menor relativamente inimputable.
Despejado
ese punto, debe precisarse que, como afirma el recurrente, la vía incoada
aparece como la única alternativa, ante la inexistencia en nuestro ordenamiento
jurídico de otros remedios idóneos para la custodia de los derechos
fundamentales -en el caso la libertad ambulatoria- de carácter colectivo como
los que aquí se pretende resguardar, invocando el artículo 43 de la
Constitución Nacional.
Hace
ya tiempo el alto Tribunal, en armonía con las prescripciones internacionales
sobre derechos humanos que adquirieron raigambre constitucional mediante su
incorporación a la Carta Magna, con la reforma acaecida en el año 1994, sostuvo
en autos “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación” -causa n° 32/93,
del 7/4/1995 que “...la Corte Interamericana precisó el alcance del artículo 1
de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente “respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”. Según dicha Corte,
“garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan
disfrutar de los derechos que la Convención reconoce.
Por
consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que
impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para
proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la
Convención (opinión consultiva n° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -“Excepciones
al agotamiento de los recursos internos”- párrafo 34). Garantizar entraña,
asimismo, “el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”
(id., parágrafo 23).” (Cfr. Considerando 12).
Por
otra parte, el alcance de la cláusula constitucional, ya ha sido zanjado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en los autos “Recurso
de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa
Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, donde resolvió que “Pese a que la
Constitución no menciona en forma expresa el hábeas corpus como
instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose se pretensiones
como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la
tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o
mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico
de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para
reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla. “ (cfr. Considerando 16).
Que
“...debido a la condición de sujetos afectados y a la categoría del derecho
infringido, la defensa de derechos de incidencia colectiva puede tener lugar
más allá del nomen iuris específico de la acción intentada, conforme lo sostenido
reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el
sentido de que debe tenerse en cuenta, además de la letra de la norma, la
finalidad perseguida y la dinámica de la realidad (Fallos: 312:2192, disidencia
del juez Petracchi; 320:875, entre otros.” (cfr. Considerando 17).-
Dichas
pautas deben ser especialmente atendidas en el particular, en atención a que el
objeto de la acción está constreñido al análisis de la legitimidad de la
situación jurídica en la que se hallan los niños y niñas imputados de la
comisión de delitos antes de cumplir 16 años de edad, privados de la libertad
en los institutos destinados a tal fin, y en ese sentido debe recordarse que
“...el niño tiene una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como
factor primordial de toda relación jurídica, de modo que, ante un conflicto
como ocurre en la especie, el interés moral y material de los niños debe tener
una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación que implique de manera
alguna conculcar el acceso a la jurisdicción por parte de aquellos, toda vez
que éste es un deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos
competentes -Conf. Artículo 12, punto 2, de la Convención sobre los Derechos
del Niño).” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos Q.21.XXXVII,
Recurso de Hecho. “Quiroz, Milton Julio y otros c/Caporaletti, Juan y otros.”,
rta. el 1/6/2004.-
QUINTO:
Expuesto
ello, corresponde analizar, en primer lugar la constitucionalidad del artículo
1 de la ley 22.2278.
I.
El mencionado artículo, en lo que aquí interesa, establece que “No es
punible el menor que no haya cumplido 16 (16) años de edad....Si
existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá
provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento
directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y
peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones
familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondrá al menor
en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de
los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el
juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de
los padres, tutores o guardador.”, Por su parte, el art. 3 último párrafo,
establece “La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por
resolución judicial fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor
alcance la mayoría de edad.”.
El
agravio esgrimido por el recurrente se circunscribe a la situación que
atraviesan los menores de 16 años (no punibles) que ante la sospecha de
comisión de un delito, en función de la normativa reseñada, continúan bajo un
control tutelar que, en determinados casos, implica un encierro.
De
tal modo, corresponde analizar si la respuesta que el Estado brinda para estos
supuestos, a través de la ley 22.278, resulta acorde a los principios
constitucionales que rigen en la materia.
Como
es sabido, el sistema que establece la mencionada ley es el denominado “régimen
tutelar”, que ha recibido fuertes críticas a la luz de la Constitución
Nacional, en lo que se refiere a la “situación irregular” a la que se enfrentan
los menores durante el tiempo en que se encuentran sometidos a aquél instituto.
A
partir de 1994, la Convención sobre los Derechos del Niño integra la
Constitución Nacional constituyendo el marco mínimo de reconocimientos y
respeto a los derechos de los niños, en el que deben inscribirse las prácticas
y las políticas de los países que la han ratificado.
Es
así que “(e)sta Convención junto con otros instrumentos internacionales
específicos (Las Reglas Mínimas de la Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia Juvenil -Reglas de Beijing-, Reglas Mínimas de las Naciones
Unidades para los Jóvenes Privados de Libertad y las Directrices de las
Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil -directrices de
Riad-), constituye un cambio en la materia que ha sido caracterizado como
el pasaje de la consideración del menor objeto de tutela, propio del modelo de
‘situación irregular’ imperante en los países latinoamericanos hasta fines de
la década del 80(...), al reconocimiento del niño y del joven como sujetos de
derechos” (Beloff, Mary; Mestres, José Luis: Los recursos en el ámbito de la
justicia de menores en AA.VV. “Los recursos en el procedimiento penal”,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 177. También en Beloff, Mary: Los
sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina en AA.VV.
“Infancia, Ley y Democracia en América Latina”,Temis/ Depalma, Santa Fe de
Bogota/ Buenos Aires, 1998, p. 87 y 91; y Gandur, Antonio Actividad del
Poder Judicial Frente a los adolescentes en conflicto con la ley penal, La
Ley actualidad, 22 de noviembre de 2007).
En
este sentido, al producirse un cambio de paradigma en lo que se refiere a la
relación del Estado con los menores, ello tiene incidencia directa sobre los
restantes ordenamientos legales que a la fecha no han sido derogados o
modificados.
Dentro
de esta última categoría, se encuentra la ley 22.278, que -pese a los
insistentes reclamos de adaptar aquella legislación a las nuevas exigencias
constitucionales, tal como lo vengo sostenido desde el precedente “Cáceres,
Laura Dalia s/ recurso de casación”, rta. 17/8/06, causa 6603 registro nro.
891/06"- aún sigue vigente, lo que ha generado que desde el Poder
Judicial se realicen distintos esfuerzos interpretativos para salvar su
constitucionalidad y tener, aunque sea mínimamente, un marco legal que regule
el sistema penal de menores.
Como
es sabido, la vigencia del régimen tutelar de la ley 22.278 posee su fundamento
legal en la denominada “Ley Agote” (nro. 10.903), que al ser derogada por la
ley 26.061 y receptar los principios constitucionales que rigen en la materia,
impulsa una reestructuración -teórica y material- del sistema integral de
protección de los derechos de los menores, que nos obliga examinar la
constitucionalidad pretendida por el recurrente.
Como
lo sostienen Famá y Herrera, en el
sistema del régimen tutelar, la doctrina de la situación irregular refleja
criterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo XIX y
comienzos del siglo XX que justificaron la intervención estatal coactiva frente
a la infracción de la ley penal por parte de los “menores” considerados
“peligrosos”, con miras a su tratamiento
y resocialización. El eje central del sistema -cuya máxima expresión en nuestro
país ha sido la ley 10.903 y la ley 22.278-, es la disposición del “menor” como
“objeto” de tutela del Estado a través del Poder judicial mediante un proceso
tutelar dirigido por un juez con facultades prácticamente omnímodas. (Crónica
de una ley anunciada y ansiada, La ley on line, publicada en ADLA 2005-E,
5809).
Por
el contrario, con la derogación de la denominada ley “Agote”, la protección
integral de los derechos se presenta como una concepción integral que recupera,
en los términos de Mary Beloff, la universalidad de la categoría de la
infancia. (Los derechos del niño en el sistema interamericano, Editores del
Puerto, pag. 36).
Por
otro lado, en lo que aquí interesa el cambio esencial que posee esta nueva
visión, es que de la tutela judicial se pasa a la planificación de políticas públicas
desde planes específicos ejecutados en la órbita de la administración. Tal como
lo sostienen Famá y Herrera (op. cit.) priman las medidas de protección de
derechos en contraposición con las medidas de protección de las personas y esta
connotación implica, de manera inexorable, el protagonismo de los órganos
administrativos (los que llevan adelante las políticas públicas, tanto de
carácter universal como focalizadas) por sobre cualquier otro tipo de
intervención. En otras palabras, la prioridad de la actuación administrativa
por sobre la subsidiaridad de la intervención judicial que, como veremos más
adelante, cumplirá una función garantizadora mediante el control de la
ejecución de políticas compatibles con la CN y esencialmente encaminadas a asegurar
el fiel respeto de la CDN.
En
este escenario, la sustitución de la tutela (ley 10.903) por la ley 26.061,
permite concluir que de aquél sistema no pueden subsistir otras normas como la
ley 22.278, por lo menos en lo que se refiere a los supuestos contemplados por
el párrafo primero (menores de 16 años)
.
La
cuestión habrá que analizarla desde dos puntos de vista. El
primero, cuando establece que los menores de 16 años no son punibles (art. 1
primera parte) y, el segundo, respecto a la facultad que la ley confiere a los
jueces para disponer provisional o definitivamente por un determinado tiempo
(alcanzar la mayoría de edad o por resolución judicial fundada) cuando de los
estudios realizados se advierta que el menor se halla en abandono, falto de
asistencia, en peligro material o moral,
presenta problemas de conducta, con o sin internación (art. 1 pár. 2 y 3
y art. 3 último párrafo).
A
poco que se observe, la normativa descripta presenta incompatibilidades
constitucionales en lo que se refiere al respeto de los principios de
legalidad, proporcionalidad, inocencia y el debido proceso legal y el régimen
que postula la CDN. Además, el límite al poder punitivo que el propio estado se
ha impuesto (16 años) termina siendo contradictorio con las consecuencias que
la ley 22.278 le confiere para estos menores (disposición tutelar), por lo
menos, a partir de la vigencia de la Convención de los Derechos del Niño y la
ley 26.061.
El
análisis constitucional de la norma, ya fue tratado -a mi entender
correctamente- por Juzgado Penal de Menores Tunuyán, causa M, G.A.R.
resuelto el 18/12/06 (publicado en Lexis Nexis 0003/013206), en donde se
sostuvo que “La norma de mención [ley 26.061] deroga en su art. 76 la
cuestionada ley 10.093 y con ello elimina claramente el instituto del Patronato
del Estado, cuyas ramificaciones se extendían a la ley 22.278. Consecuentemente
suprime toda potestad de los jueces de disponer de las personas de niños, niñas
y adolecentes por motivos tutelares. La eliminación del Patronato de la Infancia
coloca al Régimen Penal de la Minoridad, en cuanto se refiere a la figura de la
disposición judicial, y especialmente respecto de las personas menores de edad
“inimputables” o “no punibles”, en el terreno de la ilegalidad, en tanto
colisiona abiertamente no solamente con la ley 26.061 sino también con las
garantías constitucionales. El art. 1 de la ley 22.278 importa una disposición
tutelar por tiempo indeterminado que no obedece a garantías procesales ni
principios fundamentales del derecho derivados del debido proceso legal y que
la enfrenta decididamente con el ordenamiento constitucional. Si las niñas,
niños y adolecentes “no punibles” o “inimputables” están carentes de capacidad
para infringir las leyes penales no pueden recibir respuestas provenientes del
aparato punitivo estatal a través de jueces penales que utilizan herramientas
claramente coercitivas como es el supuesto de la privación de libertad y que se
estatuyen en los hechos como verdaderas penas, aún cuando sean definidas como
tutelas.”.
Poco
puede agregarse a lo que interpreto un análisis adecuado del tema, dado que,
como sostuve precedentemente, al modificarse el régimen tutelar -circunscripto
al caso en estudio- de la vieja ley de patronato, dicho sistema, no puede
continuar vigente para los menores que estén bajo tutela al ingresar al sistema
por conflictos con la ley penal.
Es
que creo, no puede pasar por alto la circunstancia que la disposición tutelar,
en los términos de la ley 22.278 (provisional o definitiva), implica una
afectación de los derechos del niño, que constituye una injerencia ilegítima
para lo cual el Estado no tiene potestad.
Es
decir, más allá del alcance que pretenda asignársele a la expresión “no punible” del art. 1 de la
ley 22.278 (o sea: si es inculpabilidad, inimputabilidad o prohibición de
punibilidad,), constituye una manifestación clara de política criminal, que
consiste en imponer un límite al poder punitivo del estado para no perseguir
penalmente cuando el posible autor del hecho es menor de 16 años. Como sostienen
Manuel Cruz Videla y Juan Florencio Reboredo, la “inimputabilidad” ha sido
establecida a expensas de una limitación cronológica de la edad, y no según
parámetros emergentes de patologías propias de la psiquis (Cfr. El Penalista
Liberal AAVV, controversias nacionales e internacionales de Derecho Penal,
Procesal Penal y Criminología, Homenaje a Rivacoba y Rivacoba, Ed. Hamurabi,
Bs. As. 2004). Así, se afirma que la inimputabilidad (límite de edad de la
intervención punitiva) como incapacidad, constituye una defensa más, y no el
estigma histórico que ha representado para los menores de edad, con la
consecuencia directa de violación de los derechos fundamentales (cfr. En igual
sentido, Beloff, Mary, Los adolecentes y el derecho penal: una relación
conflictiva, Revista de derecho penal y procesal penal, Lexis Nexis,
Nro.2/2007 pág.278)
Esta
limitación al poder punitivo estatal, además de ser una presunción iure et
de iure que opera al constatar la edad de la persona imputada (En igual
sentido, Beloff, Mary, Los adolecentes y el derecho penal: op cit), es
una facultad propia de cada Estado, conforme se desprende de del art. 40 inc. 3
a) de la CDN, cuando establece que “Los Estados tomaran todas las medidas...
y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la
cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes
penales.”
En
este orden, cualquier actividad desplegada desde la jurisdicción penal que
posea injerencia sobre los derechos y garantías de los menores no punibles, en
los términos que señala la ley bajo análisis, carece de legitimación por no
existir los presupuestos previos y necesarios para que el Estado pueda
desplegar sus facultades dentro de un proceso penal que sea respetuoso de los
principios constitucionales. Tal como afirma Crivelli, bajo el pretexto
de la “protección o tutela”, el niño es introducido en un sistema penal
paralelo, donde las garantías sustanciales y procesales no juegan papel alguno;
donde la autoridad judicial goza de un margen de discrecionalidad absoluto,
pudiendo aplicar verdaderas sanciones sin título ejecutivo alguno que legitime
jurídicamente su imposición.(Cfr. Crivelli, Ezequiel, ¿Es posible desarmar el
modelo tutelar? Derivaciones inesperadas de la declaración de inconstitucionalidad
del régimen penal de menores en la provincia de Mendoza publicado, en
www.pensamiento.penal.com.ar/51crivelli)
La
legislación de niños y adolecentes no puede olvidar que es parte del
ordenamiento jurídico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar las
garantías y límites al ejercicio del poder punitivo de las agencias
administrativas y judiciales. (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl- Alagia,
Alejandro-Slokar, Alejandro Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 2003 Pag. 187).Como sostienen
Zaffaroni-Slokar-Alagia,“...entendida textualmente esta disposición,
implica que cuando el juez se halla frente aun menor de 16 años imputado de un
delito, hace lo que quiere. Esa interpretación se basa en la tesis dominante en
la doctrina, según la cual se presume juris et de jure que el menor 16
años es inimputable. Aún admitiéndolo, la arbitrariedad judicial sería
inconstitucional, pues el inimputable no deja de ser persona y no puede ser
sometido al poder punitivo sin las debidas garantías...”. (Cfr. Zaffaroni,
Eugenio Raúl- Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro Derecho Penal, Parte General,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003 Pag. 189).
Si
entendemos que resulta contrario a la Constitución establecer una tutela sobre
los menores no punibles, también desaparece la posibilidad de
disponerlos bajo la modalidad de “internación” que es similar a una privación
de la libertad, pues también carece de legitimidad su imposición. En efecto, el
proceso penal que se sigue a los menores de 16 años estará destinado,
indefectiblemente, como lo sostiene el recurrente, a finalizar en un auto de
archivo o sobreseimiento.(Cfr. Crivelli, Ezequiel, ¿Es posible desarmar el
modelo tutelar?...op. cit.).
Hemos
interpretado (cfr. C. F., M. R. s/recurso de inaplicabilidad de ley. Plenario
n° 12. 29/06/2006) que la internación en los términos de la ley 22.278 resulta
equiparable a la prisión preventiva. Allí se expresó, que la diferencia que
existe entre ambos institutos se limita al nomen iuris que se le asigna
pues en esencia ambos son similares. Los denominadores comunes de aquellos
institutos se caracterizan por: tener un plazo determinado, se cumplen en
establecimientos, se les aplica a quienes no han sido condenados por el hecho
que se le imputa, se computan a los efectos de la pena que finalmente se
imponga y son medidas de coerción que restringen la libertad.
En
nada incide qué intención persigue uno y otro instituto, pues lo que realmente
interesa, para comprender cabalmente el alcance de la discusión, es si la
persona vio restringida su libertad ambulatoria.
Como
sostiene Casnati “...en el derecho penal de menores (no juvenil) aún se levanta
la bandera de la “protección”, aunque nadie admita ni consienta gustoso que lo
encierren para “protegerlo”, y que se haya desmoronado definitivamente la
creencia de las ventajas de los institutos de menores y sus tratamientos para
la rehabilitación social. Contradicción que durante muchas décadas se solucionó
recurriendo al eufemismo de cambiar la palabra “prisión” por “internación”,
pensando que ésta podía traer buenos frutos por sus especiales características
terapéuticas. Hoy día admitimos que todo lugar del que no se pueda salir por
propia voluntad es privativo de libertad y que toda privación de la libertad
produce una paulatina aniquilación subjetiva. En estas condiciones ya no
podemos hablar de “intervenciones que protejan”... ” (Casnati, Tristán Derecho
Penal Juvenil. Algunos Aspectos procesales y sustanciales, publicado en La
Ley, Gran Cuyo, www.laleyonline. com). Además
conforme lo expresa Ovalle no resulta razonable sostener que una persona que se
encuentra alojada en un lugar del cual no puede salir por su propia voluntad,
no se halla privada de la libertad porque el nombre que se le ha asignado no
sea “prisión preventiva”, razón por la cual la internación de los menores debe
ser asimilada a la prisión preventiva que sufre una persona mayor de 18 años de
edad, aunque más no sea por una aplicación analógica in bonan partem.
(Ovalle, Fernando L. “La ley 24.390 sigue dando tela que cortar: la
aplicación del 2x1 a los menores y la inclusión de los tiempos interrumpidos de
detención a efectos de la duplicación del cómputo”, publicado en suplemento
Penal, 2004 y en www.laleyonline.com)
Por
su parte, el mismo autor añade que “...si alguna duda aun cupiera respecto a
que los menores sufren de una privación de su libertad semejante a la prisión
preventiva (por más que se la haya bautizado con el término “internación”),
basta con realizar algunas investigaciones de campo al respecto para comprobar
que los menores son trasladados esposados a los tribunales cuando estos los
requieren (igual que los mayores), se los aloja en celdas (curiosamente como
los adultos); en sus lugares de detención -perdón, de internación- reciben
visitas en días preestablecidos (regímenes idénticos al de los mayores) y
tantas otras coincidencias que hacen -también por estas simples circunstancias-
que la distinción con los imputados mayores -en orden a la aplicación del
beneficio en trato- constituya una palmaria arbitrariedad e injusticia”(cfr.
Ovalle, Fernando, op. cit). Es más, a poco que se observen los informes de: fs.
24/25, pertenecientes al instituto “Ursula Llona de Inchausti”, fs. 26/27
correspondiente al instituto “Borchez de Otamendi”y fs. 28/29 del instituto
“San Martín”, puede concluirse que por las descripciones del lugar, la
disposición de las tareas del personal que allí trabaja y la organización
interna de los menores, resulta similar a los establecimientos carcelarios de
los mayores, lo que ratifica las apreciaciones realizadas precedentemente.
Que
la normativa internacional vigente en la materia, las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad, en su art. 11
b) establece que “por privación de la libertad se entiende toda forma de
detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento
público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad,
por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa y otra autoridad
pública”, ello denota que no existen diferencias entre los institutos
analizados, pues lo central es la privación de la libertad del menor.
No
es ocioso recordar que nos encontramos frente a menores que no son punibles,
circunstancia que demuestra concretamente la ilegitimidad de cualquier medida
de encierro en los términos antes expuestos. La decisión que se tome en éste
sentido sobre los menores, constituye una vulneración, vale la pena reiterar, a
los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, inocencia y debido proceso legal, dado que,
por la forma como se encuentra regulada en la ley 22.278, la decisión que
adopte el juez se realizará sin respetar aquellos enunciados y los menores
ingresarían -de todas maneras-a un sistema penal, con menos garantías que los
mayores de edad, cuando debería estar excluido.
Los
datos aportados por la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, a
fs. 314, explican que “...los ingresos de los jóvenes -entre 13 y 20 años de
edad- a institutos de régimen cerrado se producen exclusivamente por orden
emanada de autoridad judicial competente, generalmente en el marco de un
expediente de “disposición tutelar”, no teniendo la autoridad administrativa
encargada de la custodia cuál es, en cada caso, el fundamento que determinó la
adopción de la medida privativa de la libertad. En otras palabras, quien tiene
a su cargo la implementación de la medida generalmente desconoce si la misma
persigue asegurar los fines de un proceso penal, si tiene una
finalidad sancionatoria o si se la adopta pretendiendo sustituir o restablecer
algún derecho del adolescente que se encuentre vulnerado”(el destacado me
pertenece). Esto último, interpreto que no es una característica destacable de
cómo se administra el sistema tutelar sino, por el contrario, pone de
manifiesto la falta de coherencia entre los fundamentos que originaron las
medidas y el tratamiento que se dispensa, generando una aplicación
indiscriminada tal como lo afirma el recurrente. Lo que afecta sin duda
garantías primarias, toda vez que cualquiera que fuese la razón del encierro,
en base a los argumentos que vengo exponiendo, ninguna de las variantes
mencionadas (cautelar, sancionatoria o tutelar) se corresponde con los fines
establecidos en los estándares constitucionales.
Crivelli,
explica claramente lo que aquí postulo, al sostener
que en el modelo tutelar, la imputación y juzgamiento de una conducta
penalmente típica no se elabora mediante la realización de un debido proceso
con el respeto de las garantías que ello implica. Es lógico que así sea, si
tenemos en cuenta que en éste sistema, el menor es considerado objeto de
protección, justificándose la intervención estatal bajo la excusa de la tutela.
De esta manera, el objetivo de salvar al niño, conduce indefectiblemente a una
restricción de los derechos fundamentales en una medida mucho mayor que el
Derecho Penal de adultos, por lo que lejos de ser un beneficio el ser sometido
a la justicia tutelar de menores, más bien implica un perjuicio.(Cfr. Crivelli,
Ezequiel, op cit).
De
esta forma, reitero, la disposición sobre el menor genera afectación a los
principios constitucionales básicos de un estado de derecho donde, pese a no
tener consecuencias penales la conducta desplegada (por no ser punible), y sin
que exista debido proceso para habilitar la medida, se priva de la libertad de
modo desproporcionado e inconstitucional. A su vez, en la práctica existe un
margen bastante amplio de discrecionalidad sobre las medidas a adoptar y se
aplican criterios de derecho penal de autor, al fundarse la decisión en
aspectos que hacen a la personalidad del menor.
Sobre
esto último, la CSJN in re “Maldonado, Daniel Enrique s/Recurso de hecho
-causa N° 1174" rta, 7/12/2005, sostuvo que “Otra característica, no
menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con
eufemismos. Así, por ejemplo, los menores no son, por su condición, sujetos de
medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su
libertad, sino que ellos son "dispuestos", "internados" o
"reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas
medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privación de la
libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y
limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos.
En la lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas
que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantías
constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión
preventiva u otras formas de privación de la libertad aparecen como
innecesarias. Que, siguiendo este esquema, la justicia de menores
históricamente se ha caracterizado por un retaceo de principios básicos y
elementales que se erige en todo debido proceso, tales como el de legalidad,
culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio.”(considerando
26, del voto en mayoría)
De
esta forma, la reglamentación de los derechos prevista en la ley 26.061y el
art. 1 de la ley 22.278 no supera el test de constitucionalidad, por
contraponerse a los principios rectores del derecho del niño descriptos en la
CDN, por lo tanto, propongo al acuerdo declarar su inconstitucionalidad, en lo
que se refiere a la posibilidad de disponer provisional o definitivamente al
menor de 16 años.
II.
Expuesto ello, entiendo que corresponde tratar los restantes agravios, en forma
conjunta, en lo que se refiere a qué solución se arriba como consecuencia de la
inconstitucionalidad propuesta.
Debe
reconocerse que por las especiales circunstancias presentadas en este caso, los
efectos de la propuesta antes realizada no pueden limitarse exclusivamente a la
liberación de los menores que se encuentren alojados en institutos con
características similares a la prisión de adultos o, en su defecto, archivar
todo expediente vinculado a la tutela de los menores de 16 años de edad -como
lo pretende el recurrente- sobre todo si aún no existe una regulación legal que
determine las competencias judiciales para estos casos.
Por
el contrario, es precisamente en estos supuestos donde debe respetarse y
velarse por la aplicación y vigencia del interés superior del niño. Es decir,
aquél principio rector nos obliga a buscar una solución integral respecto a la
problemática que los menores presentan, desde los parámetros fijados en la ley
26.061. De esta forma, deberá establecerse un control judicial para verificar
el pleno respeto por los derechos y garantías de los menores.
En
este sentido, la CSJN se pronunció, haciendo suyas las
palabras del Procurador General de la Nación, en punto a que “Los menores,
máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal
desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están
directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la
sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés de la
autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientar
como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos”
(del dictamen del la Procuración General de la Nación, al que remitió la Corte,
en N.108.XXXIX, Neira, Luis Manuel y otra c/Swiss Medical Group S.A.”, rta. el
21/8/03). Se ha dicho al respecto que “...nada
más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior
del niño, creer que el interés superior del niño debe meramente “inspirar” las
decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del niño
lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter
imperativo hacia las autoridades” (Cilero Bruñol, Miguel: El interés del
niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
en AA. VV. “Infancia, Ley y Democracia en América Latina”, citado, p. 77).
De
esta forma, la solución integral respecto a los menores de 16 años que ingresen
al sistema -por la presunta comisión de un hecho- debe ser planificada de
manera interinstitucional, tal como lo establece la ley 26.061.
Así,
aún cuando el Estado tome conocimiento de la situación de los menores por la
comisión de un hecho ilícito, la problemática se abordará en la órbita
administrativa aunque, como se verá, quede reservado un control judicial sobre
ello. Bajo esta directriz, Crivelli explica que otro punto de
relevancia, es la desjudicialización de las cuestiones relacionas con las
“medidas de protección integral de derechos” que según lo normado por los arts.
32 y 33 de la ley 26.061 deberán desarrollarse en el ámbito administrativo
local. El objetivo de esta transformación estaría vinculado con la necesidad de
preservar a los jueces de funciones puramente técnicos, apartándolos de toda
cuestión relacionada con la tutela. En su consecuencia, los problemas
vinculados a la satisfacción de los derechos básicos de los niños no
constituyen ya problemas atendibles por la justicia de menores o la justicia
penal sino por el poder administrativo nacional, provincial y municipal. En
este orden, la ley creó el “Sistema de Protección Integral de los Derechos de
las Niñas, Niños y adolecentes” conformado por todos aquellos organismos,
entidades y servicios que diseñan, planifican y supervisan las políticas
públicas en el ámbito administrativo antes mencionado, destinados a la
promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y re-establecimiento
de los derechos de los niños.(Cfr. Crivelli, Ezequiel, op cit).
Sostienen
Famá y Herrea (op cit), que el Estado como garante de los derechos humanos que
titularizan niños y adolecentes implica el despliegue de una serie de acciones,
a través de su poder administrativo, para la efectiva satisfacción de derechos
o, en su defecto, para la rápida restitución de los que se encuentran
vulnerados.
De
este modo, a poco que se observe la ley 26.061 implementa un sistema de
políticas públicas vinculadas a la protección integral de los derechos del
niño, que implica abordar el tema desde una visión completa, permanente y
estructurada, para satisfacer y garantizar sus derechos y garantías. Frente a
este cambio radical (como política de estado), deviene necesario el compromiso
y la interacción de todos los organismos gubernamentales vinculados en la
materia.
El
art. 32 es claro cuando establece que “El Sistema de Protección Integral de
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos aquellos
organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan,
ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en
el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción,
prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de
los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías ...Para
el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios: a) Políticas, planes y programas de
protección de derechos;b) Organismos administrativos y judiciales de protección
de derechos; c) Recursos económicos; d) Procedimientos; e) Medidas de
protección de derechos; f) Medidas de protección excepcional de derechos”.
Por
otra parte, los arts. 33 “Medidas de protección integral de derechos” y
39 “Medidas excepcionales”, regulan concretamente la aplicación de medidas
de intervención, según los supuestos de cada caso en particular, de los
organismos administrativos que deberán intervenir para el supuesto en que se
detecte una amenaza o violación de los derechos o garantías de los niños.
Por
último, la ley hace expresa mención en el Titulo IV, de los organismos
administrativos de protección de derechos. Este último, en lo que se refiere a
la jurisdicción nacional y federal.
Para
el ámbito nacional la ley creó “Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y
Familia”(art. 43 y ss.), que en lo que a este recurso interesa tiene como
función: “a) Garantizar el funcionamiento del Consejo Federal de Niñez,
Adolescencia y Familia y establecer en forma conjunta, la modalidad de
coordinación entre ambos organismos con el fin de establecer y articular
políticas públicas integrales; b) Elaborar con la participación del Consejo
Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, un Plan Nacional de Acción como
política de derechos para el área específica, de acuerdo a los principios
jurídicos establecidos en esta ley;... h) Diseñar normas generales de
funcionamiento y principios rectores que deberán cumplir las instituciones
públicas o privadas de asistencia y protección de derechos de los sujetos de
esta ley; i) Apoyar a las organizaciones no gubernamentales en la definición de
sus objetivos institucionales hacia la promoción del ejercicio de derechos de
las niñas, niños y adolescentes, y la prevención de su institucionalización; j)
Promover políticas activas de promoción y defensa de los derechos de las niñas,
niños, adolescentes y sus familias;...q) Impulsar mecanismos descentralizados
para la ejecución de programas y proyectos que garanticen el ejercicio de los
derechos de las niñas, niños, adolescentes y sus familias.”.
Por
su parte, establece, con relación al Consejo Federal de Niñez, Adolescencia
y Familia (art. 45 y ss), que habrá de: “a) Concertar y
efectivizar políticas de protección integral de los derechos de las niñas,
niños, adolescentes y sus familias; b) Participar en la elaboración en
coordinación con la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia de un
Plan Nacional de Acción como política de derechos para el área específica, de
acuerdo a los principios jurídicos establecidos en la presente ley; c) Proponer
e impulsar reformas legislativas e institucionales destinadas a la concreción
de los principios establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño; d)
Fomentar espacios de participación activa de los organismos de la sociedad
civil de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reconocidas
por su especialidad e idoneidad en la materia, favoreciendo su conformación en
redes comunitarias; i) Promover en coordinación con la Secretaría Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia, mecanismos de seguimiento, monitoreo y
evaluación de las políticas públicas destinadas a la protección integral de los
derechos de las niñas; niños y adolescentes.”
Bajo
estos lineamientos, queda en claro la necesidad de poner en funcionamiento los
planes a los que hace mención la ley, como solución a los casos de los menores
no punibles que encuadren en los supuestos por ella establecidos. En esa directriz, conviene resaltar que no
comparto, por lo menos hasta tanto se sancionen y reglamenten las normas
pertinentes, excluir a los jueces del fuero penal de menores.
En
este sentido, parece adecuado en atención a la particular problemática en
análisis, propender a efectivizar una función jurisdiccional
garantizadora de la CDN pues, bajo las circunstancias antes mencionadas, no
puede desconocerse que el ingreso de los menores al sistema se genera por
infracción a la ley penal, ubicándolos por el momento, bajo la competencia del
juez de menores, pero con los alcances aquí fijados.
Respecto
al rol de los jueces, Crivelli
agrega que el papel que desempeña el juez es también diferente en el
viejo y nuevo sistemas. En el modelo de la situación irregular el juez asume
funciones más bien de carácter político-social. Su misión se compara con la de
un “buen padre de familia”. En el modelo de la protección integral, por el
contrario, la tarea del juez se centra en la actividad propiamente
jurisdiccional y de controlar el respecto de las garantías
constitucionales.(Cfr. Crivelli, Ezequiel, ¿Es posible desarmar el modelo
tutelar? Derivaciones... op cit., en similar sentido Gandur, Antonio Actividad
del Poder Judicial ... op cit, pag. 4)
Comparto
la posición de Mizrahi, cuando expresa que no al no tener el niño menos
garantías que los adultos, es un deber de la magistratura -y no sólo una
facultad- su debida intervención a los fines de realizar el control de
legalidad, de admisibilidad y de conveniencia de los actos que lleve a cabo la
administración. (Mizrahi, Mauricio Luis, Los derechos del niño y la ley
26.061, www.laleyonline.com.ar o 2006 A , 858 y ss.).
Por
todo ello considero, que abierta como ha sido la competencia de ésta Cámara,
los jueces de menores deben cumplir una función de coordinación y control, con
los alcances que infra propondré.
III.
De este modo, en atención a la falta de adecuación de las normas vigentes al
sistema de protección integral de los derechos del niño, la función
jurisdiccional no puede estar ausente. En este sentido, los jueces de menores
habrán de ejercer el rol de garantes de los derechos de los menores cuya
situación encuadre en los supuestos de la ley 26.061.
Para
ello, los órganos jurisdiccionales habrán de supervisar los planes que se
implementen y cómo los lleven adelante los organismos administrativos. Pues si
bien es cierto que la evaluación de políticas resulta una cuestión no
judiciable, tal como sostuvo en la Corte Suprema en el recurso de hecho Verbitsky,
Horacio s/ hábeas Córpus, V. 856 XXXVIII, rta. 3 de mayo de 2005, también
corresponde al poder judicial garantizar la eficacia de los derechos, y evitar
que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y decidir las controversias. “Ambas materias se
superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual
siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales
supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política,
cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo
ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los
derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las
políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las
garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la
Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la
medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder
Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier
eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de evaluar qué política
sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino
evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o
lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución, y, en el
presente caso, se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridad
física de las personas.”(considerando 27, del voto mayoritario).
Siendo
así, y teniendo en cuenta que la inconstitucionalidad aquí declarada impide la
aplicación del sistema tutelar para los menores de 16 años, el rol que habrán
de cumplir los jueces para aplicar los nuevos lineamientos estará dado no sólo
respecto “al menor” en sí mismo, sino también sobre la actividad que
desplegarán los organismos estatales. Es decir, su función es la de controlar
aquella actividad a fin de garantizar el pleno respeto de los derechos
establecidos en la CDN, en la ejecución de los planes que se establezcan.
Los
parámetros de actuación que a continuación se proponen, por un lado constituyen
lo que a nuestro entender es una solución transitoria frente el vacío
legislativo que existe en la materia que -como dijera- se caracteriza por un
desfasaje existente entre la legislación de protección integral de los derechos
del niño y la vetusta ley penal de menores, que establece principios que
resultan contradictorios entre sí, y por otro, tal como lo sostuvo la Corte
Suprema in re “Rosza, Carlos Alberto y otro” R. 1309 XLII, considerando
especialmente que “...decisiones con la repercusiones de la presente, no
pueden dictarse desatendiendo las graves consecuencias que, de modo inmediato,
derivarán de ella.”(Cons22)
Por
lo demás, también hay que reconocer, en lo que respecta al ámbito de aplicación
de las leyes, que la ley 26.061 es posterior a la ley 22.278 y especial, por lo
menos en lo que se refiere a las acciones del Estado con relación a los menores
no punibles.
De
esta manera, considero que la justicia de menores -como garante de aquellos-
habrá de limitarse a la aplicación e interpretación de la nueva normativa
vigente bajo los lineamientos antes expuestos y, a diferencia de lo que
sostiene el recurrente (archivar los legajos de menores y pasarlos a la órbita
de la administración), la propuesta que se efectúa logra un punto de equilibrio
pues por un lado garantiza la presencia de un juez y, por el otro, que a través
de una Mesa de Diálogo, se puedan ejecutar políticas compatibles con la CDN.
La
intervención de cada juez de menores tendrá incidencia directa con relación a
lo que la administración disponga, más allá de la convocatoria al diálogo, para
definir la forma más adecuada de implementación de los planes que se
instituyan, evitando la desconexión institucional que informara la Secretaría Nacional
de Niñez y Adolescencia y Familia a fs. 314. En consecuencia:
a)
Con relación a los menores que se encuentren alojados en institutos como el
Gral. José de San Martín y otros similares, es decir, de régimen cerrado,
cabe considerar lo informado por la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (cfr. Fs. 315) que “...de
los adolescentes que, al momento de la presentación del hábeas corpus, se
encontraban privados de su libertad, uno -que estaría involucrado en la
comisión de un homicidio- ha permanecido en esa situación interrumpidamente
hasta la fecha, dado que el resto egreso del dispositivo. Algunos de ellos
tuvieron posteriores reingreso. Que el promedio de permanencia de los niños,
niñas y adolescentes menor de 16 años de edad que ingresan a los referidos
institutos es inferior a dos meses”.De esta manera, si bien la Secretaría
explicó que el plazo promedio de detención es inferior a dos meses, del informe
agregado a fs. 254 surge que no son pocos los casos que han excedido aquél
tiempo.
En
este sentido, tal como lo propone el recurrente, postulo se implemente la
liberación progresiva dentro de un plazo no mayor de 90 días, de los
menores de 16 años dispuestos a la fecha, en los términos de la ley 22.278. A
su vez, se articule con los organismos administrativos mencionados los arts.
32, 43/45 y ss. de la ley 26.061 la confección de planes individuales y adopten
las medidas que la normativa autoriza, en aras de cumplir con el objetivo de
protección integral del niño. A tal fin, resultará vital que en el ejercicio de
su función jurisdiccional, los jueces de menores realicen un control oportuno y
eficaz sobre los plazos de liberación,
en atención a la ilegitimidad de las medidas vigentes. De este modo, la mirada
jurisdiccional cumplirá una función garantizadora del ejercicio de las
funciones que competen al Consejo Federal y a la Secretaría Nacional de la
Niñez, Adolescencia y Familia en la ejecución y adecuación de planes
específicos. Así también, impedirá la aplicación de medidas de encierro
(cualquiera sea su fin).
En
otras palabras, los jueces habrán de garantizar el respeto de las prohibiciones
establecidas en los arts. 36 y 41 inc. e de la mencionada ley (prohibición
absoluta de medidas de encierro).
b)
Respecto a los expedientes tutelares que se encuentran en trámite, corresponderá
que los jueces de menores den intervención a los organismos administrativos
para su evaluación en forma conjunta y en un plazo breve y razonable, se
defina si el caso encuadra en la situación descripta en la ley 26.061; en base
a ello, supervisen la ejecución administrativa de los planes concretos,
individuales y diferenciados aplicables a cada menores.
c)
En lo que se refiere a los casos de menores de 16 años que ingresen al sistema
por conflictos con la ley penal, con posterioridad a la fecha, los jueces
habrán de aplicar la misma modalidad aquí expuesta, para que -comprobada que
sea la edad del menor-, en un plazo no mayor a 90 días se coordine
con las autoridades administrativas la elaboración de los planes mencionados en
la ley 26.061.
Que
durante aquél plazo, y en cumplimiento con los principios rectores en la
materia, los jueces habrán de controlar que los órganos administrativos no
alojen a menores en lugares similares a los que fueron materia de este habeas
corpus o en instituciones cuyas condiciones se asemejen a privación de la
libertad. Sobre el particular, resulta interesante destacar también lo
informado por la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia en
cuanto afirma que “...los ingresos...a institutos de régimen cerrado se
producen exclusivamente por orden de una autoridad judicial competente...que la
requisitoria relacionada con el plan progresivo de liberación podría no estar
dando cuenta de los modos en que realmente funciona, al menos en la Ciudad de
Buenos Aires, la justicia de Menores. No nos encontramos ante un universo de
población estable que permanece largamente privado de su libertad, sin ser
liberado [a lo que me permito agregar que por lo menos uno de ellos si lo
está, tal como se sostiene a fs. 315]. Sintetizando, entendemos que el
problema no radica en la “progresividad” de las solturas -lo que generalmente
se produce- sino en la continuidad de los ingresos, que son los que determinan
que regularmente exista un conjunto de adolescentes menores de 16 años privados
de su libertad”(Cfr. Fs. 315/316, el destacado me pertenece).
d)A
su vez, cuando sea factible aplicar las medidas excepcionales a las que
hace mención el art. 40 de la ley 26.061, el juez de menores habrá de dar
intervención a la justicia de familia, conforme se desprende de dicha norma.
Ello sin perder de vista en cada caso, la posibilidad de propiciar soluciones
alternativas basadas en la educación, inserción familiar y responsabilidad del
menor.
e)
Por último, a fin de garantizar una implementación adecuada respecto a la
liberación progresiva de los menores detenidos como así también de la
aplicación de los planes individuales, considero necesario establecer un
mecanismo de seguimiento a través de la constitución de una mesa de diálogo en
la que deberán participar los actores intervinientes en la problemática de los
menores, tal como se precisará en la parte dispositiva. Al mismo tiempo,
requerir la remisión bimestral de informes que den cuenta de los resultados
obtenidos en aquella mesa y, finalmente, celebrar una audiencia pública en el
mes de marzo de 2008, a los efectos de tomar conocimiento de los avances
implementados.
IV.
En definitiva, en base a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo:
a)
Hacer lugar al recurso de casación e inconstitucionalidad interpuestos por la
Fundación Sur, sin costas (arts. 456 inc. 1, 474, 475 del CPPN);
b)
Declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278, con los alcances
aquí fijados.
c)
Poner en conocimiento de las Cámaras en lo Criminal y Correccional Nacional y
Federal, a los jueces de menores y federales, a la Defensoría General y
Procuración General de la Nación, el alcance de lo aquí resuelto.
d)
Hacer saber a los jueces de menores y federales que deberán comunicar lo aquí
resuelto a aquellos organismos administrativos que intervengan conforme las
previsiones de la ley 26.061 (Titulo IV) sean Nacionales o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
e)
Exhortar al Poder Legislativo para que dentro de un plazo no mayor a un (1)
año, adecue la legislación penal en materia de menores a los nuevos estándares
constitucionales y establezca un sistema integral y coordinado con la ley
26.061.
f)
Encomendar a los jueces de menores convocar a una mesa de diálogo e invitar a
los actores involucrados con la problemática de los menores, junto con el
accionante, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, el Consejo
Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, los Directores o Encargados de los
Institutos de Menores y toda otra organización de la sociedad civil que
pretenda participar, para que:
1)
En un plazo no mayor a 90 días se ordene la libertad progresiva de los
menores de 16 años que a la fecha se encuentren dispuestos en los términos de
la ley 22.278 y se articule con los organismos administrativos con competencia
en la materia la confección de los planes individuales y se adopten las medidas
que la normativa autoriza (arts. 32 y ss de la ley 26.061) para cumplir con el
objeto de la protección integral de los niños;
2)
Con relación a los casos de menores de 16 años que ingresen al sistema penal
por una supuesta infracción a la ley penal, con posterioridad al día de la
fecha, aplicar la misma modalidad aquí expuesta, para que -una vez que sea
comprobada que sea la edad del menor- en un plazo no mayor de 90
días se implementen con relación a ellos los planes mencionados en los arts. 32
y ss ley 26.061, para su oportuna incorporación.
3)
Planificar y evaluar las propuestas para una implementación estructural de los
planes y políticas mencionados en los arts. 32 y ss. de ley 26.061; debiendo
remitir a esta Sala en forma bimestral un informe que de cuenta del resultado y
contenido de los avances de las reuniones que a tal fin se realicen.
g)
Convocar a los jueces de menores, conforme a la representación que ellos
acuerden, y a los demás actores que intervengan en la mesa de diálogo para el
mes de marzo de 2008, a una primera audiencia pública ante esta Sala a fin de
poner en conocimiento los avances implementados, conforme las pautas aquí
fijadas.
Tal
es mi voto.
Los
Sres. Jueces doctores Guillermo José Tragant y Eduardo Rafael Riggi
dijeron:
Que en el particular no media polémica
en cuanto a que la internación de un menor por disposición de un juez penal en
una institución de régimen cerrado es asimilable a una privación de la
libertad, criterio que, por otra parte hemos sostenido en el Plenario N° 12 de
esta Cámara “C.F.M.R. s/recurso de inaplicabilidad de ley”, del 29/6/2006,
citado por la colega preopinante.-
Que
el artículo 1° de la ley 22.278 determina la no punibilidad de los menores que no han cumplido 16 años de edad,
facultando a los jueces competentes, entre otras medidas tutelares, a ordenar
su internación en instituciones públicas o privadas cuando se hallaren
“abandonados, faltos de asistencia, en peligro material o moral, o
presenten problemas de conducta”,
extremo éste que colisiona frontalmente no sólo con principios constitucionales
básicos -inocencia, culpabilidad , legalidad, arts. 18 y 19 de la C.N. - sino
también con las previsiones de la ley 26.061 de Protección Integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, que desplazó la competencia
tutelar de los jueces a la órbita de la autoridad administrativa nacional,
provincial, de la Ciudad de Buenos Aires, y municipal -arts. 32 y ss.- y en especial prohibió que las medidas de
protección puedan consistir en la privación de la libertad -art. 40 inc e-, y
que es ley posterior y específica -“leges posteriores priores contrarias
abrogant”.-
Sin
embargo, la sanción de ésta en el año
2005, no agotó la discusión, ardua por cierto, de tan delicado tema, pues pese
al nuevo enfoque que se ha querido dar desde el espacio legislativo y a la
derogación de la vieja ley de patronato n° 10.903, aún se debate el paradigma
tutelar, panorama que se ve ensombrecido por la carencia de programas y planes
de acción concretos y eficaces, especialmente desde el área de la prevención, y
que es imprescindible urgir.-
No
se puede soslayar que las controversias que se han suscitado en torno a la
validez constitucional del dispositivo cuestionado ha motivado que los jueces
se encuentren “...en la incómoda
obligación de forzar interpretaciones, declarar inconstitucionalidades y saltar
al vacío por ausencia de reglamentación legítima, correctamente fundamentada y
coherente. De este modo terminan haciendo lo que les está vedado: legislar.”
(cfr. Ezequiel Crivelli, ¿Es posible desarmar el modelo tutelar? J.A. 2007-II,
n° 7, págs. 58 y 59 y ss. 16/5/2007).-
Por
tales razones, si el objetivo es
“...desarmar el modelo tutelar o de la situación irregular y construir un nuevo
sistema jurídico donde los niños y adolescentes gocen de los mismos derechos y
garantías que se les reconocen a los adultos, reforzados en razón de su
condición de personas en desarrollo, debemos olvidar los parches y tomar el
toro por las astas” (cfr. E. Crivelli, cit. pág. 59).-
Que
no somos por cierto los jueces los encargados de actualizar o modificar las
leyes en este u otro aspecto, tarea que es de incumbencia del órgano
legislativo; sin embargo, no podemos permanecer indiferentes ante la gravedad
de la situación planteada, de manera que a fin de evitar una mayor afectación a
los derechos y garantías de los destinatarios, consideramos acertadas las
propuestas que formula la Dra. Ledesma.-
Por
tales motivos, y por los demás fundamentos y conclusiones efectuados por la
magistrada en su voto, emitimos el nuestro en igual sentido.- En merito al resultado de la votación
que antecede, el Tribunal RESUELVE:
I)
Hacer lugar al recurso de casación e inconstitucionalidad interpuestos por la
Fundación Sur, sin costas (arts. 456 inc. 1, 474, 475 del CPPN);
II)
Declarar la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278, con los alcances
aquí fijados.
III)
Poner en conocimiento de las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional y Federales, a los jueces de menores y federales, a la Defensoría
General y Procuración General de la Nación, de lo aquí resuelto.
IV)
Hacer saber a los jueces de menores y federales que deberán comunicar lo aquí
resuelto a aquellos organismos administrativos que intervengan conforme las
previsiones de la ley 26.061 (Titulo IV) sean Nacionales o de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
V)
Exhortar al Poder Legislativo para que dentro de un plazo no mayor a un (1)
año, adecue la legislación penal en materia de menores a los nuevos estándares
constitucionales y establezca un sistema integral y coordinado con la ley
26.061.
VI)
Encomendar a los jueces de menores a que convoquen a una mesa de diálogo e
inviten a los actores involucrados con la problemática de los menores, junto
con el accionante, la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, los
Directores o Encargados de los Institutos de Menores y a organizaciones civiles
que pretenda participar, para que:
1)
Dentro de un plazo no mayor a 90 días se ordene la libertad progresiva de
los menores de 16 años que a la fecha se encuentren dispuestos en los términos
de la ley 22.278 y se articule con los organismos administrativos con
competencia en la materia la confección de los planes individuales y se adopten
las medidas que la normativa autoriza (arts. 32 y ss de la ley 26.061) para
cumplir con el objeto de la protección integral de los niños;
2)
Con relación a los casos de menores de 16 años que ingresen al sistema penal
por una supuesta infracción a la ley penal, con posterioridad al día de la
fecha, aplicar la misma modalidad aquí expuesta, para que -una vez
comprobada la edad del menor- en un plazo no mayor de 90 días se
implementen con relación a ellos los planes mencionados en los arts. 32 y ss.
de la ley 26.061, para su oportuna incorporación.
3)
Planificar y evaluar las propuestas para una implementación estructural de los
planes y políticas mencionados en los arts. 32 y ss. de ley 26.061; debiendo
remitir a esta Sala en forma bimestral un informe que de cuenta del resultado y
contenido de los avances de las reuniones que a tal fin se realicen.
VII)
Convocar a los jueces de menores, conforme a la representación que ellos
acuerden, y a los demás actores que intervengan en la mesa de diálogo para el
día 18 de marzo de 2008, a las 11.30 hs, a una primera audiencia ante esta Sala
a fin de poner en conocimiento los avances implementados, conforme las pautas
aquí fijadas.
Regístrese,
hágase saber y a tal fin, líbrense los oficios pertinentes comunicando lo aquí
resuelto.
Firmado:
Dres. Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma, Guillermo José Tragant. Ante
mi: Dra. María de las Mercedes López Alduncin, Secretaria de Cámara.-
Causa nro. 7537 “García Mendez,
Emilio y Musa Laura Cristinas/ recurso de casación e inconstitucionalidad” SALA
III C.N.C.P.
-------------------------------
REGISTRO
Nro: 13236
///la Ciudad de Buenos
Aires, a los 25 días del mes de septiembre del año dos mil ocho, se reúne la
Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.
Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Guillermo J. Yacobucci y Luis
M. García como Vocales, asistidos por la Secretaria, doctora Gabriela García, a
los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de fs. 287 y
vta. -fundamentada a fs. 288/294 de la causa n̊ 8783 del registro de esta Sala,
caratulada: “C., H. s/ recurso de casación”, representado el Ministerio Público
por el señor Fiscal General doctor Pedro Narvaiz y la Defensa Oficial por la
doctora Eleonora Devoto.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los
señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término
el doctor Guillermo J. Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores W.
Gustavo Mitchell y Luis M. García, respectivamente (fs. 336)
El señor
juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:
I-
1̊) Que el Tribunal Oral de
Menores nº 3 de la Capital Federal resolvió: I- Declarar a H. C. penalmente
responsable por considerarlo autor del delito de homicidio simple y homicidio
en grado de tentativa que concurre materialmente entre sí y de modo ideal con
el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra (arts. 42, 45, 54, 55, 79 y
189 bis 2º, 4to. párrafo (según texto de la ley 25.086) en función del artículo
4º Capítulo I de la Sección del decreto 395/75 del Código Penal.
II- Condenarlo a la
pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, en orden a los
delitos por los que fuera declarado responsable en el punto dispositivo
anterior y en orden al delito de hurto agravado por haber sido perpetrado con
escalamiento en grado de tentativa por el que fuera oportunamente declarado
responsable en la causa nº 3008 (arts. 42, 45, 55 los que concurren
materialmente y 163 inc. 4º del Código Penal).
Contra dicha decisión, la
Dra. Matilde H. Benzi -titular de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces
nº 4 ante los Tribunales Orales Criminales- y la Dra. Diana Yofre
-representante de la Defensoría Pública Oficial ante el Tribunal Oral de
Menores nº 3 de la Capital Federal-, interpusieron sendos recursos de casación
a fs. 295/307 vta. y 308/313 vta. respectivamente, los que concedidos a fs. 314
y vta., fueron mantenidos a fs. 322.
2̊) Que la Dra. Benzi de
Pareja estimó procedente su recurso casatorio en virtud de lo establecido en el
art. 456, incisos 1º y 2º del C.P.P.N..
Ello así toda vez que, en referencia al art. 4º de
la ley 22.278, expresó que “...una justa interpretación de esa norma es que
ningún menor que haya sido responsabilizado penalmente por un delito cometido
siendo menor de edad..., como asimismo, ninguna modalidad delictiva, están
fuera del alcance del dispositivo legal. Por su parte, en todos los supuestos,
resulta indispensable esperar los resultados del tratamiento tutelar
implementado en cada caso, para -recién luego del análisis de esa respuesta individual-
considerar si es necesario o no imponerle sanción al joven en cuestión por el
delito cometido, la que, de recaer, sin excepción, deberá albergar la reducción
de pena que contiene la norma”.
Asimismo, consideró que debieron tenerse presentes
las disposiciones contenidas en la Convención de los Derechos del Niño y de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporadas a nuestra
Constitución Nacional a través del art. 75, inciso 22.
Además, manifestó que “...la reducción que prevé
el art. 4º de la ley 22.278 tiene un alcance superior que constituir una
potestad del Tribunal, más bien consiste en un derecho de mi asistido, que pese
a ser responsable de la comisión de delitos siendo menor de edad, con
posterioridad a esa transgresión, procuró cambios positivos de conducta, que si
bien no sirvieron para que obtuviera la absolución judicial, sí justifican
sobradamente la reducción de pena que propicio...”.
También afirmó que discrepa con el tribunal de
juicio en cuanto consideró como motivo de reproche los episodios de
autoagresión, dejando de lado que “...sus conductas auto lesivas denotan fallas
claras en el control de sus impulsos y -en más de una ocasión- fueron
utilizadas por él para demandar medicación psiquiátrica -siendo justamente el
consumo indiscriminado de psicofármacos otra de sus debilidades esenciales- ”,
así como en que en torno a la proclividad delictiva que deja entrever el
Tribunal para justificar su desmedida penalización a C., adujo que “...las
únicas dos causas en las que el joven H. C. fue responsabilizado penalmente son
las que registra -en calidad de menor de edad- ante vuestra judicatura y que
los ilícitos que en ellas se le enrostran datan de los días 1º de noviembre de
2002 (causa nº 3008) y del 16 de febrero de 2004 (causa nº 3346). Desde aquel
tiempo hasta el pronunciamiento en crisis, mi pupilo no fue condenado por
ilícito alguno, lo que sin dudas traduce cambios positivos de conducta...”.
Agregó que debe tenerse en consideración que
“...atendiendo a las particulares características del entorno en el que el
joven H. C. forjó su personalidad, habida cuenta ciertas disfuncionalidades de
índole familiar que signaron su desarrollo y sin poder pasar por alto su
creciente adicción a las drogas -sobre la que siempre se debe trabajar para su
apuntar y nunca utilizarse como argumento para fundar un juicio de reproche y
subsiguiente sanción-, justifican -conforme entiendo- que se aplique a su favor
la reducción punitiva que establece el art. 4º de la ley 22.278".
Finalmente solicitó la descalificación de la
sentencia atacada como acto jurisdiccional válido por carecer de la debida
fundamentación, solicitando la anulación
del apartado 2) de la sentencia cuestionada y que se efectúe la reducción
punitiva en los términos del art. 4º de la ley 22.278.
Por su parte, la Dra. Yofre expuso que de la
sentencia atacada “...se desprende la equívoca interpretación del art. 4º de la
ley 22.278 y en este sentido, la pena que se le impusiera a H. C., es sumamente
gravosa, ya que echa por tierra toda posibilidad de completar con su
resocialización ya fuera de la prisión en un corto tiempo...”, apuntando que
“(u)na interpretación armónica de los requisitos establecidos en el art. 4º de
la ley 22.278 estriba en: ningún delito por grave que sea está excluido a
priori del beneficio absolutorio; ninguna de las pautas puede ser considerada
aisladamente, con exclusión de las otras, sino que de la valoración conjunta de
todas ellas, resultante de un panorama total de la conducta del menor. No caben
dudas del carácter excepcionalísimo de la pena y en este sentido los jueces
tienen la facultad y el deber de ponderar la necesidad de la pena”.
En el mismo sentido, manifestó que “(l)a decisión
que se adopte respecto del menor declarado penalmente responsable en el marco
de la ley de menores, debe armonizarse con los instrumentos internacionales que
rigen la justicia de menores, esto es, art. 37 inc. a) de la Convención sobre
los Derechos del Niño; reglas 5, 17.1 a) y d) y 19.1 de las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para Administración de la Justicia de Menores (Reglas de
Beijing) y regla I-2 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de
los Menores Privados de Libertad”.
En segundo término, respecto de la valoración del
monto de la pena, expresó que “(d)e la lectura de la sentencia surge claramente
que se ha omitido merituar ciertas circunstancias atenuantes a favor de mi
asistido, desconociendo absolutamente el gran esfuerzo por cumplir con todas
las pautas impuestas”.
Por último, advirtió que su asistida ha sido
sujeto pasivo de una pena de mero carácter retributivo y de prevención general,
lo que conlleva a que dicha sanción carezca de fundamentación suficiente”.
3°)
Que durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466
ibídem el Fiscal General ante esta Cámara, agregó el escrito glosado a fs.
325/327, impetrando que se rechace el remedio casatorio interpuesto por la
Defensa Oficial.
Expresó que “...el tribunal manifestó que, del
análisis del expediente tutelar nro. 2198, C.
no rindió los resultados esperados, obteniendo uno negativo pese al
largo período de observación comenzado el 26 de diciembre de 2001. En este
sentido concluyó que no se pudo observar avances firmes y regulares en la
reinserción social del encartado, sino aparentes cambios de conducta tales como
episodios autolesivos o bien agresivos hacia terceros”, lo que impide la
aplicación del beneficio en cuestión.
Respecto de la pena impuesta, expuso que “...el
cómputo efectuado por los sentenciantes se ajustó a derecho toda vez que fue
realizado en observancia a las exigencias establecidas por los artículos 123 y
404, inc. 2º C.P.P.N.; en efecto, los magistrados tuvieron en cuenta para
imponer la pena a C., como agravantes, la naturaleza de las acciones cometidas,
la concreta situación emocional al cometer las mismas (aparente frialdad), los
medios empelados para ejecutarla (arma de fuego), los motivos que lo
determinaron a delinquir (enemistad manifiesta con las víctimas) y la extensión
del daño causado; asimismo se valoraron como atenuantes sus condiciones
personales, su educación y escasa contención familiar y ambiente en el que se
crió, la reanudación de sus estudios, la falta de antecedentes computables y la
amplia confesión prestada durante el debate”.
Por su parte, la Defensa Oficial se presentó a fs.
329/331, solicitando que se haga lugar al recurso deducido.
4°)
Que a fs. 336 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista
en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación.
II-
Llegadas las actuaciones a este Tribunal considero
que el recurso es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión
sometida a inspección jurisdiccional surge que se invocó fundadamente el
artículo 456, incisos 1º y 2º del Código Procesal Penal de la Nación; además el
pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto en el
artículo 457 ibídem.
III-
Teniendo en cuenta los agravios planteados por
las partes recurrentes, cabe sostener
que no tendrán favorable acogida.
Ello así, en virtud del criterio sentado en autos
“Giménez Bueno, Omar J. s/ casación”, causa nº 7458, rta. el 25 de febrero de
2008, reg. nº 11.428, donde se sostuvo que “...la Corte Suprema de Justicia se
ha pronunciado in re ‘Maldonado’
(M.1022.XXXIX), ocasión en la que señaló que ‘...la ley 22.278, que es la pieza
fundamental nacional en la materia, prevé un sistema que se caracteriza por un
gran poder para el juez de menores, quien luego de haber comprobado la
responsabilidad penal del menor respecto en el hecho investigado, está facultado para absolverlo, para
aplicarle una pena disminuida, en la escala de tentativa (art. 4)...’ (confr.
Considerando 24 del voto de la mayoría).
Asimismo, el Alto Tribunal sostuvo que “...cuando
la ley ofrece alternativas más y menos breves, la determinación de cuál de
ellas es la ‘más breve que proceda’ corresponde a los jueces al momento de
aplicarlas, de acuerdo con la gravedad del hecho. De este modo, aunque una
privación de la libertad más leve sea de hecho ‘posible’, puede no ser
‘procedente’, es decir, conforme a derecho...’ y que una interpretación
diferente ‘...implicaría que el texto se anulase a sí mismo: si siempre fuese
obligatorio poner la pena más baja prevista en la escala penal, la escala misma
perdería sentido y las penas previstas para los menores deberían ser siempre
fijas o únicas; si fuese así, no tendría sentido una regla que obligue a
aplicar la pena más breve’ (confr. Considerando nº 17 del voto de la Dra.
Carmen Argibay).
En dicho sentido, la ley 22.278 prevé en su art. 4
que “...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado
del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren
necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la
forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario
aplicarle sanción, lo absolverá...’, de lo que se deduce con claridad la
facultad del juez de menores -y no la obligación- de adoptar alguno de esos temperamentos
verificados los requisitos contenidos en esa ley.
En el caso bajo análisis, el tribunal de juicio
valoró correctamente la situación de C.
y teniendo en cuenta que “...no rindió los resultados esperados, obteniendo un
resultado negativo pese al largo período de observación comenzado el 26 de
diciembre de 2001" toda vez que “...no fue posible advertir avances firmes
y regulares en la reinserción social de C., todo el trabajo que se ha
desarrollado sólo tuvo como respuesta aparentes cambios de conducta, a juzgar
por sus episodios agresivos para sí (ingesta de pilas o alambres -fs.
433/684/670/672/688 y ss.-, abuso de alcohol o sustancias estupefacientes -fs.
51/100-) o para terceros (conflictos frecuentes con el personal del respectivo
instituto -fs. 409, 416- o también con los otros jóvenes internados -fs.
416/672-; presentando en su conducta un incremento de su ansiedad, y escaso
manejo de su impulsividad fs. 625-”, no consideró oportuno aplicar el beneficio
de la reducción, haciendo uso de su facultad.
En el mismo sentido, el a quo sostuvo que “...el
imputado C. no se ha hecho merecedor de ninguno de los beneficios aludidos, el
apoyo profesional que se le brindara desde múltiples ámbitos y mediando
distintas estrategias no fue capitalizado positivamente por el joven...”,
agregando que “(e)n orden a las modalidades de los hechos por los cuales fuera
sometido a juicio cabe insistir en la gravedad de los mismos -homicidio,
tentativa de homicidio y tenencia ilegítima de arma de guerra-, en las condiciones
en que fueron realizados -prácticamente sin defensa alguna por parte de las
víctimas y sin discusión inmediata- y la pluralidad de ataques -cuatro (4)
disparos (art. 4º, 2do. Párrafo de la ley 22.278)”.
Con relación al monto de la pena aplicada, es
dable destacar que el a quo tuvo en consideración “...la naturaleza de las
acciones cometidas (hurto con escalamiento; homicidio y tentativa de
homicidio), la concreta situación emocional al cometer las mismas (aparente
frialdad), los medios empleados para ejecutarla (arma de fuego), los motivos
que lo determinaron a delinquir (enemistad manifiesta con las víctimas) que no
guardan proporción alguna -por más esfuerzo intelectivo que se haga- para
justificarlos, con las gravísimas consecuencias verificadas respecto de dos
personas indefensas y la extensión del daño causado (daño a la propiedad;
muerte y lesiones graves)” como agravantes y “...sus condiciones personales fs.
442/444 Informe Médicos Forenses del 18 de agosto de 2006 que obra en el
Expediente Tutelar; educación y escasa contención familiar y ambiente en el que
se crió, la reanudación de sus estudios y la falta de antecedentes computables
(arts. 40 y 41 del Código Penal y constancias respectivas del expediente
tutelar) y por sobre todo debe tenerse en consideración la amplia confesión
prestada durante el debate, reconocimiento que es tenido en cuenta al momento
de merituar la sanción a imponer” como atenuantes.
De acuerdo a lo expresado, cabe destacar que el
examen del fallo recurrido demuestra que éste se encuentra a cubierto del
embate casatorio; ello así, ya que los agravios de la defensa están motivados
en una mera discrepancia con la valoración
realizada por el a quo toda vez que la sentencia impugnada contiene los
fundamentos necesarios para apoyar su decisión relativa a la individualización
de la pena impuesta a C., por lo que no corresponde descalificarla en tanto que
la misma resulta un acto jurisdiccional válido.
IV-
En consecuencia, propicio rechazar los recursos de
casación interpuestos a fs. 295/307 y 308/313 vta. por la Defensa Pública de
Menores e Incapaces y la Defensa Oficial de H. C., y en consecuencia confirmar
la sentencia obrante a fs. 288/294, sin costas. Tal es mi voto.
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Atento el fracaso sin atenuantes del tratamiento
tutelar ensayado y la gravedad de los hechos atribuidos deviene necesaria la
aplicación de la pena impuesta la que ha sido prudentemente dosificada, tal
como lo destaca fundadamente el voto que antecede, al que adhiero.
El señor juez doctor Luis M. García dijo:
-I-
Comparto con el juez que ha votado en primer
término que el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública Oficial
es formalmente admisible, en cuanto ha sido dirigido por quien se considera
agraviado de la sentencia condenatoria.
También, concuerdo en que debe admitirse el
tratamiento del recurso interpuesto por la Defensora Pública de Menores e
Incapaces pues si bien ésta no tiene idénticas facultades recursivas que la
anterior y el marco de su actuación se encuentra circunscripto, en el caso, al
definido en los art. 51, inc. “i” y 54, incs. “b” y “c” de la ley 24.946,
entiendo que puede recurrir de la pena impuesta en todo cuanto la agravie, en
la medida en que sus agravios conciernan a pretensiones propias de la
naturaleza tutelar de su función opuestas a la pretensión punitiva del Ministerio Público.
-II-
Ahora bien, por las
razones que expondré a continuación no puedo acompañar la solución propuesta.
Al emitir mi voto en la causa
“Rodríguez, César Alejandro
s./recurso de casación”, (causa n° 8443, de esta Sala, rta. 2/9/2008, Reg. N°
13.122), he destacado una situación paradojal, pues la recepción en el
orden interno de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada como
complementaria de la primera parte de la Constitución Nacional por vía del art.
75, inc. 22, ha tenido el efecto de una suerte de rito bautismal con el que se
han pretendido purificar alegados pecados originales de la legislación
doméstica, en el caso, alegados defectos del art. 4 de la ley 22.278.
Una errada comprensión del
funcionamiento del derecho internacional de los derechos humanos, y en
particular, de las relaciones existentes entre los tratados particulares de
derechos humanos y el derecho doméstico, ha llevado en la práctica a un malentendido. No se trata,
simplemente, de realizar una síntesis frente a la pluralidad de fuentes,
internas e internacionales, de una “compatibilización” o integración normativa,
ni de la creación de una nueva norma mediante una interpretación “conglobante”.
En mi voto en el caso “Germano, Karina Dana s./recurso
de casación” (causa n° 9212 de esta Sala, rta. 11/7/2008, Reg. N° 12.079)
he expresado cuál es, a mi juicio, la doble manifestación del principio pro homine, que funciona, por una
parte, como regla de interpretación de un único texto o conjunto normativo -es
decir de cada tratado o convención de derechos humanos-, y como norma de
reenvío -o de conflicto- frente a diferentes
textos concurrentes o aplicables al
mismo caso, cuando se trata de confrontar los derechos y garantías
enunciados en ese tratado o convención, con los derechos y garantías
reconocidos en el orden interno del Estado contratante.
Según mi entender, el
principio no plantea un problema de "compatibilización" entre normas
que pertenecen a distintos órdenes, o de interpretación "conjunta"
sino de elección de la norma aplicable al caso que consiste en una opción entre
dos o más normas guiada por la finalidad de protección de un derecho concreto
en cada caso particular (art. 5 PIDCP; art. 29 CADH; art. 5 PIDESyC; art. 1(1)
de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; y art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño). Como norma de reenvío el
principio funciona cuando se presentan, de modo concurrente, dos órdenes
normativos que compiten para resolver el caso. La existencia de esa competencia
de los órdenes concurrentes depende de las reglas de derecho internacional
privado o público, según el caso y materia que se pretenda regular. Entendido
en esos términos, lo dirimente es, si en efecto las disposiciones
de la CDN compiten con la ley doméstica, y en su caso, que efecto tienen,
porque si tal competencia no existe el principio no aporta ningún criterio para
decidir el caso.
Entiendo que los recurrentes
no superan ese defecto de comprensión del funcionamiento de la Convención sobre
los Derechos del Niño, y que, en definitiva, ya no se puede distinguir qué es
lo que predican como propio de la Convención y qué es lo que pretenden
pertenece al derecho doméstico.
Partiré entonces de examinar
la cuestión desde la Convención sobre los Derechos del Niño, entendiendo que
esta configura un estatuto especial respecto de toda persona que no haya
cumplido los dieciocho años de edad (art. 1) con enunciación de derechos y
garantías adicionales a las que se reconocen y aseguran a los mayores de esa
edad por otros instrumentos internacionales de derechos humanos, poniendo en
cabeza del Estado complejas obligaciones de protección y asistencia a los niños
y a sus padres o personas encargadas de ellos, así como especiales deberes de
abstención.
Su artículo 37, inc. b, CDN
declara: “Los Estados Partes velarán por
que: [...] “Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o
arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se
llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de
último recurso y durante el período más breve que proceda.”
El art. 40 dice que los estados partes de la
Convención “reconocen el derecho de
todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera
acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca
el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentale de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la
importancia de promover la reintegración del niño y de que este asuma
función constructiva de la sociedad.”
El inciso 3
de la misma disposición establece que los Estados partes tomarán todas las
medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos,
autoridades e instituciones específicos para los niños a quienes se dirijan esa
clase de acusaciones, y en particular indica que, en cuanto sea apropiado y
deseable se tomen medidas sin recurrir a procedimientos judiciales
garantizándoles sus derechos; y promueve disponer de un amplio catálogo de
medidas alternativas a las que consistan en la internación institucional “para asegurar que los niños sean tratados de
manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus
circunstancias como con la infracción”.
Fijado el marco, es
pertinente señalar que en el ámbito doméstico de la República Argentina la ley
22.278 es una ley específica que establece un régimen separado para niños de
quien se alega o a quienes se acusa por haber cometido una infracción penal.
Por una parte, excluye toda posibilidad de persecución penal y punibilidad
respecto de niños que no hayan cumplido dieciséis años de edad (art. 1), y
limita la posibilidad de establecimiento de procedimientos judiciales para la
persecución penal de niños de entre dieciséis y dieciocho años de edad
limitándola a ciertos hechos graves (art. 2). En este caso, la ley doméstica
impide de modo absoluto que una persona que no haya cumplido aún los dieciocho
años de edad pueda ser sometida a una pena. Así, la ley sujeta la posibilidad
de imposición de una pena a las siguientes condiciones: a) que previamente haya
sido declarada su responsabilidad penal; b) que haya cumplido dieciocho años de edad; c) que haya sido sometido a un
período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso de ser
necesario hasta la mayoría de edad; d) que la aplicación de la pena aparezca
necesaria de acuerdo a los criterios que allí fija.
De esa disposición surge que
si bien un menor de veintiún años de edad puede ser sometido a una pena por
cierta clase de hechos cometidos entre
los dieciséis y dieciocho años de edad, antes de esta última edad ninguna
persona puede ser sometida a ninguna pena. En otros términos, el derecho
doméstico no permite, bajo ninguna circunstancia, que un niño sea penado,
entendiendo por niño la definición normativa del art. 1 CDN.
Sentado ello, la invocación
que se hace en los recursos de casación del art. 37, inc. b, CDN, no puede
tener relevancia para decidir la impugnación que se trae contra la sentencia
del a quo, porque mientras esa
disposición establece que la
prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad
con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el
período más breve que proceda, en la ley argentina está excluida
toda posibilidad de imponer una pena privativa de libertar a un niño. Puesto
que por el principio pro homine debe
preferirse la disposición del derecho doméstico frente a la de la CDN que,
aunque excepcionalmente, tolera la imposición de pena de prisión a un niño, la
relevancia del art. 37, inc. b, para el orden doméstico queda reducida a los
casos de detención o encarcelamiento, que también regula poniéndole estrictos límites.
Una segunda observación
general que entiendo corresponde efectuar se refiere al art. 40, inc. 1. Aquí
también se trata de los derechos de un niño, esto es, de una persona que no ha
alcanzado aún los dieciocho años de edad. Así, la preferencia por un
tratamiento del niño que busque el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor, y por fortalecer el
respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentale de
terceros, impone que se
tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la
reintegración del niño y de que este asuma función constructiva de la sociedad.
Esta directiva, frente a criterios puramente retributivos del daño cometido se
desarrolla en el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
instituciones específicos, que en
particular exigen establecer una edad mínima antes de la cual se presume que el
niño no tiene capacidad para infringir las leyes penales, y también, en cuanto
sea apropiado y deseable mediante medidas de tratamiento que no recurran a los
procedimientos judiciales, garantizándoles sus derechos. La misma directiva se
expresa hacia el Estado indicándole disponer de un amplio catálogo de medidas
como alternativa a la internación institucional “para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su
bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la
infracción”.
El modelo de la Convención
rige tanto la cuestión de la institución del proceso judicial, o de uno
alternativo, como las medidas que se toman en el curso de éstos. Sus incisos 1
y 4 tienen relevancia, también, para interpretar las alternativas a la
internación institucional o a la pena de prisión, admitidas de modo
estrictamente excepcional respecto de niños según el art. 37, inc. b, CDN.
En
ese aspecto, puesto que el derecho argentino no admite la imposición de penas a
un niño, esto es, a quien no ha cumplido aún dieciocho años, señalo nuevamente
que el art. 40 CDN no resulta pertinente para resolver las cuestiones que se
traen en los recursos de casación, salvo en lo que se dirá más adelante.
El examen que más adelante
realizaré de las circunstancias del caso deberá pues estar centrado, de modo
predominante, en el art. 4 de la ley 22.278, en tanto se trata de la aplicación
de una pena a una persona mayor de dieciocho años por hechos cometidos antes de
esa edad. Sin embargo, propondré una interpretación de éste que tome en cuenta
ciertos criterios que el art. 40 CDN establece para tratar a niños de quienes
se alega han cometido una infracción penal, o son hallados culpables de tal
infracción.
Estos criterios se refieren,
particularmente, a que se debe tener en cuenta la edad del niño al momento de
cometer el hecho, a las acciones que emprendió o podría emprender el Estado
-mediante medidas no punitivas- para fomentar su sentido de la dignidad y el
valor y para fortalecer o inculcarle el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los demás, teniendo
en cuenta su edad, y la importancia de promover la reintegración del
niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.
Pero también implican que, si
el Estado ha elegido un modelo en el cual no decide sobre la necesidad de
aplicar de la pena respecto del niño mientras todavía sea un niño según la Convención,
sino una vez que ha dejado de serlo, hasta que alcance la mayoría de edad, o
incluso aún después en casos excepcionales, entonces su edad representa ya
obstáculos jurídicos y fácticos para ayudarlo a la adquisición y desarrollo de
un sentido de respeto por los derechos de los demás, o para inculcarle las
prácticas de civismo, o para ayudar a su socialización.
-III-
Abordaré ahora, en cuanto
aquí es pertinente, la interpretación del art. 4 de la ley 22.278.
Mientras que nada impide, según
esa disposición, que un niño de entre dieciséis y dieciocho años de quien se
alega ha cometido una infracción penal de las comprendidas en el artículo
segundo, sea sometido a proceso penal, e incluso declarado responsable de la
infracción aunque aún no hubiese cumplido dieciocho años, sin embargo, el
pronunciamiento judicial sobre la necesidad de aplicarle una pena está
condicionado a que haya cumplido al menos dieciocho años, y a que haya sido
sometido a un cierto tiempo de observación y tratamiento tutelar, que puede
eventualmente prolongarse hasta que cumpla los veintiún años, lo que por ende
permite diferir la sentencia sobre la necesidad de pena hasta la mayoría de
edad. La conexión entre tratamiento y edad alcanzada es evidente tan pronto se
toma en cuenta que la necesidad de pena se enjuicia por cuatro criterios: las
modalidades del hecho, los antecedentes del imputado, el resultado del tratamiento tutelar, y la impresión directa
recogida por el juez o tribunal.
Ahora bien, el art. 4 de la
ley 22.278 permite una amplia disociación entre la cuestión de la medida del
injusto y culpabilidad y la cuestión de la necesidad de pena, y en su caso, de
la necesidad de ejecutar la pena.
El art. 4 parte de la
consideración de “las modalidades del hecho”. Aquí pesan, en primer lugar, los
componentes objetivos del injusto y la culpabilidad del agente por éste.
Tratándose de un niño, el reproche de culpabilidad no puede dejar de tomar en
cuenta no sólo la gravedad del injusto, sino la edad del niño al momento de
cometerlo, y sus demás circunstancias personales, en cuanto son relevantes para
estimar cuál es el grado de comprensión de la criminalidad del hecho ejecutado,
y cuáles el rango de autodeterminación de que gozaba al ejecutarlo.
En el caso de Fallos:
328:4343 (“Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de
armas en concurso real con homicidio calificado”) la Corte Suprema ha declarado
que “la medida de la pena no puede
exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el
ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea,
que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta
culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya
tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que
hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia”
(voto de la mayoría de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda,
Zaffaroni y Lorenzetti, consid. 36). Allí se relevó que “existen casos [...] en los que niños y adolescentes incurren en
comportamientos ilícitos de alto contenido antijurídico [n]o obstante, corresponde a un incuestionable dato óntico que éstos no
tienen el mismo grado de madurez emocional que debe suponerse y exigirse en los
adultos, lo que es verificable en la experiencia común y corriente de la vida
familiar y escolar, en que se corrigen acciones de los niños que en los adultos
serían francamente patológicas” y se expresó que “[e]sta incuestionada inmadurez emocional
impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal de la culpabilidad que
se formula al niño no pueda tener la misma entidad que el formulado normalmente
a un adulto [d]esde este punto
de vista, la culpabilidad por el acto del niño es de entidad inferior a la del
adulto, como consecuencia de su personalidad inmadura en el esfera emocional”
(ibídem, consid. 37), señalando que, por tratarse de niños, se trata de
personalidades cuya esfera afectiva no ha alcanzado su completo desarrollo.
En caso citado sentenció la
Corte que “[...] en el marco de un
derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona no es
posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho,
y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se
deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente
reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la
inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella
absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental” y concluyó que
“[e]n tales condiciones, no resta otra
solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que
la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto” (ibídem,
consid. 40).
En definitiva, en el primer
criterio del art. 4 de la ley 22.278 se trata pues de componentes del injusto y
de la culpabilidad sopesados con especial consideración a las características
personales y situación del niño al cometerlo.
De
suerte tal, es admisible, por ejemplo, establecer distinciones respecto de un
mismo injusto objetivo, según si el niño apenas había entrado en la edad de
imputabilidad, o si estaba más próximo a cumplir los dieciocho años y adquirir
plena imputabilidad, en la medida que la edad es indisociable del mayor o menor
grado de desarrollo de su personalidad y de su esfera afectiva, y de su rango
de autodeterminación en relación a esos componentes. Las circunstancias
personales, en especial las que constituyen indicio de su mayor o menor grado
de socialización al momento de cometer el delito, son relevantes también para
la graduación de la pena según la culpabilidad. Sobre estas bases se establece
el reproche máximo que admite la culpabilidad de ese niño en concreto.
Si en general se admite que
en vista de menores necesidades preventivo especiales la pena determinada
respecto de un adulto sea inferior a la que correspondería al reproche de
culpabilidad merecido (Roxin,
Claus, Sentido y límites de la pena
estatal, en “Problemas básicos del derecho penal”, ed. Reus, Madrid,
1976, ps. 26 y 30; Stratenwerth,
Günter, Schweizerisches Strafrecht -
Allgemeiner Teil II, Strafen und Maßnahmen, ed. Stämpfli & Cie. AG,
Berna 1989, p. 246, nros. 64 y ss.), esto es tanto más indicado cuando se trata
de un niño que no ha completado su proceso de evolución personal, y en
particular de socialización, proceso del que -según éste se desarrolle- podrían
esperarse menores necesidades preventivo especiales. Las diversas medidas que
puede intentar el Estado respecto de ese niño, el ofrecimiento de ayuda a sus
padres, si fuese posible, el intento de integrarlo en un proceso educativo o
eventualmente terapéutico, con miras a ayudarlo a completar su socialización, o
a incorporar pautas de respeto de los derechos de los demás, o rutinas para el
desenvolvimiento en la vida cívica, son alternativas preferidas por la
Convención sobre los Derechos del Niño. El tiempo de observación y tratamiento
establecido por el art. 4 de la ley 22.278 sólo tiene sentido si cabe esperar
el resultado de esa observación y tratamiento para proporcionar un criterio
concreto de decisión acerca de si la pena es necesaria, y en su caso, cuál la
necesidad de su extensión.
A este respecto entra en
juego el segundo criterio establecido en esa disposición: “los antecedentes del
imputado”. No se trata aquí, simplemente, de poner en foco su eventual historia
criminal previa, en el sentido de reincidencias. En primer lugar porque éste es
un concepto al que la ley priva de toda relevancia cuando se trata de niños
(art. 5). Se trata, antes bien, del examen de la historia del niño anterior a
la ejecución del hecho por el que es enjuiciado. En esta historia se incluyen
todos los antecedentes disponibles sobre su familia, educación, ámbitos de
continencia, e incluso sobre su grado de socialización y sobre el conocimiento
de anteriores conductas antisociales. Este es el punto de partida que permite
examinar los resultados de los intentos de tratamiento y socialización
comprendidos en los arts. 1 in fine,
2 in fine, 3, 3 bis, y 4, inc.
3, de la ley 22.278. En otros términos,
la situación del niño al momento de cometer el delito por el que es enjuiciado
no puede ser tomada de manera estática sino como referencia a una evolución
dinámica. Ésta marca el punto de comparación y referencia respecto del resultado de la acción
estatal y de la situación del imputado al momento de la sentencia, que se
completa con la impresión que se forma el juez o tribunal, respecto del
imputado, en el mismo momento.
Así, puede decirse que el
daño causado por el delito, y la culpabilidad del niño medida al momento del
hecho, exigen tomar en cuenta que, por tratarse de un niño, el reproche de
culpabilidad por el injusto cometido podría ser menor que el que regularmente
se le dirige a un adulto en las mismas circunstancias. A este respecto, la
menor o según el caso inusitada gravedad del daño proporciona un parámetro para
medir la culpabilidad, en tanto es de la experiencia común que el niño es
poseedor de una personalidad cuyo desarrollo no se ha completado, pues sus
facultades cognitivas, y su afectividad están en evolución, lo que es decisivo
para una cabal comprensión del valor y del disvalor de sus actos. Así como la
ley excluye de pena los delitos de menor gravedad cometidos entre los dieciséis
y dieciocho años de edad, también está indicado hacer distinciones según la
gravedad de los que son punibles, porque en ese rango de edad la falta de
madurez no impide necesariamente la comprensión cabal del disvalor de conductas
que lesionan bienes básicos o elementales, pero sí podría dificultar la
comprensión del disvalor de acciones menos graves o dañinas.
Desde esta perspectiva, tan
pronto se toma en cuenta que un niño es una personalidad en desarrollo, la
gravedad de la infracción (injusto culpable)
y el reproche podrán ser ajustados según la gravedad del daño y la edad
del niño al cometerlo, y sus circunstancias. La opción que abre la ley 22.278
al juez, permitiéndole aplicar la pena reducida en la forma prevista para la
tentativa, funciona en este primer momento de determinación de una pena según
la culpabilidad del niño.
Junto a esta determinación,
funcionan también criterios preventivo especiales adicionales que atienden al
hecho de que se está decidiendo si es necesario penar o no, y en qué medida, a
una persona joven, que cometió un hecho punible antes de cumplir los dieciocho
años de edad, del que debe responder por haber sido hallado culpable. Aquí la
comparación entre la situación personal del niño al cometerlo, y la situación y
desarrollo estimados según criterios específicos -resultado de la observación y
tratamiento- permiten establecer un cuadro de su evolución y formarse un juicio
acerca de la necesidad de aplicación de la pena y de su medida. En cualquier
caso el tope estará constituido por el injusto y la culpabilidad, y la medida
de la pena en un grado menor al correspondiente al reproche de culpabilidad,
enmarcada en la escala penal ordinaria o aun en la reducida según la forma
prevista para la tentativa. De tal suerte que la reducción de la escala según
el art. 44 tiene virtualidad en dos momentos: a ) en el momento medir el
reproche de culpabilidad adecuado a un niño de entre dieciséis y dieciocho años
de edad, en el que es relevante tomar en cuenta la naturaleza y gravedad del
daño cometido, su edad concreta, su situación personal, y su capacidad de
comprensión del injusto y de determinarse conforme a esa comprensión; b)
establecida la medida del reproche merecido por el hecho, en el momento de evaluar la evolución del
imputado operada desde el momento del hecho, según los indicios de la
observación y resultado del tratamiento. Mientras que una evolución que indique
que el imputado ha adquirido sentido de los valores de la moral pública, o
hábitos o conductas que llevarían a pensar que no son de esperar de éste nuevos
delitos, y que respetará los derechos de los demás, entonces la absolución será
la indicada. En un campo intermedio, un esfuerzo del imputado en ese sentido
podría dar base a una reducción de la escala penal en la forma prevista para la
tentativa, aunque su culpabilidad por el hecho no hubiese justificado esa
reducción. Una evolución en sentido contrario, determinada por la observación y
resultado del tratamiento tutelar, lleva a excluir la aplicación de la escala
modificada.
En ese sentido las
circunstancias pasadas y presentes cobran una dimensión particular frente a las
directivas del citado art. 40, incisos 1 y 4 CDN. En efecto, durante el proceso,
y antes de la decisión sobre la pena, son relevantes las perspectivas concretas
para tomar medidas estatales que tengan alguna esperanza de efectividad, y que
estén orientadas al “fomento de su
sentido de la dignidad y el valor” y que puedan ayudar a fortalecer “el respeto por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros”. Estas medidas, en el momento en
que se deciden, deben tener en cuenta “la
edad del niño y la importancia de promover [su] reintegración [...] y
de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”. Al momento
de decidir sobre imposición de pena al imputado o sobre su medida, es dirimente
una consideración dinámica que atienda a las circunstancias actuales de la
persona enjuiciada junto a la gravedad de la infracción. Puesto que al momento
de decidir sobre la imposición de la pena el imputado éste ya no es un niño en
los términos de la Convención, entonces esos criterios sólo son relevantes para
decidir si eximir de pena, tomando en cuenta que ésta podría tener un efecto
inhibidor de una evolución constatada
hacia la integración y asunción de una función constructiva en la
sociedad, o en su defecto, para determinar cuál será la pena más adecuada a su
estado de evolución.
En el sentido expuesto,
asiste razón a la Defensora Pública Oficial en cuanto sostiene que “ningún delito, por grave que sea está
excluido a priori del beneficio absolutorio [...] no caben dudas del carácter excepcionalísimo
de la pena y en este sentido los jueces tienen la facultad y el deber de
ponderar la « necesidad de la pena » [...]”. También asiste razón a la
Defensora Pública de Menores e Incapaces que ha actuado promiscuamente en el
debate en cuanto sostiene que “ningún
menor que haya sido responsabilizado penalmente por un delito cometido siendo
menor de edad [...], como
asimismo, ninguna modalidad delictiva, están fuera del alcance del dispositivo
legal” del art. 4 de la ley 22.278.
En
efecto, esa disposición permite eximir de pena o aplicarle una escala penal
reducida a una persona culpable de un delito cometido cuando tenía entre
dieciséis y dieciocho años de edad, y la gravedad del delito, por sí sola, no
excluye esa posibilidad. Sin embargo, no
puede interpretarse, como pretende la Defensora Pública de Menores e Incapaces
que, de recaer condena, ésta “sin
excepción, deberá albergar la reducción de pena que contiene la norma”.
Esta pretensión no consulta la literalidad de la
ley, que no impone la modificación de la escala de modo imperativo y general
para todos los casos, sino que establece un poder o facultad de los jueces
(arg. “pudiendo reducirla”), ni la lógica de la disposición, que permite una
pena reducida atendiendo a criterios preventivo especiales como correctores del
reproche de culpabilidad merecido.
Como indiqué antes, al votar en la causa n° 8443 “Rodríguez, César Alejandro
s./recurso de casación”, antes citada, sostuve que en “el caso de imputados declarados responsables de un
delito por haberlo cometido cuando eran menores de dieciocho años de edad, el
art. 4 de la ley 22.278 permite una amplia disociación entre la cuestión de la
medida del injusto y culpabilidad y la cuestión de la necesidad de pena, y en
su caso, de ejecutar la pena. En éste los criterios preventivo especiales que
pesan para autorizar una suspensión según el art. 26 C.P., se ven ampliados por
criterios preventivo especiales adicionales propios de la condición de menor de
esa edad y de las concretas circunstancias personales de quien ha sido
declarado responsable de un hecho que ha cometido cuando era menor de edad,
criterios que pueden incluso justificar que se deje de lado cualquier reproche
de culpabilidad, porque son otras las finalidades que priman en la decisión de
aplicar pena, y en su caso, de qué clase y magnitud”.
Del
precedente de la Corte Suprema en el caso “Maldonado, Daniel”, antes citado, no
puede extraerse una conclusión distinta. Allí, el voto que formó la mayoría no
declaró la existencia de una regla imperativa de reducción de la escala penal
en la forma prevista para la tentativa, sino que se limitó a establecer que los
jueces tienen el deber de fundar por qué una pena fijada en el marco de la
escala de la tentativa resulta insuficiente en el caso que tienen que decidir
(voto de la mayoría, consid. 41; véase tb., mutatis mutandis, voto concurrente de la jueza Argibay, consid.
14).
-IV-
Expuesto cómo entiendo el
alcance de las disposiciones pertinentes y cuáles son a mi juicio los criterios
relevantes para su aplicación, pasaré a considerar en particular las cuestiones
motivo de agravio.
Durante el debate la
Defensora Pública Oficial había destacado que su defendido había reconocido la
responsabilidad por los hechos imputados, y había pedido disculpas, y había
requerido la imposición de la pena del homicidio con la reducción prevista para
el caso de emoción violenta. La Defensora Pública de Menores e Incapaces había
requerido la absolución del imputado, y subsidiariamente, “la reducción de la
pena” (SIC). Había señalado que el imputado no tuvo una familia que le
proporcionase contención material ni afectiva, destacó los tiempos de
“institucionalización” y las dificultades que experimentó en los institutos
donde estuvo internado para adoptar pautas de conducta acordes, alegó que en
las salidas que se le concedieron que “los resultados no fueron negativos no
hubo problemas graves de conducta”, alegó que la asumió una pesada
responsabilidad al admitir los hechos, y propuso la reintegración definitiva
para que asuma una situación constructiva dentro de la sociedad (confr. acta de
debate, fs. 282 vta./283). El representante del Ministerio Público se había
opuesto a esas pretensiones. Llamó la atención sobre la historia anterior del
imputado, que se había involucrado “como menor no punible” en delitos contra la
propiedad, destacó que a pesar del extenso tratamiento en las licencias de que
estaba gozando se involucró en hechos de grave entidad, atribuyó al imputado
una personalidad violenta con una gran peligrosidad, valoró sus graves
problemas de adicción y la falta de abordaje de un tratamiento que prometió
pero no emprendió, y aludió a múltiples episodios de agresión en los institutos
donde estuvo internado. Al contestar esas objeciones la Defensora Pública
Oficial había alegado la existencia de cambios en la conducta del imputado durante
su internación en el Instituto “Agote”, involucrándose en talleres de derechos
humanos, de pintura, de electricidad, y alegando también la posibilidad de
obtener un trabajo, junto con su padre, si saliese en libertad.
En la sentencia recurrida el a quo ha entendido que en el caso
persistía la directiva del art. 37, inc. b, CDN, en cuanto establece que la
privación de libertad respecto de un “menor a quien deba declararse culpable de
un delito” debe ser adoptada como último recurso y por el tiempo más breve
posible. Sin embargo, sostuvo que “en
el caso concreto, partiendo de tales parámetros y de aquellos que surgen del
art. 4° de la ley n° 22.278, se estima que el imputado C. no se ha hecho
merecedor de ninguno de los beneficios aludidos”. Relevó al respecto que
“el apoyo profesional que se le
brindara desde múltiples ámbitos y mediando distintas estrategias no fue
capitalizado positivamente por el joven”, con cita del art. 4, segundo
párrafo de la ley, sopesó los hechos por los que fue sometido a juicio y destacó “la gravedad de los mismos -homicidio, tentativa de homicidio y tenencia
ilegítima de arma de guerra- en las condiciones que en que fueron realizados
-prácticamente sin defensa alguna por parte de las víctimas y sin discusión
inmediata- y la pluralidad de ataques -cuatro disparos- [...].” Examinó
también que antes de estos hechos había cometido un hurto con escalamiento, por
el que ha sido declarado penalmente responsable, y que después de ejecutar los
primeros se le había promovido acusación, ante un Tribunal Oral en lo Criminal
por los delitos de amenazas coactivas en concurso real con lesiones leves. En
la sentencia se declaró que ello “se
menciona sin menoscabo del principio de inocencia art. 18 C.N. [...] independiente de otras tres (3) intervenciones
judiciales que dieran origen a su tutela judicial” (SIC).
Realizado un escrutinio
estricto de esos fundamentos arribo a la conclusión de que la sentencia no
satisface el requisito de fundamentación exigible según los arts. 123 y 404,
inc. 2, C.P.P.N.
En primer lugar, observo que
el a quo ha sostenido que “el imputado
C. no se ha hecho merecedor de ninguno de los beneficios aludidos”, con
ello, ha considerado promiscuamente la pregunta acerca de si era necesario
imponerle una pena o eximirlo de ella, y acerca de si estaba justificado, en el
primer caso, determinar la pena dentro de la escala ordinaria, o en una escala
reducida en la forma prevista para la tentativa. A continuación ha expuesto
argumentos de un modo que no permite diferenciar una cuestión de otra. Los ha
expresado, además, de un modo inconciliable con los criterios señalados en el
art. 4 de la ley 22.278, pues en definitiva, no siguen una ordenación separada
a esos criterios.
He señalado antes que bajo el
término “modalidades del hecho” entiendo comprendidos los componentes objetivos
del injusto y la culpabilidad del niño de entre dieciséis y dieciocho años de
edad que debe tomar en cuenta la edad del niño al momento de cometerlo, y sus
demás circunstancias personales, en cuanto son relevantes para estimar cuál ha
sido su grado de comprensión de la criminalidad del hecho ejecutado, y cuál su
rango de autodeterminación al momento de ejecutarlo. En este punto, no se trata
sino de la concreción del juicio de reproche ajustado a la circunstancia de que
la persona que cometió el hecho era una personalidad que no había alcanzado el
desarrollo completo según los estándares aceptados.
En cuanto las conductas de
las que se ha hecho culpable H. C. está fuera de discusión su gravedad objetiva.
En la sentencia se ha tenido por probado que “H. C. [efectuó] tres
(3) disparos contra David Eduardo Balderrama y un (1) disparo contra Humberto
Castillo Orellana, mediante el empleo de un revolver calibre 38 pulgadas,
provocándole al primero heridas en el tórax y abdomen a causa de las cuales se
produjo luego su fallecimiento y al segundo heridas en el brazo y hemitórax
derechos que le produjeron un hematoma pulmonar. b) [...] dicho suceso ocurrió el día 9 de noviembre
del año 2003 siendo alrededor de las 01:30 horas en inmediaciones de un pasillo
ubicado entre las casas 12 y 27 de la manzana 2 del asentamiento denominado
‘Villa 1-11-14' de Capital Federal. En aquella ocasión mientas las víctimas se
encontraban junto con otros vecinos de la zona en cercanías de una cancha de
fútbol existente en el asentamiento indicado, se hizo presente el causante y
sin mediar discusión o enfrentamiento previos, extrajo un revolver y disparó
directamente contra Balderrama y Castillo Orellana, fugándose inmediatamente [...]
Se le imputa a H. C. la tenencia sin
su debida autorización legal del revolver calibre 38 pulgadas con el que
agrediera a David Eduardo Balderrama y Humberto Castillo Orellana el día 9 de
noviembre de 2003, siendo alrededor de las 01:30 horas en inmediaciones de un
pasillo ubicado entre las casas 12 y 27 de la manzana 2 del asentamiento
denominado ‘Villa 1-11-14' de Capital Federal.-”. En la sentencia de
condena también se incluyó el hecho tenido por probado en una anterior dictada
en la causa conexa n° 3008, calificado como hurto con escalamiento, por el que
había sido declarado responsable y diferida la decisión sobre la pena. Según se
estableció en esa sentencia “[...] el
día 1° de noviembre de 2002, siendo
aproximadamente las 15:45 hs. cuando los encartados G., B., C. y G. (declarado
rebelde en la audiencia de debate cfr. fs. 431), se apoderaron de cuatro cajas
de cartón y una de madera conteniendo papeles varios tipo remitos, recibos y
boletas y guías telefónicas del interior del inmueble perteneciente a la
empresa ARTES GRÁFICAS RIOPLATENSE ubicada en Tilcara 1393 de esta ciudad. Para
dicho cometido, H. C., junto a G. D. G. y J. P. C. (declarado no punible a fs.
211/216) treparon e ingresaron por una ventana ubicada a un metro setenta
centímetros de altura, la que poseía sus vidrios rotos, torciendo sus rejas
para poder introducirse, en tanto que los consortes A. V. B., J. R. G., junto a
C. A. G. y D. R. M. (declarados no punibles a fs. 245/249 y 298
respectivamente) esperaban abajo entre las vías del ferrocarril y una de las
paredes lindantes del galpón ubicadas entre las avenidas Tilcara y Centenera,
recibiendo los elementos sustraídos. Finalmente personal policial procedió a la
detención de G., B. y G. en el lugar aludido y de C., G. D. G. y J. P. C.,
quienes descendieron del techo que se encuentra a cuatro metros de altura
aproximadamente. Seguidamente el Sargento Luna al continuar el recorrido a
bordo del móvil por la Avenida Centenera ingresó al predio y detrás de una
casilla procedió a la aprehensión de Rocha Montaña, hallándose junto al
nombrado cuatro cajas de cartón y una de madera conteniendo papeles varios,
remitos y facturas que fueron secuestradas [...]”.
Según surge de la
confrontación de los datos de identificación expuestos en las respectivas
sentencias (fs. 440/444 de la causa conexa n°3008 y fs. 288/294), H. C. tenía dieciséis años de edad al momento de
cometer el hurto calificado y acababa de
cumplir diecisiete años al momento de cometer el homicidio, la tentativa y
alcanzaría los dieciocho años el día 16
de octubre de 2004. Mientras que, al momento de la sentencia de determinación
de la pena por todos esos hechos, estaba a punto de cumplir los veintiún años y
alcanzar la mayoría de edad plena. Sin embargo, tomando en cuenta su edad y la
naturaleza primaria de los bienes atacados, no podría ponerse seriamente en
discusión que tuviese dificultades para comprender la gravedad de los hechos
que ejecutaba al matar disparándole tres veces en el tórax a David Eduardo
Balderrama, y al intentar matar, de un disparo en el tórax, a Humberto Castillo
Orellana. El a quo ha valorado además otras circunstancias objetivas y
subjetivas pertinentes para el reproche de culpabilidad, conforme se señala en
el primer voto. De tal suerte, no encuentro en este aspecto fisuras o
deficiencias en la fundamentación, y no veo indicios que permitan sostener una
culpabilidad disminuida frente al caso, por
razón de la edad y circunstancias del imputado, que impusiesen apartarse
de la escala penal ordinaria, del modo que he señalado con consideración de la
doctrina del caso “Maldonado” en el punto III de este voto.
Sin embargo, observo que la
fundamentación es insuficiente en la cuestión de aplicabilidad del art. 4 desde
puntos de vista preventivo especiales. En la sentencia hay un continuo en el
descarte de la plausibilidad de absolución, y la plausibilidad de la aplicación
de una escala reducida según el art. 44 C.P. Algunos de los elementos que el a quo ha tenido en cuenta, de modo
inorgánico, alcanzan para justificar la impropiedad de disponer la absolución
del imputado, sin embargo, no han sido objeto de una consideración diferenciada
para establecer por qué esos mismos elementos son pertinentes para descartar la
posibilidad de fijar la pena en el marco reducido del art. 44, en función del
art. 55 C.P.
Observo que la pena de
prisión de once años, impuesta en definitiva, cae dentro del marco compuesto
del art. 55, computando las escalas singulares según la reducción del art. 44
C.P. Esa escala parte, sin embargo, de un mínimo de cuatro años de reclusión o
prisión, tomando como mínimo mayor la pena del delito de homicidio consumado.
Ahora bien, el a quo no ha dado
justificación alguna que sea pertinente
para explicar por qué una pena menor que la impuesta sería en el caso
insuficiente.
Por cierto, el art. 4 de la
ley no le imponía partir de una escala reducida, pero las razones desarrolladas
in extenso en el punto anterior
sí le imponían explicar por qué en el caso esa escala era inapropiada conforme
a criterios preventivo especiales. La gravedad del hecho y de la culpabilidad,
aunque relevantes, no podían ser tomados a ese respecto como decisivos, pues
primero debía decidirse la cuestión de la escala aplicable y después realizarse
la medición de la pena.
Es pertinente evocar aquí lo
señalado por la Corte Suprema en el caso “Maldonado” en cuanto exige una
fundamentación específica para descartar la reducción de la escala prevista en
el art. 4 de la ley 22.278.
Según
lo propuse más arriba, los
antecedentes del imputado y el
resultado del tratamiento tutelar constituyen los extremos entre los cuales cabe examinar la evolución del imputado
para establecer si criterios preventivo especiales justifican la prescindencia
de la pena, o la aplicación de una escala reducida, a pesar de la que el
imputado es culpable de un hecho cometido cuando era un niño de entre dieciséis
y dieciocho años de edad.
En
la sentencia se ha tomado en cuenta que el tratamiento tutelar del imputado se había iniciado el 26 de diciembre
del año 2001, esto es, antes de la ejecución de los hechos por los que fue
condenado en la sentencia recurrida, y se ha expresado que el imputado“no supo aquilatar las oportunidades
bridadas desde el inicio de la intervención en el área minoril por todos los
profesionales y equipo técnico que intervinieron en su seguimiento para
reencauzarse en su entorno familiar, social y educativo, señalándose pautas de
comportamiento necesarios para su progreso.” Estos elementos podrían ser
tomados como pertinentes y relevantes para examinar cuál era la situación
personal del niño al cometer los hechos objeto de este proceso, pero no en el
sentido en que aparecen expresados en la sentencia, en el que se formula más
bien un reproche por la conducción de su vida como niño, antes que un examen
objetivo del resultado de los esfuerzos para ayudarlo a desarrollar su
personalidad con criterios acordes al sentido del valor, al respeto del derecho
de los demás, y a asumir una función constructiva en la sociedad. En el fondo, no
se trata de examinar si la ayuda estatal fracasó porque fue insuficiente o
inidónea, o porque el imputado no aprovechó esa ayuda ofrecida. Se trata de
decidir si al momento de la sentencia el imputado había desarrollado de tal
modo su personalidad que justificase un pronóstico favorable o desfavorable
respecto de su vida en sociedad. En el primer caso, sería procedente una
disminución de la pena que habría merecido según criterios de culpabilidad, en
el segundo, para prescindir de esa reducción.
Lo que se dice en este punto
también es aplicable a la situación del imputado en el momento de determinación
de la pena. En la sentencia se ha considerado relevante la conducta del
imputado mientras estuvo internado en instituciones, su agresividad, y el abuso
de sustancias adictivas, elementos estos que, de persistir al momento de
determinación de la pena, podrían ser relevantes e incluso dirimentes. Sin
embargo, la sentencia no se ha hecho cargo de las alegaciones de la Defensora
Pública Oficial -asentadas en el acta de debate- en punto al cambio de actitud
que dice habría tenido el imputado en los dos últimos años de internación, que,
según pretende, son indicios de una asunción de proyectos constructivos.
También observo debilidad de
fundamentación en cuanto el a quo examina
los “antecedentes” del niño. Las intervenciones judiciales anteriores a que
alcanzara los dieciséis años pueden por cierto ser relevantes para tomar el
punto de partida de referencia de la evolución del niño. Aquí no es decisivo,
como pretenden las recurrentes, el principio de inocencia, en la medida en que
no se trata de considerar si era responsable de algún delito, sino de
reconstruir su historia personal en la medida en que sea relevante a los fines
del art. 4 de la ley 22.278. Al contrario, la referencia al nuevo proceso
iniciado por delito alegadamente cometido después de alcanzar los dieciocho
años, pero todavía no enjuiciado, implica la presunción de que efectivamente lo
ha cometido de modo culpable, para tomar esta presunción como indicio relevante
sobre la necesidad de aplicar pena por hechos anteriores cometido como menor de
dieciocho años de edad.
En suma, concluyo que el
fallo presenta una argumentación insuficiente no ya para dar fundamento a la
necesidad de aplicación de una pena, sino para sustentar el rechazo de la
pretensión de que se aplique una en el marco de la escala reducida, respecto de
lo cual no observo que el a quo
hubiese dedicado ninguna argumentación específica. A ello cabe agregar que el
tribunal oral de menores no ha hecho referencia alguna a la impresión directa
recogida del conocimiento personal del imputado, que constituye uno de los
elementos exigidos por el art. 4, in
fine, de la ley 22.278.
Por cierto, como he observado
más arriba, la pena de once años de prisión impuesta queda comprendida incluso
dentro de la escala reducida que pretende la defensa, pero ello no basta para
eximir del defecto de fundamentación que
se destaca, pues de lo contrario, la alternativa del art. 4, in fine, quedaría vaciada de
contenido en la mayoría de los casos. En definitiva, si la determinación
concreta de la pena exige fundamentos pertinentes para hacer conocer las
razones por las cuales se fija una con referencia a un máximo y a un mínimo,
los fundamentos no pueden persistir y gozar del mismo valor relativo cuando el
máximo y el mínimo se modifican.
Los arts. 398 y 399 del Código
Procesal imponen a los magistrados el deber de motivar su decisión respecto de
todas las cuestiones que han sido objeto del proceso, debiendo analizar el
hecho probado, la participación que en él tuviera el imputado, su calificación
frente a los preceptos de la ley de fondo y la determinación de sus
consecuencias jurídicas. En la sentencia traída a examen el a quo no ha satisfecho esas exigencia,
lo cual determina su invalidez en función de lo dispuesto por el art. 404 del
mismo cuerpo.
Disiento así con lo que se expresa en los votos
anteriores.
-V-
Por todo lo expuesto
considero que corresponde hacer lugar a los recursos de casación interpuestos,
declarar la nulidad del punto dispositivo 2 de la sentencia de fs. 288/294 y
reenviar el caso a quien corresponda para el dictado de una nueva sentencia
que determine la pena a imponer según los criterios que aquí he desarrollado
(arts. 398, 404, inc. 2 y 471, C.P.P.N.).
Tal es mi voto.
En mérito al resultado habido en la votación que
antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, por mayoría, RESUELVE: Rechazar los recursos de
casación interpuestos a fs. 295/307 y 308/313 vta. por la Defensa Pública de
Menores e Incapaces y la Defensa Oficial de H. C., y en consecuencia confirmar
la sentencia obrante a fs. 288/294, sin costas ( arts. 42, 45, 55, 79, 189 bis
2º, 4to párrafo (según texto de la ley 25.086) en función del art. 4º Capítulo
I de la Sección 3º del dec. 395/75 y 163 inc. 4º del Código Penal, arts. 470 y
471 a contrario sensu y 530 y concordantes del Código Procesal Penal de
la Nación).
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada
a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la
Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento
legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta
nota de envío.
Firmado: señores jueces
doctores Guillermo J. Yacobucci, W. Gustavo Mitchell y Luis M. García.
Ante mí: Gabriela
García. Secretaria de Cámara.
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