Coloquio Internacional
“¿Prevenir o Reprimir? Tendencias actuales comparadas de la justicia juvenil”
(14 y 15 de diciembre de 2009)
Tendencias actuales de la justicia juvenil en Argentina
Zulita Fellini
Recientemente el Senado de la Nación Argentinala Ley Penal
Teniendo en consideración que la referencia no se realiza respecto de una ley, sino de un proyecto, aún parece prematuro realizar juicios de valor respecto de su contenido sin haber concluido el trámite parlamentario. No obstante ello, la violencia en el tema juvenil, generalizada, receptada y ejercida desde distintos ámbitos, durante tantos años, permite señalar que la reforma al antiguo régimen es esperada por todos los sectores jurídicamente pensantes dentro de un sistema democrático de derecho.
Se han sucedido en nuestro país numerosos proyectos en la materia a través de los años posteriores a la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, no todos han perseguido los mismos objetivos.
No se ha podido modificar el obsoleto e injusto modelo de la tutela paternalista. Todos ellos, sin embargo, han sido debatidos, algunos más ampliamente que otros, por legisladores y especialistas en el tema, de manera que sin ser pesimistas ahora, existen sobradas razones para no poder racionalmente suponer que este será el definitivo.
La convocatoria general de este coloquio me sugiere una reflexión: ¿prevenir o reprimir?.Me atrevería a decir que el planteo a primera vista, es aparentemente ingenuo.
¿Cómo es posible en el ámbito del derecho penal empezar por el final? Es una pregunta que merece una respuesta jurídica, y una mirada de realidad.
Nos estamos refiriendo a un sector de la sociedad argentina que por diferentes motivos no internaliza normas completamente, pero no solamente normas jurídicas, sino sociales, de convivencia pacífica, precisamente porque progresivamente les han sido conculcados sus derechos fundamentales básicos, como la pertenencia a una familia que se presenta cada vez más desmembrada debido a carencias elementales, a la educación, a la salud, al desempeño y capacitación laboral, a poder construir un proyecto de vida digna, ¿es que en estos términos, en este contexto podemos hablar jurídica y razonablemente de represión?.
La problemática se ha presentado siempre como compleja, e ideológicamente contradictoria, procedente de distintos sectores que no debieran confundirse.
La sociedad clama por una solución rápida, justa o injusta.
La urgencia desde ese punto de vista resulta comprensible, pero muy difícil de resolver en el corto plazo.
Dentro de esta conflictiva es útil comparar las experiencias vividas en otros países, en otros continentes y bajo el régimen que establecen distintos sistemas legislativos.
Esta será solo una parte, no una respuesta general a una cuestión compleja, más compleja en nuestro país que en los otros, donde la legislación local ha acompañado el proceso de cambio, a pesar de haber sufrido avances y retrocesos en algunas oportunidades.
No es posible equivocarse nuevamente: “ninguna ley podrá, por sí sola, modificar la realidad. Los cambios deben esperarse fundamentalmente de argumentos racionales de convivencia social, y de políticas de desarrollo e inclusión comunitaria adecuadas.
Las carencias sociales, producto tal vez de una crisis socioeconómica generalizada, coadyuvan a una tardía solución.
Los sectores excluidos no encuentran alternativas, y sus reclamos se manifiestan muchas veces optando por las peores elecciones.
Las exigencias recaen en la justicia penal como primer recurso, y no es esperable encontrar allí las respuestas válidas, por lo tanto la sociedad desconcertada, descree y descalifica a sus instituciones.
Las instituciones son indispensables para el fortalecimiento del orden social, en el contexto de un sistema democrático de derecho.
Los más vulnerables siguen siendo los jóvenes.
Continuamos por el momento, dando bienvenidas a proyectos legislativos de cambio, y observando más las virtudes que los inconvenientes.
Parece que entre nosotros, en algunas oportunidades, las palabras resultan tan elocuentes como innombrables, me refiero concretamente al término imputabilidad.
Creo que la edad en que se define la ley aplicable a un joven y a un adulto, es lo que ha polarizado la mayor parte de las discusiones, y pospuesto en definitiva la aceleración de trámites legislativos.
No es la edad, o la responsabilidad a distintas edades lo importante, sino la posibilidad de distinguir la madurez intelectual que le permita a un niño, o a un joven, internalizar el hecho criminoso.,elegir libremente entre lo prohibido y lo permitido, y que cualquiera de los pasos que lo involucren judicialmente, sean respetuosos de las garantías fundamentales, y de los principios elementales del derecho penal de adultos.
De lo contrario, debemos coincidir en que no constituye ninguna ventaja crearle a los jóvenes sistemas especiales, si ellos no tienen por objeto reconocer que la violación a las normas jurídicas no los colocará en peores condiciones que a un adulto.
Es razonable pensar que quienes se oponen rígidamente a aceptar que cuando un menor de 16 años comete un delito se le deba reprochar su conducta, es porque sin duda están pensando únicamente en la pena privativa de libertad, sin advertir que la propia Convención habilita respuestas diversas que deben tenerse muy en cuenta para arribar a una solución más justa desde las diferentes ópticas de análisis. Son las llamadas medidas alternativas a la privación de libertad. Así, la privación de libertad empezará realmente a ser el último recurso y no el primero.
Si la respuesta penal es diferenciada, ese es el punto principal de la discusión. Es decir, que no es para nada necesario ni justo, someter a un joven al rigor de las penas que se aplican a personas mayores de edad.
Los menores de 16 años edad, que hoy no son sometidos a procesos, resultan víctimas también del sistema penal, no se les respetan derechos y garantías constitucionales, y demás está decir que en la mayoría de los casos reciben sin proceso, y por lo tanto sin confirmación de su participación en el hecho que se les imputa, la pena de privación de libertad.
Se trata de otras víctimas, que no sufren el hecho sino el derecho, “condenados sin delito”, lo que los coloca en peor situación, reñida con todos los estándares internacionales.
Sin proceso no se necesita producir pruebas.
Creo que es acertado que el sistema penal especial para jóvenes menores de 18 años, se diferencie en las edades de imputación de acuerdo a diferentes conductas típicas, distinguiendo que sean ellas leves o graves.
Creo también acertado que el procedimiento sea especial, así como las medidas aplicables en cada caso.
Creo, que la etapa de ejecución de medidas también debe ser especial para jóvenes.
El derecho penal, de todos modos forma parte del contexto de exposición, ya que el Código Penal actúa en forma subsidiaria, determinando los tipos penales, en los que hay coincidencia, a pesar de que frecuentemente los jóvenes circunscriben sus acciones sólo a algunos de ellos.
La independencia del Código penal no es tal en el régimen aplicable a menores de edad que se pretende sancionar.
La incorporación de los instrumentos internacionales que son del conocimiento de todos, ha colaborado en los puntos fundamentales del cambio que se ha operado en la mayoría de las legislaciones, y también ha influido en nuestra jurisprudencia, a pesar de que lo más importante que era el cambio legislativo, hasta el momento no se pudo lograr.
En este sentido resultan de tanta importancia la Convención de los Derechos del Niño, como las reglas de Beiging, de Riad, de Tokio, las Reglas de las Naciones Unidas para menores privados de su libertad, la Opinión Consultivala Corte Interamericanala Observación N
Concordantemente con los documentos mencionados, nuestro país ha dictado la ley nacional nº 26.061.
Como consecuencia de ello, y a juzgar por las últimas resoluciones judiciales parece que existe consenso- por lo menos desde el punto de vista declarativo- después de muchos años, de la radical diferencia obrante entre los conceptos de asistencia o tutela, y delincuencia o infracción a las leyes penales.
Se originan en circunstancias distintas y deben tener respuestas diferenciadas por parte de todos los organismos del Estado, y en su caso del Poder Judicial, a través del Régimen penal especial, aplicable a personas menores de 18 años de edad.
El asistencialismo penal que satisfizo los esfuerzos de los autores de la llamada “ley Agote”, derogada desde el 28 de septiembre del año 2005 por la ley 26.061, no otorgó méritos al sistema de justicia criminal juvenil, por el contrario sumió a los más jóvenes en una suerte de subordinación, dependencia y postergación de sus propios derechos conferidos por el régimen constitucional. Obstaculizó el desarrollo emocional de los niños al punto de confundir la pobreza con la delincuencia. Vulneró su dignidad humana. Ese “proteccionismo” dejó claramente a la vista las consecuencias erráticas de la propia concepción, aunque la toma de conciencia fue y sigue siendo lenta.
Como es conocido por todos los estudiosos del tema, el código penal de 1921 contenía entre sus artículos 36 a 39 prescripciones relativas a los menores de edad, determinando la edad de 14 años como límite de imputabilidad absoluta[1]. En el año 1954, la ley 14.394, llamada “Modificación al régimen de menores y de la familia”[2], derogó los mencionados artículos del Código Penal, e introdujo el tema entre los artículos 1 a 13.
La ley recibió la influencia del movimiento de despenalización de los menores; en consecuencia, la idea que privó fue la de sustraerlos del Código Penal para ser sometidos a un régimen especial, destinándolos cuando correspondiera, a establecimientos asistenciales y educacionales[3].
Sus características fundamentales fueron:
a) sustracción del menor del Código Penal.
b) elevación del límite de imputabilidad a los 16 años.
c) sustitución del criterio punitivo por el tutelar.
d) imputabilidad relativa para la franja etaria de 16 a 18 años.
e) régimen diferencial en la ejecución de la sanción para los menores de 18 a 22 años de edad[4].
f) extensión de los beneficios del régimen de la tutela jurídica al menor emancipado.
g) obligatoriedad del examen integral del medio y de la personalidad del menor.
h) ejecución diferencial según los resultados de ese examen.
i) obligatoriedad del examen mental en ciertos casos.
j) computación optativa para el juzgador de la reincidencia, que en el Código era obligatoria[5].
Distinguía en tres categorías de menores, basadas en la edad del sujeto y en la diferenciación de sus consecuencias jurídicas[6].
En el mes de junio del año 1976, cuando el país no transitaba políticamente por un estado de derecho, tuvo su origen la llamada ley 21.338 que modificó el Código Penal y parcialmente la 14.394 en materia de menores de edad, de acuerdo a lo siguiente:
a )inimputabilidad absoluta: 14 años.
b)Inimputabilidad relativa: de 14 a 16 años.
c)Plena responsabilidad: 16 años.
El sistema de ejecución penal especial abarcaba hasta los 21 años, en que hasta la reciente modificación del Código Civil, se obtenía la mayoría de edad.
Posteriormente, el 25 de agosto de 1980, aún durante el régimen de facto, fue sancionada y promulgada consecuente con la ideología imperante en nuestro país, la ley 22.278, incorporada al Código penal, que suscribió fundamentalmente la concepción de la ley 14.394, no obstante haber dispuesto la derogación de sus artículos 1 a 13[7], y que para muchos sigue vigente en la actualidad, con las modificaciones operadas por las leyes 22.803 del año 1983, 23.264 de 1985 y 23.742 de 1989.
La edad de imputabilidad fijada ab inicio por la ley 22.278 fue la de 14 años: “el menor de 14 años no es punible……..”[8]
Las amplias e indeterminadas atribuciones del juzgador, se pusieron de manifiesto una vez más, a diferencia de las leyes anteriores, en las cuales para el caso de aplicarse sanción, estas tenían algún grado de especificidad: “….si para el juez apareciese fundamentalmente necesario aplicarle una sanción, éste así lo resolverá, conforme a la ley penal, pudiendo reducirla en forma determinada para la tentativa…”[9]
Todavía durante la dictadura militar, la ley 22.803 subió la edad de imputabilidad a 16 años.
Parece necesario hacer estas aclaraciones históricas, debido a los errores de información que aún suelen aparecer a diario en algunos discursos y medios de difusión, confundiendo el eje de la discusión mediante argumentos políticos que no han producido hasta ahora más que demoras innecesarias.
Es menester conocer la evolución que acompañó el criterio de sanción de estas leyes y los términos de su vigencia, para poder comprender acabadamente la distinción que se produce en el sistema penal juvenil con el advenimiento de otro totalmente opuesto como fue la Convención sobre los Derechos del Niño. Quienes aún no asimilan los cambios padecen de una confusión, que en la práctica permite el encierro o privación de libertad de jóvenes faltos de asistencia, que no infringieron ninguna ley, que nacieron bajo la vigencia de principios sociales, culturales y morales particulares de sus ámbitos de pertenencia, pero que en la realidad cotidiana de nuestro sistema judicial de menores fueron pacibles de igual trato que aquellos que incurrieron en conductas reprochables. Esta confusión repercutió en forma negativa en la sociedad argentina, impregnada durante tantos años de la creencia de que el derecho penal puede proteger a los menores de edad (cuando en realidad no puede hacerlo con ninguna persona), y en los jóvenes infractores o potencialmente infractores; y así la respuesta judicial fue cada vez más severa.
Al llegar a las postrimerías del año 1980, se sancionó a nivel internacional la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por nuestro país en 1990 y posteriormente incorporada al texto constitucional en la reforma del año 1994.
Está en vigencia en el derecho interno desde el 1º de noviembre de 1990, es decir desde hace 19 años.
Lo principal de las controversias planteadas no debería esperar resolverse a través de la problemática de subir o bajar la edad de imputabilidad, ese no debiera ser el principio rector de la discusión.
Debe aceptarse que el eje central de todos los sistemas penales vigentes sigue siendo la sanción privativa de libertad, sin embargo, en la actualidad otras alternativas menos gravosas para el imputado tienden a disminuir los fracasos de la misma y se presentan en el marco de humanización del Derecho Penal.
Debe recordarse que la razón de ser de que la pena aplicable a menores de edad admita reducción, se basa en el principio generalmente aceptado en materia de delincuencia juvenil de que los autores de hechos típicos y antijurídicos, por su edad se encuentran en un período de la vida en el que aún no han concluido el proceso biológico de formación psicofísica, careciendo del estado de madurez que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar delictivo.
La respuesta jurídica en estos casos está destinada a completar el estadio evolutivo, debiendo guardar proporción en cada caso concreto, tanto con el hecho como con la posibilidad de cumplir con esos objetivos dentro del plazo establecido.
La ley no proporciona un concepto general y abstracto de madurez, por lo que el juez debe valorarla en cada caso. La moderna psicología profunda permite admitir que los procesos de motivación de los menores difieren de los de los adultos, no sólo en sentido intelectual, sino también por el juego más libre de la instintividad.
La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual, pero también una asimilación de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados o normas en los que se apoyan las disposiciones legales. La ley no exige una específica comprensión de la ilicitud del hecho en sentido jurídico, sino apenas de una comprensión del injusto material del mismo, que se adecue al grado de conciencia que pueda tener el autor, en el sentido de que su conducta está prohibida por las leyes. Debe saber que el orden jurídico no autoriza ese comportamiento, tiene que sentir el imperativo legal como un valor adecuado, y debe poder encontrar su propio comportamiento como legalmente objetable.
Las normas penales y de procedimiento penal, se han sancionado para la protección de bienes jurídicos, mediante la aplicación de penas a quienes atenten contra dichos bienes.
Estas normas de fondo para adultos tienen en el derecho juvenil carácter subsidiario como se ha afirmado, pero evidentemente tienen también muchos principios comunes, uno de los cuales es la determinación de la pena según la culpabilidad demostrada en el hecho, que no puede ser la misma que la de los adultos y por lo tanto tampoco la pena puede guardar la misma proporcionalidad, por lo que debe ser atenuada.
Es verdad que la normativa apuntada en la Convención, no establece expresamente ni medidas, ni penas aplicables en los casos concretos, por lo que ante esa falencia, era urgente que el legislador se ocupara del tema.
Tampoco es desdeñable el argumento de que cada juez ejerce el control de constitucionalidad difuso, según el sistema adoptado por nuestro país.
La escala menor de pena aplicable a un joven, a diferencia de la que le correspondería a un adulto, tiene razón de ser en el hecho de que por su corta edad, su culpabilidad en el suceso delictivo se considera disminuida, y consecuentemente el Estado, mediante la respuesta jurídica, debe hacerse cargo de ello.
Esa disminución tiene fundamento en que por su experiencia de vida no ha podido introyectar maduramente las normas de respeto a las leyes, que le permitan prever las consecuencias de sus actos, y por lo tanto, vivir dentro de la sociedad sin involucrarse en conflictos jurídico-penales.
La concordancia con las respuestas socioeducativas deben esperarse y propiciarse como finalidad de injerencia del Estado en estas circunstancias; parece razonable que esa misión únicamente podrá satisfacerse educando en el cumplimiento de la ley.
La disminución de la pena tiene como parámetro de determinación, la que le corresponda al adulto por el mismo hecho y en igualdad de circunstancias, con la única diferencia de su edad.
Finalmente, no está en duda ( o no debiera estarlo) que es necesario que se arbitren políticas sociales en la materia; tampoco que el Parlamento no ha sido diligente y tiene un cometido pendiente; tampoco que el sistema penal juvenil no debe aplicar medidas asistenciales a niños y jóvenes que no hayan infringido las leyes penales bajo ninguna circunstancia. La protección y el cuidado que requieren no es competencia penal, y la Convención sobre los Derechos del Niño lo distingue perfectamente. Es difícil en estos términos, sostener que se actúa dentro de los parámetros de los países democráticos de derecho.
Es posible que el proyecto que se encuentra en trámite parlamentario, sea aprobado por la Cámara de diputados y sancionado posteriormente.
De todas maneras los términos de su vigencia requieren de un tiempo establecido en el mismo, que ha sido determinado en 180 días corridos desde su promulgación, prorrogable por igual tiempo y por única vez.
Hay que pensar que aún continuaremos por mucho tiempo, sin ley, o aplicando en materia de jóvenes leyes derogadas tácitamente, o por lo menos contrarias a la Constitución Nacional.
Precisamente, si algo he de señalar prioritariamente como positivo, es lo normado en el artículo 75, que es la expresa mención de la derogación de las leyes 22.278 y 22.803.
Para quienes no lo conozcan, es un proyecto que consta de 80 artículos.
Su configuración es efectivamente la de una ley especial aplicable a una determinada clase de autores, los sujetos se especifican por sus distintas edad al tiempo de comisión de los distintos hechos antijurídicos.
Se distingue entonces una autoría especial.
En su estructura de ley especial, proyecta disposiciones de carácter penal y procesal, como también de ejecución de sanciones.
Los principios de interpretación, contemplados en el artículo segundo, merecen la tradicional crítica a mi juicio, de lo que debe entenderse por formación integral, y reintegración a la familia y comunidad; no porque prefiera que estén apartados de su entorno, sino por las dificultades que existen en las bondades de un sistema que no las ha brindado, ni las podrá otorgar por mandato legislativo.
Me pregunto ¿de qué manera y a quién está dirigida la orden de asumir una función constructiva en la sociedad?¿ cómo será realmente esto interpretado por el órgano de aplicación?.
La obligatoriedad de garantías constitucionales, penales y procesales constituye sin duda un acierto, por el que algunos bregamos desde hace mucho tiempo. Por lo demás, resulta reiterativa en una cantidad de situaciones que se solucionarían aplicando los principios que rigen en materia penal, como el de la ley más benigna por ejemplo.
Se establece el principio de oportunidad reglado. El único comentario que merece es la necesidad de que ello ocurra en materia de adultos también, lo que bastaría con la modificación del Código Penal, pudiendo entonces aplicarse sin inconvenientes todas las medidas alternativas a la prisión y convenientes al proceso penal, como por ejemplo la Mediación Penal.
Resta un breve comentario al régimen de sanciones que se establecen en el artículo 43. La mismas resultan evidentemente mucho más justas que la impuestas en el régimen actual, ¿ pero podría asegurarse que con ellas se concluye realmente con la arbitrariedad? Deberá recordarse que si la finalidad de las mismas es socioeducativa o “resocializadora”, conceptualización actualmente en discusión, debería enseñársele al joven ciudadano cual es concretamente la consecuencia jurídica de cada uno de sus actos infractores a la ley.
Las demás críticas que se hagan respecto de la imposibilidad de dar cumplimiento a las prescripciones legales sin políticas de Estado, aunque certeras, no merecen tratarse en este ámbito.
[1] Ver ley 11.729. Código Penal, sancionado el 30 de septiembre de 1921 y vigente desde el 29 de abril de 1922, tuvo como fundamento el proyecto de 1917, inspirado a su vez en los proyectos suizos de 1916, alemán de 1909, y en los Códigos de Noruega y Japón, según se desprende de su propia exposición de motivos.
[2] contemplaba diversos temas, como el bien de familia, la ausencia con presunción de fallecimiento, el divorcio vincular, etc.
[9] Ver artículo 4º de la ley 14.394 (según decreto-ley 5286/57).
La Convención sobre cuestiones juveniles es operativa y sus cláusulas son de aplicación directa como puede observarse en numerosos pronunciamientos de todo el país.
La Convención sobre los Derechos del Niño tuvo su origen en la necesidad de modificar el sistema imperante en la mayor parte de los países de la región, basado precisamente en paradigmas asistenciales y paternalistas, que se llevaban a cabo generalmente desde Consejos tutelares operados por la autoridad administrativa.
Comentario al Fallo del Tribunal Superior de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur del 31.5.10, “PA. S/ Denuncia sobre Presunta infracción al artículo 119 del CNP”, expte.n°1229/09 STJ-SR.//-
Por Zulita Fellini
(para El Dial.com- Marcia Rillos- Mayo 2010)
Sin perjuicio de lo resuelto en la causa por el excelentísimo Tribunal Superior, y teniendo en cuenta la calidad científica de los miembros que lo integran, he de considerar en miras a poder hacer un comentario breve sobre los actuados, que posiblemente la solución adoptada haya sido la correcta desde la óptica de economía procesal, y seguramente también manteniendo la debida coherencia con los anteriores referentes que impregnan la difícil tarea de juzgar en el ámbito de las causas en las que intervienen menores de edad.
Queda claro que se trató de solucionar cuestiones procesales fundamentalmente, y en tal criterio me referiré a algunos temas que pudieran ser de controvertida apreciación, y de falta de legislación uniforme en la materia.
En mi opinión los menores de determinada edad, 16 años por el momento en Argentina, no debieran ingresar al sistema penal.
Pero una vez acusados de la comisión de un hecho grave, como parece referirse el de autos, deben poder contar a su favor, con las posibilidades de demostrar su inocencia dentro de un marco legal.
Afortunadamente son pocos los casos que se presentan en este contexto. Es decir, de niños menores de la edad mínima que cometen hechos criminosos.
Por lo tanto, si un menor de 13 años de edad es denunciado por la presunta comisión de un hecho grave, primeramente deberá comprobarse la certeza de su autoría o participación en la realización del mismo, así como su grado de responsabilidad, a los fines de poder preservar sus derechos , los de las víctimas, los de la sociedad en su conjunto, y poder en consecuencia conforme a ello, actuar mediante las medidas más convenientes para evitar en el futuro la reiteración de conductas similares, por él mismo y por otros niños.
Nótese que me refiero a comprobar no sólo que el hecho se ha realizado con su participación, sino también que debe comprobarse el grado de su responsabilidad penal, ya que el mismo pudo actuar amparado por causas de justificación, es decir jurídicamente, o de inculpabilidad, o mediante excusas absolutorias, caso en el cual nada podría reprochársele.
Y si ello origina mas carga de trabajo jurisdiccional, nunca constituirá un esfuerzo estéril desde el punto de vista de la impartición de justicia, de su propio interés, y del interés en saber la verdad, en el que sin duda también se encuentra comprometida la comunidad.
Creo que es esta verdaderamente una apreciación sumamente importante, y que de ninguna manera puede realizarse dentro del marco tutelar mediante una simple declaración de descargo.
Entiendo que hay provincias que comparten competencia en la materia, o se conforma al efecto una sala especial para las causas penales. Cuando no es así, y en el hecho investigado participan menores y mayores, cierto es que pudieran serlo de distintas edades, incluso menores de 16 años. Si interviene un juez de instrucción, el mismo debería ser especializado en menores, es este otro punto divergente, que no se resuelve de la misma manera en todas las jurisdicciones del país. Si se comparte este criterio, sería ese juez especializado en menores de edad al que le correspondería intervenir en toda la causa, cuando el menor fuere menor de 16 años también, para tomar las declaraciones y adoptar las medidas conducentes.
De lo contrario, si se considera que es superfluo y sobreabundante la averiguación que antecede debido a que en nuestro sistema la causa de todas maneras no podrá prosperar debido a su edad, el niño vivirá el resto de su vida bajo estado de sospecha, afectándose así todos sus derechos y principios constitucionales, principio de inocencia entre otros, sin dar lugar a que pueda defenderse de la imputación que se le ha realizado.
Es imposible pensar que en tales situaciones un menor de 16 años llamado inimputable, pueda encontrarse en mejor situación procesal que otro que siendo imputable sea acusado por el mismo hecho actuando amparado por las garantías del debido proceso penal, como tampoco por supuesto, de un mayor de edad.
Estas actuaciones solo pueden realizarse, como se señala más arriba, por un magistrado especializado en menores, con competencia penal, garantizando la legalidad del ejercicio de todas las garantías y derechos establecidos en la Constitución Nacional para todos los habitantes del suelo argentino.
Obviamente la o las víctimas también revestirán relevancia en esta instancia, y deben ser preservadas y resguardadas, así como sus derechos.
Analizando el artículo 168 del Código de Procedimientos Penales de la provincia, advierto que prescribe que el fiscal debió solicitar que la denuncia fuera desestimada o remitida a otra jurisdicción, pero a renglón seguido ordena que ello ocurrirá cuando los hechos no constituyan delito, o cuando no se pueda proceder……
En cualquiera de los casos, parece acertado concluir que para conocer si el hecho constituye delito, como si se puede proceder o no, el juez debe iniciar el estudio de la causa, realizar algunas constataciones, que en el segundo supuesto no es suficiente con tener a la vista la partida de nacimiento del niño, ya que en caso de decidir derivarla, si así entendiera que corresponde, se deberán tomar en consideración todas las prescripciones establecidas en la Convención sobre los Derechos del Niño (Constitución Nacional), y en la ley nacional 26.061, que al derogar expresamente en su artículo N° 76 la ley de Patronato N° 10.903, deja de lado las llamadas por un siglo “medidas tutelares”, a la vez que cambia el eje fundamental de las consecuencias que puedan ser derivadas de las acciones de distinta índole, realizadas por menores de edad, mayores y menores de 16 años, discutiéndose en la actualidad si la misma tiene vigencia hasta los 18 o hasta los 21 años, después de la modificación del Código Civil en la materia.
Habiendo realizado estas apreciaciones, no parece tan sencillo –sin afectar los artículos 12, 37 y 40 de la CDN- desprenderse de los obrados existentes, cuando la realización de un hecho delictivo le sea imputado a un menor de los llamados inimputables por la edad.
Habrá así mismo que tener en cuenta la existencia o no de parte querellante que como lo indica el precepto mencionado mas arriba, podrá apelar la decisión adoptada.
Igual criterio puede observarse en las prescripciones del artículo 178 del mismo cuerpo legal.
Entiendo entonces, sin mayor esfuerzo, que resulta totalmente improcedente solicitar el sobreseimiento del niño porque su edad no permite proceder, es decir continuar con la causa penal, ya que si bien esto es así, no quiere decir que no podrán continuarse las actuaciones en otros ámbitos, sin saber entonces si existe motivo suficiente para ello.
Me hago cargo también de que en casi todas las provincias el juez no puede proceder de oficio en respeto al principio de oportunidad procesal, y que los términos rituales de “un código de rito” deben ser respetados.
Lo que no es nada claro, según mi punto de vista, sostenido en reiteradas oportunidades, es que quienes aceptan la vigencia de la ley 22.278, no encuentren entre estas disposiciones contradicción, toda vez que conforme al artículo 1° de la última, se establece que no es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad (sería aplicable en este caso). En el 2° párrafo se lee: “si existiere imputación contra cualquiera de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.
De lo que antecede, parecería ante tanto poder discrecional, que no deberían encontrarse obstáculos para la actuación judicial, es decir, concretamente en este caso, podrá el juez tomar conocimiento directo del menor, respetando así su derecho a ser oído (arts. 12 de la CDN , 27 inc. 1° de la ley 26.061, y 30 a 32 de la ley provincial n° 521), en declaración indagatoria.
Siempre seré reiterativa, hasta que se produzcan las modificaciones legislativas solicitadas, anunciadas y esperadas, respecto de mi posición acerca de la pérdida de vigencia de la ley penal aplicable a menores de edad n°22.278, que en adelante desarrollaré con mayor amplitud.
En esta línea de pensamiento, es para mí totalmente incompatible aplicar los dos criterios a la vez, aceptar el mandato del Código Penal de fondo por un lado, y de la ley de Procedimientos Penales provincial por otro, ya que mientras no se asuman los verdaderos inconvenientes que ella acarrea, no podrán resolverse con justicia los problemas de los menores de edad.
No es la edad lo importante, sino la ley aplicable munida de garantías fundamentales.
Creo que los fundamentos determinantes del fallo que se adopta, no escapan a esta divergencia al invocar, y estar al mismo tiempo impregnado de principios del mas puro tutelarismo, y del garantismo establecido en las leyes modernas de niñez y adolescencia.
Esto se entiende solo a través del análisis de que los modernos Códigos de Procedimientos Penales provinciales, que aventajan en mucho al nacional, están imbuidos de principios que respetan las mandas constitucionales y receptan a su vez los tratados y convenciones internacionales; en cambio, la obsoleta ley 22.278 no permite operar coherentemente los cambios debidos.
A mayor abundamiento, las normas penales que se invocan alcanzan indistintamente a menores punibles y no punibles (sic), tal como se indica en el resumen del fallo que tengo ante mi vista.
Consiguientemente, hace ya 20 años debió asumirse la CDN como ley aplicable a los menores de edad por constituir ley posterior, más benigna y jerárquicamente superior, conforme a los principios generales del Derecho Penal.
Es verdad que la ley 22.278, no ha sido expresamente derogada por el Parlamento, como ocurriera con la ley 10.903, mediante la 26.061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, lo cual NO impide reconocer que la CDN en todas sus disposiciones es operativa y obligatoria para el juzgador.
A mayor abundamiento, el artículo 2º de la ley 26.061 prescribe: “La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia……. ¿ es que no se tiene en cuenta que esta ley (26.061), también posterior y más benigna, es de igual rango legal que el que se pretende atribuirle a la 22.278?
No deja de ser significativo el hecho sin embargo, de que la mencionada ley, además de no derogar conjuntamente con la ley 10.903 la 22.278, tampoco contenga disposiciones que atiendan la cuestión penal y procesal de los jóvenes. Ello no obsta al reconocimiento de la obligatoriedad de sus disposiciones en el ámbito asistencial, medidas aplicables por medio del órgano administrador, y demás responsabilidades que deberá asumir el Estado en casos concretos.
No obstante ello, es justo reconocer que existen posiciones encontradas respecto de este tema, que sin duda han sido contempladas por los tribunales superiores que han analizado la problemática.
Como principio elemental del Derecho Penal, no admite discusión el de que la ley posterior deroga a la anterior cuando sus disposiciones favorecen al imputado.
Que la Convención es ley posterior y jerárquicamente superior no necesita demostración.
Es también más benigna.
Evidentemente no se ha advertido durante largo tiempo, la diferencia existente entre un centenario sistema tutelar que vincula la respuesta jurídico-penal del Estado con “el tratamiento”, o con “las condiciones de vida del autor”, y no con “el hecho delictivo” como determinante de la incorporación del joven al sistema criminal.
Esta concepción equivocada, vulnera garantías constitucionales, como los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, reserva; y procesales, como el de defensa en juicio, el debido proceso etc.; las medidas que se disponen arbitrariamente, no resultan en beneficio del joven, porque son indeterminadas en su clase, en su duración y en su ejecución.
Lo que beneficia a los menores de determinada edad, es que se tengan en cuenta y se respeten las garantías constitucionales que les son debidas como integrantes de la sociedad, toda vez que nuestra Carta Magna no hace ningún distingo entre diferentes edades.
La mencionada Convención instauró un sistema diferente, basado en el respeto de las garantías constitucionales, ejercido por jueces que tienen la obligación de comprobar que ellas no sean dejadas de lado.
Como se ha afirmado antes, los artículos 37 y 40 de la misma, contienen normas de derecho penal en expresa contradicción a los presupuestos de las medidas de seguridad, a las medidas, y al procedimiento contemplado en la ley 22.278.
El artículo 37 de la Convención , excluye taxativamente algunas penas y medidas, entre ellas la pena máxima (de muerte), la tortura y la prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad. Establece asimismo, que la privación de libertad se utilizará como ultimo recurso, y por el período más breve posible (art. 37, a ). Se consagra también el principio de legalidad, despejando toda duda acerca de la aplicación del derecho penal de autor.
Sólo una conducta delictiva podrá merecer el reproche legal, basado en un juicio de culpabilidad, con todas las garantías legales, penales y procesales que tienen correlato con el sentido de dignidad inherente a la persona humana (art. 40,2.a).
Se consagra el principio de presunción de inocencia (art. 40,2.i), y el de proporcionalidad ( art.37 b, y 40. 4 in fine), así como el derecho a la intimidad del menor ( art. 40.2.v ii).
De aquí surge que el procedimiento emergente de la Convención sobre los Derechos del Niño consagra los siguientes postulados que sostienen su aplicación directa:
a) Se presumirá que el joven es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (principio de inocencia).
b) Se le hará saber cuáles son los cargos que pesan sobre él, y dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa (principio de defensa).
c) La causa será dirimida por un juez competente, independiente e imparcial, en el menor tiempo posible (principio de juez natural y principio céleris).
d) No será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable y podrá interrogar a testigos (inmunidad de declaración).
e) Se respetará su vida privada en todas las etapas del procedimiento (derecho a la intimidad).
Las leyes mencionadas son antagónicas, no se complementan.
La facultad de disposición de los magistrados, establecida en la ley primigenia (22.278 ), sin responder a los parámetros señalados y teniendo como base el sistema tutelar, no puede considerarse un bien, sino un mal para la formación y el desarrollo de jóvenes que no han alcanzado el grado de madurez exigido por la ley para ser considerados seres adultos y responsables de sus actos.
Debe recordarse que la razón de ser de que la pena aplicable a menores de edad admita reducción, se basa en el principio generalmente aceptado en materia de delincuencia juvenil de que los autores de hechos típicos y antijurídicos, por su edad se encuentran en un período de la vida en el que aún no han concluido el proceso biológico de formación psicofísica, careciendo del estado de madurez que se requiere para advertir las consecuencias de su obrar delictivo. La respuesta jurídica en estos casos está destinada a completar el estadio evolutivo, debiendo guardar proporción en cada caso concreto, tanto con el hecho como con la posibilidad de cumplir con esos objetivos dentro del plazo establecido. La ley no proporciona un concepto general y abstracto de madurez, por lo que el juez debe valorarla en cada caso.
La moderna psicología profunda permite admitir que los procesos de motivación de los menores difieren de los de los adultos, no sólo en sentido intelectual, sino también por el juego más libre de la instintividad.
La capacidad de comprensión requiere cierta maduración intelectual, pero también una asimilación de representaciones de valores espirituales, o madurez ética, que permita comprender los postulados o normas en los que se apoyan las disposiciones legales. La ley no exige una específica comprensión de la ilicitud del hecho en sentido jurídico, sino apenas de una comprensión del injusto material del mismo, que se adecue al grado de conciencia que pueda tener el autor, en el sentido de que su conducta está prohibida por las leyes.
Debe saber que el orden jurídico no autoriza ese comportamiento, tiene que sentir el imperativo legal como un valor adecuado, y debe poder encontrar su propio comportamiento como legalmente objetable.
Las normas penales y de procedimiento penal se han sancionado para la protección de bienes jurídicos, mediante la aplicación de penas a quienes atenten contra dichos bienes.
Estas normas de fondo para adultos tienen en el derecho juvenil carácter subsidiario, pero evidentemente tienen también muchos principios comunes, uno de los cuales es la determinación de la pena según la culpabilidad demostrada en el hecho, que no puede ser la misma que la de los adultos y por lo tanto tampoco la pena puede guardar la misma proporcionalidad, por lo que debe ser atenuada. Parece superfluo señalar que la referencia a pena, nada tiene que ver con la determinación de absoluta privación de libertad. En realidad “pena”, es restricción de derechos en cualquiera de los distintos grados que ella pudiere significar.
Lo que antecede justifica, desde mi punto de vista, que la CDN se considere ley aplicable en materia de niñez y adolescencia, en cambio de la derogada tácitamente 22.278.
Los postulados de la Convención son puestos de relieve en todos los tratados internacionales, por las leyes nacionales mencionadas, por la opinión consultiva n° 17, así como también a partir de las resoluciones o fallos de la CSJN.
He podido observar, ya para concluir con este comentario, que la cuestión fundamental a la que se hace referencia en el fallo, es si un menor de 13 años, a quien se le imputa un grave delito contra la integridad sexual, deba sea llamado por el juez de grado a prestar declaración indagatoria, antes de ser sobreseído por edad, como lo solicita el Fiscal o no, dejando de lado el cumplimiento de cuestiones de forma establecidas en el CPP.
En segundo término, se considera que el derecho de defensa que conlleva toda declaración indagatoria, puede ser resguardado en otra sede, no estrictamente penal, como es la tutelar.
Obsérvese que las referencias a notorios fallos jurisprudenciales mencionados en la causa, hablan de menores de edad penal que cometen un delito; es de suponer que la referencia se hace sobre la base de la comprobación.
Cualquier otra interpretación resultaría totalmente arbitraria y como se ha afirmado ya, contraria a la Constitución Nacional
Concluyo entonces, para ofrecer coherencia con lo anterior, que mi posición de haber tenido que resolver en estos actuados, hubiera sido compartida con la Exma.Cámara de Apelaciones, en función de tribunal de alzada del juzgado de Familia y Minoridad.
LA CULPABILIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA PENA
I.- EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL
Zulita Fellini [1]
SUMARIO: I. Evolución del concepto de culpabilidad en el derecho penal. II Las teorías absolutas y la concepción de la culpabilidad. III. La teoría de la prevención especial y el concepto de culpabilidad. IV. Las teorías de la unión y el concepto de culpabilidad. V. El concepto de culpabilidad del finalismo. VI. Prevención general positiva y concepto de culpabilidad.
I.- EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD EN EL DERECHO PENAL
La distinción entre los conceptos de injusto y de culpabilidad tanto como su delimitación y el contenido de ambas categorías del delito ha constituido uno de los temas más importantes de las últimas décadas del derecho penal moderno.
No se trata de exponer sólo conflictos de tipo terminológico o sistemático, sino que, por el contrario, es posible afirmar que el concepto de culpabilidad ha presentado en su evolución estrecha vinculación con las formulaciones que en cada momento histórico lo han conectado a distintas teorías de la pena.
En realidad, esta característica no debe considerarse exclusiva de la culpabilidad misma, sino que es posible referirla a todos los modelos de teorías del delito.
En verdad, podemos advertir que existe unanimidad en la doctrina en considerar que la culpabilidad se distingue del injusto por la especial valoración a que se somete la acción del autor; pero no puede avanzarse mucho más ni en los aspectos terminológicos ni en el contenido. Sin embargo, es aceptable que desde un punto de vista sistemático no se aluda a un simple juicio de valor cuando se menciona esta categoría del delito, sino que también se haga referencia a elementos de carácter objetivos y subjetivos como la conciencia de la antijuricidad o a algunas situaciones de estado de necesidad. En realidad, se reprocha la totalidad de un hecho; esto es, el injusto más los elementos específicos de la culpabilidad (culpabilidad en sentido amplio). Cuando hablamos de culpabilidad en sentido estricto, nos limitamos a circunstancias que sin pertenecer al injusto son decisivas para la reprochabilidad [2].
Las distintas teorías de la pena sirven como marco de referencia para explicar las amplitudes y restricciones a que ha sido sometido el principio de culpabilidad.
Tal vez sin estas referencias podría considerarse que en ciertos momentos el principio de culpabilidad ha carecido de un soporte dogmático, e incluso podría llegar a sostenerse su falta de eficacia[3].
Se ha afirmado que el principio de culpabilidad está siendo amenazado tanto en la teoría como en la praxis por los intereses de una política criminal eficaz. Mantener el reproche de culpabilidad que hoy se formula contra el autor de un delito en nombre del principio de culpabilidad desde el punto de vista teórico es insostenible y, desde el punto de vista práctico, perjudicial. Un ordenamiento jurídico penal que procure evitar en lo posible molestias a las personas y fundamentar honestamente sus intervenciones debe renunciar a ese reproche[4].
No obstante los distintos ataques que ha sufrido y sufre el principio de culpabilidad, es importante reconocer que el mismo cumple una función legitimadora de la pena que le otorga una especial relevancia entre los elementos del delito.
La historia dogmática del concepto demuestra que el derecho penal moderno ha oscilado permanentemente entre un concepto de culpabilidad referido a la voluntad libre y otro, que reemplaza la voluntad por el carácter o por la tendencia del autor o finalmente, como en el caso del funcionalismo, por las alternativas sociales a la solución penal del conflicto.[5]
La culpabilidad como fundamento legitimante de la pena tiene su origen en una característica del idealismo alemán de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX.
Kant decía que "el efecto jurídico de un delito es la pena". Es meritorio (meritum) lo que alguien hace de más conforme al deber en comparación con aquello a que la ley puede obligarle; lo que hace sólo conforme a esta última es debido (débitum); por último, lo que hace de menos en comparación con lo que la última exige, es delito moral (deméritum). El delito (para Kant, "delito moral") presupone un deméritum; es decir, que alguien no se haya comportado a la altura de lo que le era exigible.[6]
Sin embargo, esta conexión entre la pena y la culpabilidad no ingresó temáticamente en la doctrina penal hasta que los hegelianos (Abbeg, Kostlin, Halschmer, etcétera) subrayaron que este concepto era necesario como presupuesto de la pena entre los elementos de la teoría del delito. Hegel habló de la culpa en los parágrafos 115 y siguientes de su Filosofía del derecho.
A partir de entonces, se plantea la cuestión de qué es la culpabilidad, o cuál debe ser la culpabilidad que legitime la pena. Por lo tanto, entre que debe entenderse por pena y qué, por culpabilidad. Existe una conexión que domina la estructura del sistema dogmático del delito hasta nuestros días[7].
Se fijó un concepto material de culpabilidad que acompañó a cada teoría de la pena. Esto es posible detectarlo ya desde Von Liszt, quien no sólo recurrió a esta terminología, sino que señaló el valor metajurídico de la culpabilidad. El juicio de culpabilidad, decía Von Liszt, expresa la consecuencia ilícita que trae consigo el hecho cometido, y se le atribuye a la persona del infractor. A la desaprobación jurídica del acto se añade la que recae sobre el autor. La ciencia que considera separadamente las características de la idea del delito toma el concepto de culpabilidad en un sentido estricto, comprensivo tan sólo de la relación subjetiva entre el acto y el autor. Esta relación debe tomar como punto de partida el hecho concreto, pero al mismo tiempo sale fuera de él, dando entonces al acto el carácter de expresión de la naturaleza propia del autor y aclarando el valor metajurídico de la culpabilidad.
La relación subjetiva entre el hecho y el autor sólo puede ser psicológica; pero, si existe, determina la ordenación jurídica en consideración valorativa (normativa).
Según ella, el acto culpable es la acción dolosa o culposa del individuo imputable.
De la significación sintomática del acto culpable, respecto de la naturaleza peculiar del autor, se deduce el contenido material del concepto de culpabilidad; éste radica en el carácter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido (conducta antisocial).[8]
II.- LAS TEORÍAS ABSOLUTAS Y LA CONCEPCIÓN DE LA CULPABILIDAD
Las teorías absolutas concibieron la pena como realización de un ideal de justicia.
Decía Kant que la pena judicial, distinta de la pena natural, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo o para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido; el hombre no puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real. La ley penal es un imperativo categórico "y hay (sic) de aquél que se arrastra por las sinuosidades de la doctrina de la felicidad para encontrar algo que le exonere del castigo, o incluso solamente de un grado del mismo, por la ventaja que promete. Siguiendo la divisa farisaica, es mejor que un hombre muera a que perezca todo el pueblo; porque si perece la justicia, carece ya de valor que viva hombre sobre la tierra"[9].
En esta concepción, que respondía a la pena como retribución y revestía las formas divina, moral y jurídica, la pena no perseguía ningún fin; su función era la de retribuir hasta donde ello fuera equivalente al mal causado por el autor. Sólo la ley del Talión podía ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del castigo, pero bien entendido que éste fuera en el seno de un tribunal, y no en un juicio privado.
Todo fin perseguido con la pena sería ilegítimo: la dignidad de la persona impide que sea un medio para lograr alguna finalidad. Es posible recordar aquí la crítica que le hace Hegel a Beccaria y a Feuerbach donde refiere que no es justo tratar al hombre como a un perro al que se le amenaza con un bastón para que obedezca, haciendo referencia a la función de la pena[10].
También Kant afirma que la justicia deja de serlo cuando se entrega por algún precio. No hay ningún equivalente que satisfaga a la justicia. No existe equivalente entre una vida, por penosa que sea, y la muerte; por lo tanto, tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia. Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miembros, antes tendrían que ser ejecutados hasta el último asesino que se encontrara en la cárcel para que cada cual recibiera lo que se merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no exigió este castigo, porque puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia[11].
La culpabilidad en sentido material no podía ser sino una culpabilidad de voluntad (la voluntad contraria a la norma). Culpable es una voluntad particular que se opone a una voluntad general expresada en la norma (culpabilidad =voluntad mala).
La expresión dogmática de este concepto fue la teoría psicológica de la culpabilidad: ésta se manifiesta en la relación psicológica entre el autor y su hecho. Esta aseveración, que ya hemos mencionado como expresión de Von Liszt, lo involucra completamente Frank,[12] y en sentido contrario se pronunciaron en su momento Beling y Graf zu Dohna entre otros.
El concepto de la teoría psicológica tuvo dificultades para explicar la culpabilidad de la culpa inconsciente.
Dice Graf zu Dohna que, cuando se situó la esencia de la culpabilidad en la relación psíquica del autor con su hecho, fueron pasados por alto dos problemas: el primero, que esa referencia a la culpa no cuadra en absoluto porque en ella falta precisamente la relación psíquica; en la culpa inconsciente no hay ninguna relación psicológica entre el autor y su acto. El segundo, que con el establecimiento de esa relación, para la culpa no se ha dicho nada definitivo; pues, a pesar de existir el dolo, puede faltar la culpabilidad. En este sentido es suficiente recordar el estado de necesidad disculpante en el cual existe el nexo psicológico y no se reconoce culpabilidad al autor.
Fueron precisamente estas consideraciones las que hicieron fallar por la base la teoría psicológica de la culpabilidad[13] la teoría normativa (Frank y Golsdschmith) intentó superar estas deficiencias, pero, conforme Jiménez de Asúa, sólo reemplaza la relación psicológica remontándose a la reprochabilidad de dicha relación psicológica.
La teoría normativa de la culpabilidad de un paso más adelante que el psicologismo, y apoya en última instancia la autoría moral en la motivación del autor del delito lo cual la conduce a consecuencias que resultarían incompatibles con la regulación que el Código Penal hace de las causas de inculpabilidad y justificación, en lo que respecta a la coacción y al estado de necesidad[14].
También la teoría normativa entiende la culpabilidad como culpabilidad de voluntad. Así, Mezger mantiene el dolo y la culpa como forma de culpabilidad[15] .
Mezger, también siguiendo la teoría normativa, consideró que el acto de voluntad del autor era un elemento esencial de la culpabilidad. Sostuvo que en la ciencia del derecho punitivo se encontró muchas veces como tendencia la llamada teoría del motivo, que intentó ver el propio objeto del juicio de la culpabilidad no tanto en las meras referencias psicológicas del autor a su acto, sino en el proceso de motivación que le ha conducido a él; en consecuencia, menos en el acto de voluntad que en la formación de dicha voluntad. De todas maneras, ese acto de voluntad del autor fue considerado mediante el exhaustivo análisis de su contenido como vital en el trabajo jurídico-penal-científico de la integración del concepto de culpabilidad[16].
Para Graf zu Dhona, "la culpabilidad es la determinación de la voluntad contraria al deber"[17].
III.- LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL Y EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
La teoría que fundamenta la pena en la prevención especial no prescindió de la culpabilidad; sin
Embargo, la transformó conceptualmente.
La teoría de la prevención especial parte de una concepción determinista del ser humano, que niega la libertad de decisión característica de las teorías absolutas.
Lo importante para esta teoría es la prevención de la repetición del delito. En el centro de su preocupación está, por lo tanto, la peligrosidad del autor, o sea, su carácter. Tuvo por función adaptar el concepto de culpabilidad a una visión de la pena que actuaba como seguridad contra la reincidencia del autor.
Pretende encontrar en la pena una solución jurídico-penal a través del tratamiento corrector del delincuente individual que promueva su reinserción social, con el objeto de evitar la reincidencia del autor.
Esta teoría ha sido desarrollada por diversas corrientes del pensamiento penal como la expresada en el Programa de Marburgo por Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo, y la escuela de la defensa social.
Fue importante para Liszt asociar al autor con la desobediencia a la norma y adaptar la pena a cada sujeto, para lo cual tuvo en cuenta una clasificación de delincuentes, que de acuerdo a su personalidad iba asociada a una pena con distintos fines, ya se tratara de corregirlo, intimidarlo o inocuizarlo.
Decía Liszt que el derecho penal tiene como misión peculiar la defensa más enérgica de los intereses especialmente dignos y necesitados de protección por medio de la amenaza y ejecución de la pena, considerada como un mal contra el delincuente.
Pero la totalidad de la fuerza que le es propia es desarrollada por la pena en la ejecución para el mantenimiento del orden jurídico por medio de la coacción penal.
Ella produce efectos sobre: a) la totalidad de los sujetos del derecho, dominando por una parte las inclinaciones criminales, mediante la intimidación y asegurando el espíritu de orden de los ciudadanos; b) sobre el lesionado, produciéndole la satisfacción de no dejar impune el ataque antijurídico dirigido contra él, y c) más especialmente actúa sobre el criminal mismo para tratar de hacerlo nuevamente un miembro útil para la sociedad, frenando sus malos instintos o influyendo sobre el carácter del autor para transformarlo también puede suprimir perpetua o temporalmente al criminal que ha llegado a ser inútil para la sociedad.
Según el efecto que se persiga de la pena, la ejecución se hará de forma diferente. En la prevención especial, la naturaleza y extensión de la pena dependerá de la clase de delincuente, que se adaptará al caso particular.
Para Liszt el contenido material del concepto de culpabilidad radica en el carácter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido. La expresión asocial comprende tanto el dolo como la culpa. La pena en consecuencia es prevención mediante represión. El contenido material del concepto de culpabilidad radica de esta manera también en la imperfección del sentimiento del deber social necesario para la vida común en el estado y en la motivación antisocial.
Por lo tanto, el giro preventivo especial en la fundamentación de la teoría de la pena produjo dos consecuencias en el concepto dogmático de culpabilidad: a) exclusión de la libertad de voluntad como base de la culpabilidad. Von Liszt dijo que "el concepto de culpabilidad tomado en este sentido es completamente independiente de la hipótesis del libre albedrío", y b) exclusión de la voluntad como objeto de juicio de culpabilidad y su reemplazo por el carácter (antisocial) del autor.
Jiménez de Asúa ha sostenido que éstas teorías, que denomina "personalizadas", surgieron en Alemania y tuvieron en España y en Italia una importancia tan grande como nefasta sobre la culpabilidad, señalando que en algunos casos -como el caso de Bockelmann- han manifestado una clara orientación hacia los fines del nacionalsocialismo.
La doctrina normativa de la culpabilidad, dice, junto a la del carácter y a la de la peligrosidad social, llega a ser la teoría de la culpabilidad material demostrativa de la personalidad del autor. El propósito de conciliar la culpabilidad del carácter y la concepción normativa es lo que llevó a la construcción de la tesis caracterológica o personalizada.
La "culpabilidad de autor" es muy relativa, dice Asúa, salvo la raíz filosófica de que la cual surge (la fenomenología y el existencialismo), y las consecuencias políticas a las que llega científicamente no difieren mucho de las más extremas conclusiones de la culpabilidad caracterológica y personalizada. No se reprocha el acto concreto cometido, sino la característica psíquica del autor, su estado subjetivo. La reprochabilidad se hace por la inclinación al delito del individuo, por su maldad en tanto y en cuanto hubiera podido formarse una personalidad psíquica distinta.
Observa Jiménez de Asúa una curiosa coincidencia entre las palabras de Bockelmann y las que Liszt había escrito a fines del siglo anterior.
Lo que interesa en muchos caso -dice aquél- no es el hombre en cuanto "actúa", sino en cuanto "es", en cuanto se presenta de un determinado modo, y añade que no sería posible por los partidarios de la culpabilidad de autor que semejante concepción fuera aceptada en el clima político de la ideología liberal, y más concretamente en el ámbito de la doctrina kantiana que separa el derecho de la moral[18].
Sostuvo Liszt que sólo esta concepción de la culpabilidad consigue establecer una medida de la misma, que crece o disminuye, según que el acto sea, más o menos, la expresión de la naturaleza propia y estable del autor. Por eso, sólo él puede conducir a una distinción apropiada dentro de los delincuentes según la intensidad de su tendencia criminal "asocial" y, por consiguiente, sólo él puede proporcionar un fundamento sólido a la política criminal[19].
De ésta manera queda claro el enfrentamiento entre la culpabilidad de la voluntad de las teorías absolutas y la culpabilidad por el carácter asocial.
La culpabilidad de carácter y la conducta de la vida fueron variedades de esta concepción de la culpabilidad, que florecieron en las décadas de 1930 y 940 en Alemania.
Ello les significó un considerable descrédito político, dada la vinculación con las ideas totalitarias. Sostiene Mezger que todas las tentativas de referir de manera inmediata el juicio de culpabilidad al carácter y a la personalidad del autor son incompatibles con el derecho vigente, porque, en el mismo, el objeto del juicio de culpabilidad es el acto, pero el acto en su relación con el carácter del autor, el acto como expresión de la personalidad del que lo realiza. Así, el concepto de culpabilidad como "culpabilidad de carácter" debe ser rechazado con arreglo al derecho positivo, pero también en él existe, en el fondo, según este autor, una concepción caracterológica de la culpabilidad.
El postulado de que no hay pena sin culpabilidad constituye una parte integrante de la conciencia jurídico-penal moderna.
Pero, en primer término, es sólo un programa: para el derecho vigente significa un principio jurídico que se reconoce de modo general, pero que no en todo momento se ha llevado a la práctica; para la interpretación del derecho positivo es un principio rector en los casos de duda, y para el derecho penal del futuro constituye un principio meta, cuya realización práctica sin excepciones se exige de modo imperioso[20].
IV.- LAS TEORIAS DE LA UNIÓN Y EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
El esfuerzo por superar la antinomia entre teorías absolutas y teorías relativas (básicamente de la prevención especial), que ha sido la base de la discusión de la "lucha de escuelas", dio lugar a una concepción ecléctica de la pena que se denomina "teoría de la unión", que, como señala Jescheck, reúne en una concepción única la función represiva y la función preventiva del derecho penal.
Sostiene el autor que el derecho penal realiza su tarea de defensa de la sociedad castigando las infracciones jurídicas ya cometidas: en este sentido, es de naturaleza represiva. Pero también realiza dicha misión previniendo infracciones jurídicas de comisión futura: en este aspecto tiene naturaleza preventiva. Sin embargo, las funciones represiva y preventiva del derecho penal no son contradictorias, sino que deben entenderse como una unidad: mediante la conminación, la imposición y la ejecución de la pena justa, el derecho penal sirve a la finalidad de prevenir infracciones jurídicas en el futuro[21].
Una teoría de la pena que pretende conjugar ambas funciones tiene que ejercer también consecuencias en la estructuración de la culpabilidad.
Sostiene Mezger (y siguiéndolo, Jiménez de Asúa), que el contenido del juicio de culpabilidad reposa sobre la base de tres elementos: el juicio de culpabilidad y su desaprobación jurídica se refieren, en el caso concreto, al acto de voluntad del autor (las llamadas partes integrantes psicológicas de la culpabilidad); a los motivos del autor (las llamadas partes integrantes motivadoras de la culpabilidad), y a las referencias de la acción a la total personalidad del autor (las llamadas partes integrantes caracterológicas de la culpabilidad).
El primero de estos elementos consiste en una concesión a las teorías absolutas de la pena; el último recoge la relación entre el acto y la personalidad que exigía la teoría de la prevención especial en la formulación de Von Liszt.
Esta concepción de la culpabilidad, sin embargo, ha sido totalmente reestructurada por las nuevas formulaciones de la teoría de la unión.
Particularmente debe darse especial valoración a los postulados de Roxin y su teoría dialéctica de la unión.
De acuerdo con este autor, la pena tiene una función preventiva general en el momento de la amenaza; una función retributiva en el momento de la individualización de la pena, y una función preventiva especial en el momento de la ejecución de la sanción.
Concretamente, afirma el autor que, en cada situación histórica y social de un grupo humano, los presupuestos imprescindibles para una existencia en común se concretan en una serie de condiciones valiosas, de las que, por ejemplo, la vida, la integridad corporal, la libertad de actuación o la propiedad todo el mundo las tiene presentes; en una palabra: los llamados bienes jurídicos; y que el derecho penal tiene que asegurar esos bienes jurídicos penando su lesión en determinadas condiciones.
En el Estado moderno, junto a esa protección de bienes jurídicos previamente dados, aparece la necesidad de asegurar, si es necesario con los medios del derecho penal, el cumplimiento de las prestaciones públicas de las que depende el individuo en el marco de la asistencia social por parte del Estado.
Debe entenderse así que las conminaciones penales sólo están justificadas si tienen en cuenta la doble restricción que encierra el principio de protección subsidiaria de prestaciones y bienes jurídicos. En este ámbito, el fin de las disposiciones penales es de prevención general.
Se llega de esta manera, en la concepción del autor citado, a la imposición y medición de la pena, introduciendo el principio de prevención general en la actividad judicial, ya que la fuerza de prevención general se tornaría abstracta si no hubiera ninguna consecuencia a partir de ella.
Dice también Feuerbach sobre la imposición de la pena que: "el fin de la imposición de la misma es fundamentar la efectividad de la amenaza legal, en cuanto que sin ella esa amenaza sería vana (ineficaz)". Consecuentemente, el fin último de la imposición de una pena es, en su opinión, "asimismo mera intimidación de los ciudadanos por medio de la ley”[22].
Finalmente, la ejecución constituye el tercer y último estadio de la realización del derecho penal. La misma sólo puede ser justificada si persigue fines racionales que posibiliten la vida humana en común y sin peligros, teniendo como meta la reincorporación del delincuente a la comunidad. Sólo está indicada una ejecución resocializadora. El interés de la comunidad en recuperar al delincuente después de cumplir su pena como miembro apto para la vida y fiel al derecho se corresponde asimismo con el verdadero bien del condenado y con la idea de un desarrollo armónico de su personalidad, sin que esto implique justificar que el derecho penal por sí sólo sirva a estos fines descuidando las etapas precedentes. El fin de resocializar sólo es legítimo y fructífero dentro de los límites fijados por el derecho[23].
De la tesis de Roxin pueden extraerse algunas consecuencias prácticas; entre ellas debemos entender que la prevención especial y la general (los fines político criminales) fundamentan la pena, mientras que la culpabilidad del autor la limita. "El concepto de culpabilidad, que en cuanto a realidad experimental no se puede discutir, tiene la función de asegurar al particular que el Estado no extienda su potestad penal en interés de la prevención general o especial, más allá de lo que corresponde a la responsabilidad de un hombre concebido como libre y capaz de culpabilidad"[24].
De esta manera, Roxin distingue la culpabilidad de la responsabilidad, dado que la responsabilidad depende de la utilidad de la aplicación de la pena desde el punto de vista político-criminal (es decir, de la teoría de los fines de la pena).
Esto se manifiesta en la práctica en que la exclusión de la culpabilidad (casos de no exigibilidad y de error de prohibición) no dependen de si el autor podía o no haber obrado de otra manera (como sostenía Welzel), sino de si la aplicación de la pena se justifica desde el punto de vista de la prevención.
Más concretamente, en los casos de error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación (eximentes putativas), deben aplicarse las reglas del error de tipo (de la misma manera que en los casos de exclusión de la pena del delito doloso en los casos de error evitable). Se hace aquí una aplicación, entonces, de la teoría limitada de la culpabilidad en lugar de la teoría estricta de la culpabilidad (que aplica las reglas más estrictas del error de prohibición).
V. EL CONCEPTO DE CULPABILIDAD DEL FINALISMO
En el momento histórico que analizamos, se observa un retorno a las teorías absolutas y a la culpabilidad de voluntad.
Al analizar la teoría de la pena, Welzel sostiene que "la pena es un mal que se impone al autor por el hecho culpable"[25], "se basa en el postulado de la retribución justa "que cada uno sufra lo que sus hechos valen" (Kant).
Según este postulado, de un devenir justo del mundo resulta correcto que el delincuente sufra de acuerdo a su culpabilidad.
La pena se justifica como retribución adecuada al grado de culpabilidad. Desde esta perspectiva, el finalismo retoma la idea de la culpabilidad como culpabilidad de voluntad. Welzel sostiene que culpabilidad es reprochabilidad de la configuración de la voluntad. Toda culpabilidad, de acuerdo con ello, es culpabilidad de voluntad[26].
Por lo tanto, también se retorna a la libertad de voluntad: "el reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría podido motivar de acuerdo con la norma"[27].
Según este autor el reproche tiene dos premisas: a) que el sujeto sea capaz de motivarse de acuerdo a la norma, y b) que esté en situación de hacerlo en virtud de la posible comprensión de la antijuricidad.
De esta manera, la libertad de voluntad que hemos mencionado se fundamenta en una determinada concepción antropológica: según Welzel, en contraste con el animal, el hombre se caracteriza negativamente por una amplia libertad respecto de las formas innatas e instintivas de conducta y, positivamente, por la capacidad y misión de descubrir y establecer por sí mismo la rectitud de la conducta por medio de actos inteligentes[28].
De aquí se deduce una nueva fundamentación de la libertad de voluntad que Welzel llamó "aspecto categorial". No se trata de una total indeterminación de la voluntad, sino que el autor puede, en ejercicio de su poder de decisión, neutralizar la determinación de sus actos; dijo Welzel "el evento no es el resultado ciego de las conexiones asociativas anteriores, sino del contenido del sentido que se propone el autor"[29].
Por lo tanto, el fin que el autor tiene en vista determina la ejecución del acto. Consecuentemente para Welzel, la libertad no es un estado, sino un acto: el acto de liberación de la coacción causal de los impulsos para la autodeterminación conforme a sentido. La culpabilidad es la falta de autodeterminación conforme a sentido en un sujeto que era capaz para ello[30].
En esta concepción, es culpable quien, pudiendo obrar de otra manera lo hace en contra del derecho.
Welzel trató también de explicar la culpabilidad en el delito culposo partiendo de su concepción de la estructura anímica del hombre como pluralidad de estratos[31].
En este sentido afirmó que, aunque la corrección de las acciones no emanen en el caso concreto de una dirección consciente de acción, sino de disposiciones automatizadas para la acción adquirida anteriormente, de todos modos su falta puede serle reprochada al autor a título de culpabilidad, en la medida en que él, en la ejecución de su acción final, no consideró los peligros de la situación y los límites funcionales de sus disposiciones automatizadas.
VI - LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA Y CONCEPTO DE CULPABILIDAD
El desarrollo último del derecho penal ha puesto en el centro de la discusión la dogmática del funcionalismo, desarrollada por el más joven de los discípulos de Welzel: Gûnter Jakobs.
La dogmática funcionalista se contrapone al ontologicismo sostenido por Welzel, y estructura los conceptos dogmáticos normativamente en función de la misión del derecho penal, es decir, de la prevención general positiva.
En el modelo de Jakobs, la función de la punición estatal es la prevención general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma. La pena se despliega para ejercitar en la fidelidad al derecho. La pena tiene lugar para ejercitar en la confianza hacia la norma. La pena es una réplica ante la infracción de la norma ejecutada a costa de su infractor.
La misión de la pena, de acuerdo a éste autor, es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales, y el contenido de la pena constituye una réplica, que tiene lugar a costa del infractor frente al cuestionamiento de la norma[32].
El concepto de culpabilidad se elabora en Jakobs en función de esta misión de ratificación de la norma, y a partir del sentido comunicativo de la acción, en el contexto de la teoría de los sistemas de Luhmann.
La misión que ha de desempeñar entonces el concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivación no conforme a derecho del autor como motivo del conflicto[33].
Dice Jakobs: "a fin de determinar la culpabilidad ha de establecerse cuantas presiones sociales se le pueden achacar al autor afectado por la atribución de culpabilidad y cuántas cualidades perturbadoras del autor han de ser aceptadas por el Estado y por la sociedad, o han de soportar terceros, incluso la víctima"[34].
Es decir, que la culpabilidad determina en qué casos y bajo qué condiciones el hecho cometido debe atribuirse al autor como su déficit de motivación jurídica que niega la norma o, por el contrario, carece de significación comunicativa de la negación de la norma por el autor.
La culpabilidad funcionalista se enfrenta nuevamente a la idea de culpabilidad de voluntad y al presupuesto de la libertad.
La culpabilidad no depende entonces de que el autor se haya podido comportar de otra manera, sino de si la sociedad dispone de un medio diverso de la pena para resolver el conflicto. Por ejemplo, la sociedad trata a los enfermos mentales de acuerdo con ciertas pautas terapéuticas; por lo tanto, no necesita declararlos culpables del hecho cometido. Por el contrario, no tiene medios terapéuticos para las simples personalidades psicopáticas; así, el psicópata (salvo casos muy graves) es declarado culpable y el conflicto que genera se resuelve con la pena[35].
De cuanto llevamos dicho puede concluirse, a manera de confirmación de lo expresado al iniciar este trabajo, que el concepto de culpabilidad no debe analizarse aisladamente, sino por el contrario deviene dependiente de cada una de las teorías de la pena que lo han sostenido, formulado o reformulado.
Por el momento no puede el derecho penal prescindir del concepto de culpabilidad como función legitimante de la pena sin que esto afecte una de las mayores garantías de que goza el sujeto de derecho del Estado moderno.
[1] Magistrada del Tribunal de Menores. Catedrática de derecho penal.
[2] Cfr. Kaufmann, Arthur, cit. por Roxin, Problemas básicos del derecho penal, 1976, p. 201.
[3] Cfr. Hassemer, Fundamentos del derecho penal, pp. 226 y ss.
[4] Cfr. Hassemer, Alternativas al principio de culpabilidad.
[5] Cfr. Bacigalupo, Principios de derecho penal, 1997
[7] Bacigalupo ob. cit., nota 5.
[8] Cfr. Von Liszt, Tratado de derecho penal, tII, p. 338.
[9] Cfr. Kant. op. cit., nota 6, p. 166
[10] Cfr. Hegel, Filosofía del derecho, párrafo 100.
[11] Cfr.Kant, op.cit. nota 6, p. 168.
[12] _Cfr. Frank, cit. por Von Liszt, op. cit., nota 8, t. II, capítulo IV
[13] Cfr. Graf zu Dhona, La estructura de la teoría del delito, p. 60.
[14] Cfr. Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. V., pp. 176 y ss.
[15] Cfr. Mezger, Tratado de derecho penal, t. II, p. 27.
[16] Cfr. Graf zu Dohna, op.cit. nota 13.
[17] idem.
[18] Cfr. Jiménez de Asúa, op.cit., nota 15, pp. 138 y ss., y 144 y ss.
[19] Cfr. Von Liszt, op. cit., nota 8, p. 390.
[20] Cfr. Mezger, op.cit., nota 16, pp. 27 y ss.
[21] Cfr. Jescheck, Tratado de derecho penal, 4a ed., pp.3 y 4.
[22] Según Feuerbach, cit. por Roxin, op cit., nota 2, p. 25.
[23] Cfr. Roxin, op. cit., nota 2, pp. 20 y ss.
[24] Cfr. Roxin, Política criminal y sistema de derecho penal, pp. 27 y 28.
[25] Crf. Welzel, Derecho penal alemán, p. 326.
[26] Ibidem. p. 198.
[27] Ibidem, p. 201
[28] Ibidem, p. 203.
[29] Ibidem, p. 207.
[30] Ibidem, p. 209.
[31] Ibidem, p. 211.
[32] Cfr. Jakobs, Derecho penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación, p. 18.
[33]Ibidem, p. 579.
[34] Ibidem, p. 583.
[35] Sobre esto, cfr. Bacigalupo, op. cit. nota 5.
Filosofía e ideología
de las teorías de la pena
Lectio doctoralis en la Universidad Nacional de Cuyo
(1º de septiembre de 2008)
(Universidad Austral, Buenos Aires, 25 de marzo de 2010)
Enrique Bacigalupo
Catedrático de Derecho Penal
Magistrado del Tribunal Supremo de España
I
La filosofía o la ideología de las teorías de la pena es, desde el punto de vista de la presente exposición, el conjunto de ideas que tienen la pretensión de legitimar una determinada limitación de la libertad mediante ejercicio del ius puniendi en un Estado de Derecho. Tales ideas presuponen, por un lado, una concepción de la criminalidad dentro de un orden social determinado y, por otro, una noción de la reacción contra ella por medio de la privación de derechos del autor del delito, es decir mediante la pena u otros medios del derecho penal, a través de los cuales el Estado está autorizado a restringir la libertad de los ciudadanos para garantizar los derechos a todos y cada uno.
En el marco constitucional del Estado de Derecho democrático actual las teorías de la pena expresan la función del derecho penal en una sociedad basada en la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona. En este sentido es indudable que las teorías de la pena son también la expresión de una ideología. Pero, en todo caso, no pretenden enmascarar la realidad, sino revelarla.
La ideología del derecho penal, en consecuencia, es una ideología de la libertad, como lo son también otras concepciones del mundo, como, por ejemplo, el libre comercio o el colectivismo, la economía dirigida o la función social de la propiedad en el ámbito de la economía, que también comportan límites más o menos amplios de la libertad en la actividad humana. Sería erróneo creer que de esta manera sólo se explica la pena privativa de la libertad, pues también la pena de multa y la de inhabilitación implican limitaciones (indirectas) de la libertad de acción.
Esta visión de la ideología del derecho penal presupone la aceptación de la legitimidad del Estado democrático de derecho establecido en las Constituciones democráticas modernas. En este punto la posición aquí presentada difiere claramente de otras visiones ideológicas que pudieran cuestionar ese marco y presuponen ya inicialmente la ilegitimidad del derecho penal, al entenderlo como un instrumento de la dominación de una clase sobre otra[1].
Un auténtico discurso ideológico del derecho penal, en el sentido señalado, existió probablemente siempre, Protágoras, Sófocles, Aristóteles, Platón y Séneca son ejemplos del mundo antiguo[2] y demuestran la persistencia histórica del problema.
El presente estudio se limita, sin embargo, al discurso ideológico del derecho penal moderno, que tiene su inicio en el siglo XVIII. Este derecho penal moderno, es decir el posterior a la Revolución Francesa, fue edificado sobre los principios que había expuesto en 1764 Beccaria[3] y se basó, por lo tanto, en una ideología racionalista elaborada por la filosofía del iluminismo. La limitación de la libertad por medio de la pena sólo se entendía justificada como un medio para alcanzar una determinada meta socialmente valiosa. “El fin de la pena”, escribía Beccaria, “no es otro que impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y motivar a los demás a no hacerlos de la misma manera”. Es a partir de esta idea que el art. 5 de la Declaration des droits de l’homme et du citoyen de 26 de agosto de 1789 estableció que “La loi n’a le droit de deféndre que les actions nuisables à la societé” y el art. 8 insistió en que “La loi ne doit éstablir que des peines strictement et evidentement nécessaires”. Ambas consignas generaron las cuestiones cuyas respuestas son la materia de la ideología del derecho penal moderno: En primer término: ¿qué es lesivo para la sociedad? Y en segundo lugar: ¿para qué debían ser evidentemente necesarias las penas?
La primera pregunta se refiere a qué conductas pueden ser objeto del derecho penal. La respuesta a ella tiene lugar en la parte especial del derecho penal, que contiene el catálogo de las acciones prohibidas y de las omisiones punibles. La parte especial del derecho penal es el marco en el que una sociedad define los límites de la libertad estableciendo qué acciones estima el legislador como dañinas para la sociedad en el sentido del art. 5 de la Declaración de Derechos. La parte especial del derecho penal marca, en este sentido, el límite de la libertad en una sociedad. Los reclamos de un derecho penal mínimo o de reducción de la criminalización en ciertos ámbitos mediante discursos antidemagógicos frente a la tendencias expansivas de los legisladores[4], las tesis que pretenden reducir el derecho penal exclusivamente a la lesión de bienes jurídicos[5], las que, por el contrario, afirman que el objeto de protección es el sistema de una sociedad libre[6] o las que, en el siglo XIX, limitaban el delito a la lesión de derechos subjetivos[7] configuran, en realidad, discursos tendentes a establecer un determinado ámbito de libertad o, dicho en sentido inverso, los límites del Estado democrático frente al derecho natural (para utilizar la terminología del art. 4 de la Declaración de 1789) de la libertad.
La segunda cuestión planteada se refiere a la pena evidentemente necesaria, en el sentido del art. 8 de la Declaración de Derechos. Concretamente: ¿necesarias para qué? Las respuestas a esta pregunta pretende aclarar hasta dónde y en qué condiciones el Estado está autorizado a reprimir a quienes vulneran los límites de la libertad mediante comportamientos socialmente dañosos previstos en la ley penal.
No es posible tratar en el reducido espacio de esta lección abordar ambas cuestiones. Concentraré la exposición en la ideología de la pena. La pregunta que debe ser respondida, entonces, es: ¿qué puede hacer legítimamente el Estado con el autor de un delito?.
II
Ya en el siglo XVII, se elaboró un primer discurso del derecho penal en este sentido que se llevaría luego a la práctica en el Estado Moderno. La premisa básica del mismo consistió en excluir de la potestad del Estado la venganza. Por lo tanto, se hizo necesario diferenciar conceptualmente la pena de la venganza. La venganza correspondía al estado natural, en el que “la libertad es entendida como la ausencia de todo obstáculo”[8]. La pena, por el contrario, es considerada como una institución del Estado, es decir, del Derecho de una sociedad en la que “el individuo tiene derechos sólo en tanto él reconozca los derechos de los otros”[9]. Por lo tanto, sólo una pena orientada a un fin legítimo, se estimó, podría ser diferenciada de la venganza y considerada una legítima limitación de la libertad[10]. El fundamento de esta moderna ideología penal provenía del derecho de la guerra. Hugo Grotius explicaba en el capítulo XX de su famoso De iure Belli Ac Pacis (1625) que “en la consideración de las causas que puedan dar comienzo a una guerra hemos dicho que son la reparación del daño o la pena”[11]. El fundamento de la pena, decía Grotius, es la razón de la naturaleza misma de las cosas: “Contradice la naturaleza de los hombres que se relacionan con otros hombres para satisfacerse con el dolor ajeno como tal. Cuanto menos poder racional tiene el hombre, tanto más tiende a la venganza”[12]. Probablemente esta es la razón por la cual la respuesta penal ha sido asumida en forma monopólica por el Estado, convirtiendo al derecho penal en derecho público, en el que la relación jurídica se establece entre el Estado y el delincuente. A diferencia del derecho medieval, la víctima sólo tenía en el marco del conflicto penal un papel procesal limitado a la reparación del daño causado por el delito.
“Pienso -agregaba Grotius- que la pena debe contemplar la utilidad del que ha pecado o de aquél cuyo interés es que no se peque, o de algún otro”[13]. Y concluía: “El fin, de que el lesionado no sufra nuevamente lo mismo, puede ser alcanzado de tres maneras: primera, excluyendo al delincuente; luego quitándole la fuerza que le permite lesionar; finalmente, enseñándole, mediante la aplicación de un mal, que no debe pecar (…). Para que otros no repitan la lesión la pena debe ser pública y visible; entonces se podrá tomar ejemplo de ella”[14].
Esta ideología de la pena y del derecho penal culminó con la teoría de la coacción psicológica de Feuerbach, que procuró definir con más precisión el fin de la pena “evidentemente necesaria”. La pena, según Feuerbach, sería legítima si era el medio para garantizar la situación jurídica cuya existencia es el fin del Estado. “Las lesiones jurídicas de toda clase contradicen esta finalidad del Estado y es necesario, por ello, que en el Estado no tengan lugar lesiones de derechos. El Estado está autorizado y obligado a encontrar las instituciones que hagan imposible en general las lesiones de derechos”[15]. Por lo tanto: “La pena civil (poena forensis) es el mal amenazado por el Estado mediante una ley y aplicado según ella” (…) “El fin de la amenaza de la pena es la intimidación de todos; el fin de la acción de infligirla es la eficacia de la amenaza legal, pues sin ella dicha amenaza se convertiría en vacía (ineficaz) ”[16].
III
La capacidad legitimante de la finalidad preventiva, es decir, lo que hasta entonces permitía diferenciar la pena de la venganza, fue puesta en tela de juicio a fines del siglo XVIII. El idealismo alemán se diferencia del iluminismo en que la diferencia entre pena y venganza debe ser consecuencia de la dignidad de la persona: la persona es un fin en sí misma y no puede ser un medio para alcanzar otros fines. En este contexto toda finalidad preventiva carece de legitimidad. Dicho de otra manera: cambia la manera en la que el autor del delito debe ser tratado por la sociedad. La dignidad de la persona debe operar como un límite a la fundamentación del derecho penal en la razón instrumental. Por lo tanto, lo que justifica la pena, es decir la reducción de la libertad, es la justicia de la misma, su proporcionalidad con el mal causado por el delito. Con otras palabras: su proporcionalidad con la culpabilidad del autor: “El efecto jurídico de la culpabilidad –decía Kant- es la pena (poena)”[17].
Esto quiere decir que no todo medio adecuado para impedir el delito puede ser por ello legítimo. El límite del ius puniendi, por lo tanto, no debe ser la utilidad de la pena para alguien, sino la justicia. Esta nueva concepción había sido esbozada por primera vez por Kleinschrod en 1794 al cuestionar que la intimidación, en el sentido de Feuerbach, pudiera ser el fin principal de la pena. “El castigo de un hecho –adelantó entonces Kleinschrod- se determina por su gravedad y su moralidad”. “No es pensable ningún derecho de castigar a una persona -conretó - a causa de todos los delitos posibles de otro, ni de usar a la persona, que es un fin en sí mismo, como medio para un fin que le es ajeno”[18].
Pero, a partir de aquí, lo cierto es que el derecho penal del origen del liberalismo se preocupó de la legalidad, pero, salvo en lo referente a la abolición de la tortura, tuvo, como se verá enseguida, poca consideración por el principio de la humanidad de las penas, que necesitó más de un siglo para ingresar en el catálogo de los principios del derecho penal[19].
La idea entrevista por Kleinschrod fue plasmada en toda su dimensión poco después por Kant: “La pena judicial (poena forensis), […] distinta de la natural (poena naturalis), no puede nunca ser impuesta como medio de favorecer bienes de otro, del delincuente mismo o de la sociedad, sino que tiene que serle impuesta porque él ha delinquido; pues la persona nunca puede ser manipulada por las intenciones de otro ni mezclada con los objetos de los derechos reales, contra el cual se protege su innata personalidad, aunque pueda ser condenado a sufrir una pena civil”[20].
“La ley penal –continuaba Kant- es un imperativo categórico”; de lo contrario “un tribunal se convertiría en un cuerpo médico colegiado” y lo sería, además, “con desprecio rechazable, pues la justicia deja de ser tal cuando se renuncia a ella por algún precio” [21]. El principio de justicia pública, por lo tanto, no puede ser otro que la igualdad entre el daño causado y mal sufrido como consecuencia, lo que significa que “sólo el derecho retributivo (el ius talionis) […] puede determinar la cantidad y la cualidad de la pena”. Cualquier otro principio sería inadecuado a la “pura y estricta justicia”[22]. El criterio de la legitimidad de la pena, ya no es su finalidad, sino la justicia irrenunciable de la retribución equivalente al mal causado.
La idea de justicia y de persona como fin en sí mismo, sin embargo, no impedían a Kant mantener las conclusiones drásticas ya defendidas por Rousseau[23] respecto de la exclusión del delincuente del Estado. Rousseau pensaba en tal sentido que “todo malhechor que ataque al derecho social deviene por su deserción rebelde y traidor a la patria” (…) tal enemigo no es una persona moral, es un hombre y el derecho de la guerra concede matar al vencido”. Y Kant sostenía en esa línea que “Aquellas infracciones de la ley pública que hacen al que las comete incapaz de ser ciudadano del Estado, se denominan simplemente crimen”[24]. También coincidían en relación a la pena de muerte, y en la consideración del penado como un esclavo[25].
Hegel avanzó más todavía en el famoso § 100 de sus Grundlinien der Philosophie des Rechts, de 1821. El Estado debe hacer valer no sólo el concepto de delito, sino la “racionalidad formal”. De ello se deduce, a mi entender, que si la acción expresa la voluntad del delincuente, éste será honrado como un ser racional con la pena que es su propio derecho, dado que ella está ya contenida en dicha voluntad: él quiere sabiendo que lo querido acarrea la pena; él decide merecer la pena por su acción. Por tal razón, este honor sólo puede brindársele si “el concepto y la medida de su pena se refieren a su hecho”. De lo contrario sería tratado como un animal dañino que es necesario convertir en inocuo. Tampoco se honraría al delincuente si la pena se aplicara con el fin de intimidar o de educar al delincuente. En suma: también Hegel rechazó expresamente la idea de Feuerbach pues entendía que la pena como amenaza desconocía al ser humano libre y que esto excluía su juricidad, en la medida en la que esa tesis postulaba algo que, según Hegel, no era diferenciable de la acción de “levantar un bastón frente a un perro” (última adición al § 99).
Respecto de la teoría de la pena de Feuerbach, en consecuencia, la teoría absoluta representada por Kant y Hegel era fuertemente limitativa. El legislador estaba vinculado por el imperativo de justicia y ello le impedía imponer al autor del delito, como pena, un mal superior al mal causado, aunque fuera preventivamente necesario. Las finalidades preventivas de la pena, que habían cumplido su función para diferenciar la pena de la venganza, cuya falta de límites Kleinschrod ya objetaba a la tesis de Feuerbach[26], se tornaban ahora ilegítimas limitaciones de la libertad.
IV
El derecho penal de la primera mitad del siglo XIX, por lo tanto, se basaba en una clara distinción entre pena, por un lado, y seguridad o defensa de la sociedad ante el peligro de futuros delitos, por otro. El derecho penal debía limitar la libertad sólo en la medida del mal causado por el autor, su dirección temporal debía ser el pasado, no la prevención de futuros delitos. La defensa anticipada de la sociedad quedaba fuera de la legítima función del derecho penal. Ejemplo: Feuerbach al comienzo de su Revisión de los Conceptos Fundamentales del Derecho Penal en 1799, antes de formular su teoría de prevención general, expuso una premisa importante: “la pena se diferencia de la seguridad y la defensa”[27]. La función del derecho penal, en suma, debía ser distinta de la función policial de prevención[28].
Precisamente esta premisa ideológica del derecho penal fue cuestionada por los positivistas en la segunda mitad del siglo XIX. La consigna principal del Marburger Universitätsprogramm de Franz v. Liszt, de 1882, no ofrecía duda alguna: “Nosotros queremos dejar totalmente de lado la pena retributiva” […] “La idea de fin, que hasta ahora nos ha guiado feliz y seguramente, tiene que continuar siendo nuestra conductora. Nuestra concepción de la pena como protección de bienes jurídicos requiere ineludiblemente que en el caso particular se imponga aquella pena (por contenido y extensión) que sea necesaria para la protección del mundo de los bienes jurídicos mediante ella. La pena correcta, es decir la pena justa es la pena necesaria”[29]. Detrás de este programa se encuentra la negación de la libertad del individuo y su reemplazo por la concepción determinista.
A partir de aquí se postuló una nueva dirección temporal hacia el futuro, es decir un derecho basado en la prevención. La idea no era nueva. Lo nuevo era la adaptación de la prevención a las necesidades determinadas por las distintas especies de delincuentes empíricamente constatadas. El derecho penal no debe tratar de la misma manera al delincuente ocasional, al susceptible de ser reeducado o al imposible de ser reeducado. Dicho de otra manera: el Estado estaría legitimado para limitar la libertad cuando ello sea necesario para impedir delitos futuros según la especie criminológica del autor. De esta manera la necesidad (metafísica) derivada del imperativo de justicia era reemplazada por la necesidad (política) impuesta por la defensa de la sociedad ante el delincuente peligroso. El discurso de la exclusión del delincuente del Estado de Rousseau (por no ser persona moral)y de Kant (por ser incapaz de ser ciudadano del Estado) persistió, pero con ropaje empírico.
“La pena -decía v. Liszt- alcanza su fuerza total y propia en la ratificación de la voluntad del orden jurídico y en la ejecución penal mediante la coacción punitiva” (…). Liszt llegó, inclusive, a la conclusión de que “la función de la pena también puede llegar a la sustracción al delincuente inútil para la sociedad de su posibilidad física de comisión de nuevos delitos separándolo de la sociedad, en forma temporal o definitiva (selección artificial). Aquí hablamos de hacer inocuo al delincuente”[30]. “La sociedad tiene que protegerse del irrecuperable; y dado que no queremos decapitarlo ni colgarlo y que deportarlo no podemos, sólo nos queda el encierro perpetuo (o por tiempo indeterminado)”[31]. La reclusión perpetua, en fin, resultó entonces un sustituto de la pena de muerte.
Estas ideas de v. Liszt han sido la base de la revisión del derecho penal clásico incorporando a la función del derecho penal la defensa de la sociedad, otorgándole al Estado una función paralela a selección natural de Darwin[32] que le permitía llevar a cabo una selección artificial respecto de la especie humana, con la correspondiente reducción de la libertad que ello significaba. De una u otra forma, esta ideología inspiró a la segunda generación de reformas de los códigos penales europeos, cuyo modelo fueron los proyectos y códigos penales italiano de 1930 y suizo entrado en vigor en 1937, que previeron para los delincuentes habituales medidas de segregación no limitadas por la gravedad de la culpabilidad.
De esta manera, las consecuencias jurídicas limitadoras de la libertad ya no se justificaban sólo frente al autor culpable y en la medida de su culpabilidad por el delito cometido. Se postuló una extensión del derecho penal a la prevención frente al peligroso, continuando de esa manera el discurso de la segregación de fines del XVIII. El derecho penal se convirtió en un derecho penal de defensa social, es decir un derecho penal que, si fuera necesario, estará legitimado para utilizar la persona del autor como medio para mantener la seguridad de la sociedad. Consecuentemente, la idea moral de persona desarrollada por el idealismo alemán fue seriamente relativizada a partir del “descubrimiento” de la peligrosidad. Decía Aschaffenburg, criticando lo que a su juicio era la paradoja del derecho penal del siglo XIX: “Un perro que muerde, debe estar atado con una cadena; ¡desgraciado del amo que no cumpla con ello! Pero a un hombre peligroso para la sociedad se le deja libre con permiso del Estado”[33]. Esta es exactamente la comparación de la persona con el animal que censuraba Hegel.
El discurso defensista asumió, al menos dos formas. Por un lado se pensó que ante el delito la sociedad tenía el derecho de segregar al autor por el tiempo necesario para protegerse: en esta afirmación se generó la llamada “sentencia indeterminada” que Jiménez de Asúa definía en su tesis doctoral en 1913 como “el sistema por el cual se somete a una persona al régimen penal exactamente como un enfermo es enviado a un hospital hasta que su curación sea absolutamente completa”[34]. Así se convertía a los tribunales en los cuerpos colegiados de médicos censurados por Kant.
La propuesta de este discurso de segregación, receptada en las reformas legislativas de la primera mutad del siglo XX es la expresada en el llamado derecho penal de doble vía, que, junto a la pena por la culpabilidad, prevé también medidas de seguridad contra el autor peligroso (por enfermedad mental o por su demostrada tendencia a la reincidencia), aplicables incluso acumulativamente. De esta manera la posibilidad de limitación de la libertad se amplió considerablemente. “Medidas de seguridad -definía v. Liszt- son medidas estatales mediante las que se procura la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educativas y de mejoramiento) o la segregación de la sociedad de los incapaces de adaptación”[35]. Estas medidas deben reemplazar la pena, cuando el autor es incapaz de culpabilidad, o completarla, cuando la pena es insuficiente para los que, después de cumplida la misma, manifiestan la peligrosidad propia de la habitualidad. El medio propuesto a estos efectos fue la medida de seguridad caracterizada con diversas denominaciones tales como internamiento en casa de trabajo, en granjas agrícolas o más modernamente custodia de seguridad.
Los proyectos alemanes contemplaron a partir del de 1919 esta custodia de seguridad aplicable después del cumplimiento de la pena. Inicialmente se la previó con una duración de hasta cinco años; actualmente el Código penal alemán ha extendido su duración hasta 10 años. Los Proyectos austriaco, suizo, danés, sueco y argentino posteriores a la primera guerra mundial adoptaban medidas semejantes[36]. Desde su creación las medidas de seguridad han tenido un campo común con las penas: “Ambos institutos jurídicos -explicaba v. Liszt[37]- se relacionan como círculos secantes: la pena puramente intimidante (pena retributiva) y la pura medida de seguridad se oponen una a la otra; pero, dentro de su campo común, la medida de seguridad puede reemplazar a la pena (operar con ella vicarialmente) y viceversa”.
Es necesario subrayar que las medidas de seguridad no se limitan a las aplicables a los declarados exentos de responsabilidad (p. e.: incapaces de culpabilidad), como erróneamente pensó el legislador español en 1995, sino que también pueden alcanzar a personas responsables que manifiestan serios riesgos de reincidencia. La incomprensión del legislador de 1995 lo llevó a una rara mezcla de las relaciones de la pena y la seguridad frente a reincidentes y habituales, previendo para éstos un aumento de la pena, con fines puramente aseguradores, difícilmente compatible con el derecho penal de culpabilidad[38].
La legitimación de la reacción penal en la necesidad defensiva condujo consecuentemente también a nuevas instituciones como la condena de ejecución condicional, para las penas cortas privativas de la libertad, o la libertad condicional, que eran la consecuencia lógica de la inutilidad de la ejecución cuando ella se mostrara innecesaria.
Pero, la ideología de la dirección del derecho penal hacia el futuro, es decir preventivo, permitía, de todas maneras, serias limitaciones de la libertad, sobre todo en la franja de la estadística criminal en la que se registra la criminalidad de gravedad media y en la que probablemente se dan los casos de reincidencia estadísticamente más significativos. En la medida en la que lo necesario era también lo legítimo, la distinción conceptual entre penas y medidas perdió claridad.
V.
Después de la Segunda Guerra Mundial la oposición a la filosofía penal del positivismo dio lugar a una importante revisión de la ideología penal y la política criminal en ella inspirada. Las experiencias vividas convirtieron a la dignidad de la persona y al derecho al libre desarrollo de la personalidad en el centro de los valores fundamentales del Estado (Constitución italiana de 1948, art. 2; Ley Fundamental alemana de 1949, arts. 1 y 2; Constitución española, art. 10; Constitución griega, art. 5).
Las consecuencias de las ideas de segregación y de selección artificial inspiradoras de las medidas de seguridad fueron entonces considerablemente reducidas. Los medios a través de los cuales se operó esta reducción fueron: el fortalecimiento del principio de culpabilidad en el ámbito de las penas, la introducción del principio de proporcionalidad para las medidas de seguridad y, sobre todo, de la idea de resocialización en lo concerniente a la ejecución de penas y medidas, que en España llegó a ser incorporada al catálogo de derechos fundamentales (art. 25. 2 CE[39]).
Sin embargo, el programa político criminal del Proyecto Alternativo alemán de 1966, que acentuó estos puntos de vista, no prescindió ni de la pena perpetua de privación de la libertad, ni de la custodia de seguridad, aunque subrayó fuertemente los aspectos de terapia social de una ejecución basada en el tratamiento. En la práctica el programa de la resocialización determinó que tanto la reclusión perpetua como la custodia de seguridad, dejaran de ser definitivamente excluyentes, dado que debían permitir que el condenado pudiera, en sucesivas revisiones de su situación, reintegrarse a la vida libre en la sociedad y que su ejecución contemplara acentuadamente aspectos de terapia social[40].
VI.
El programa político del derecho penal de la resocialización, formulado hace casi medio siglo, condiciona su legitimación a la comprobación empírica de la realización de sus expectativas. Pero, esta comprobación no ha sido nunca lograda satisfactoriamente. Como dice Hassemer, “la búsqueda de una solución concluye en un no-saber. No sólo la teoría de la prevención individual es deudora de una respuesta a la pregunta por sus efectos; tampoco la teoría de la prevención general reformulada puede ofrecer datos sobre la medida en la que actúan la amenaza penal y la ejecución penal como modelo del control social. Las teorías preventivas se reducen a una esperanza de solución, no más”[41]. Sin perjuicio de la falta de comprobación empírica, el programa fue sometido a otras objeciones ideológicas que denunciaban la ausencia de un derecho de la sociedad para imponer coactivamente un tratamiento de adaptación a sus valores.
La reacción frente a una fracasada legitimación del derecho penal en conocimientos empíricos de las ciencias sociales, fue la renuncia a la legitimación del derecho penal como instrumento de prevención especial. En lugar de la legitimación basada en la razón instrumental, se propone legitimar el derecho penal por medio de la razón comunicativa[42]. Desde esta perspectiva la legitimidad de la pena reside en su función de comunicar socialmente la desaprobación de la norma violada por el autor y, de esta forma, ratificar y estabilizar las expectativas normativamente garantizadas. “La pena es la demostración de la validez de la norma a costa del responsable. De ello se desprende un mal, pero no ha cumplido su función con este efecto, sino sólo a través de la estabilización de la norma vulnerada”[43]. Este concepto no excluye una ejecución penal basada en el tratamiento ni la humanización del mismo.
La idea de que el derecho penal sólo tiene la función de ratificar la vigencia de la norma vulnerada y de desautorizar la conducta que vulneró la norma conduce necesariamente a plantear autónomamente la cuestión de la justificación del mal que, en todo caso, es consustancial con la pena. Dos preguntas surgen de inmediato: ¿Podría el derecho penal cumplir su función sólo mediante la expresión de la desaprobación del hecho, sin aplicar un mal al autor? ¿Cómo se justifica que el Estado, además de desaprobar el hecho, esté autorizado a infligir ese mal? Cabría pensar que la ratificación de la norma puede ser lograda con la simple declaración pública de desaprobación de la conducta por parte del Estado. En estos casos la aplicación del mal sería superflua y se debería renunciar a ella[44], o sería suficiente con una reserva de pena[45] o con aplicar una pena leve siempre y cuando ello no signifique bagatelizar el bien jurídico lesionado[46]. Tomada en un sentido estricto, por lo tanto, la teoría de la prevención general positiva debería conducir a una notable limitación del derecho penal actual. Si no se sabe para qué sirve el mal que actualmente acompaña al reproche, su necesidad devendría problemática. Pero, la cuestión no es tan simple. Diversos autores piensan que, de todos modos, el mal de la pena, entendido como pérdida de derechos, es necesario para que la ratificación de la norma sea realmente eficaz (Jakobs)[47], o porque el autor no sólo ha vulnerado el orden jurídico, sino también privado a otro de un bien importante, lo que requiere un respuesta basada en el principio de justicia (Kühl)[48], o porque es suficiente con esperar una contribución positiva a la prevención general (A. v. Hirsch)[49].
Éste es el estado de la discusión actual. Es posible suponer estemos próximos a entrar en una fase crítica en la que la ciencia penal y la opinión pública se opongan manifiestamente. Hoy parece que el público está más inclinado hacia la venganza y poco preocupado por el principio de proporcionalidad. Habrá seguramente dificultades para descubrir un punto de encuentro basado en la razón. Esto se percibe actualmente en la tendencia al populismo y al oportunismo[50] de la legislación penal que alientan cotidianamente los medios de comunicación y que los Parlamentos adoptan con frecuencia.
En cualquier caso es conveniente señalar que la capacidad preventiva del derecho penal es reducida. El problema de la seguridad y el de la pena se han desarrollado tradicionalmente de manera separada: la prevención requerida por la seguridad pública sólo es cumplida por el derecho penal en una medida menor. La prevención más eficaz es la policial cumplida en el marco de las garantías del Estado de Derecho. Es totalmente equivocado creer que la amenaza legal de penas drásticas puede por sí sola resolver el problema de la seguridad pública.
VII.
Para concluir permítaseme un ex cursus. Últimamente las discusiones sobre la ideología del derecho penal han girado en torno al llamado “derecho penal del enemigo” en la versión que del mismo ha elaborado Günther Jakobs. No he de reproducir aquí los términos de la polémica, referida a dos palabras: “enemigo” y “persona”. Me limitaré a algunas consideraciones sobre ella[51].
La cuestión es en lo conceptual antigua. Kant y Hegel entendieron que un derecho penal dotado de funciones preventivas afectaba decididamente la dignidad de la persona, pues implicaba su tratamiento como cosas, es decir como objetos materiales[52].
La tesis de Jakobs proviene de esta tradición de pensamiento. Se basa, en primer lugar, en distinguir entre sancionar para ratificar la norma vulnerada por el culpable, que considera la función genuina del derecho penal, y el tratamiento del delincuente, como fuente de peligro para el modelo orientador de conducta que es la norma. Ésta debe ser una función propia del derecho de policía que “ensucia el derecho penal”[53] actual. En segundo lugar, Jakobs deduce de esta configuración del sistema penal vigente que el derecho penal sólo trata al sujeto como persona, es decir como alguien a quien se reconoce la plenitud de sus derechos, cuando es posible enrostrarle su culpabilidad.. Cuando el derecho trata al sujeto como fuente de peligro, por el contrario, no lo trata como persona.
Esta conclusión, conviene aclarar, no es el fundamento de un programa de política criminal; debe ser entendida como una descripción del derecho vigente. Jakobs explica, a partir de esta distinción, que un derecho penal, como el actual, que tiene instituciones como la custodia de seguridad, que adelanta la punibilidad a las asociaciones ilícitas como tales, que prevé en su procedimiento penal la incomunicación, las intervenciones telefónicas y otras formas de injerencia en la intimidad para prevenir la comisión de delitos, que emplea en la investigación agentes encubiertos, que utiliza la prisión provisional en casos de alarma social etc. no trata al sujeto como una persona, sino como una fuente de peligros, con una fuerte reducción de sus derechos procesales y de la presunción de inocencia y, consecuentemente, como un enemigo, por lo que, en ese caso no podría ser un Estado de Derecho pleno[54].
Hasta aquí, la descripción. En tanto el derecho penal del enemigo no sea la recomendación de un programa para el tratamiento de sujetos como fuente de peligro, como el llamado “crime control model” de Herbert L. Packer[55], puede servir también como una denuncia principista de las extralimitaciones penales y procesales vigentes de nuestro Estado de Derecho. Jakobs explica que “cuando se habla del derecho penal del enemigo no se quiere significar al mismo tiempo ‘procesos sumarios’, ni ‘penas por sospecha’, ni ‘descuartizamiento público para intimidar’ [al público] o procedimientos similares”[56]. Podemos agregar: cuando se habla de derecho penal del enemigo se habla de instituciones del derecho vigente hoy.
A partir de aquí la valoración. La posibilidad de diferenciar conceptualmente entre personas y fuentes humanas de peligro que carecen de ciertos derechos (sobre todo procesales) garantizados por la Constitución, es en realidad un problema de definición. La definición de “persona” no es un problema nuevo en la ciencia jurídica ni el concepto de persona es único[57]. Pero la tesis especialmente polémica en la tesis de Jakobs, difícil de compartir, es la que sostiene que el status de persona se puede perder por comportamientos que de alguna manera no garantizan fidelidad al derecho y que esa pérdida excluye la pretensión de ser tratado como persona[58]. A ello se opone la afirmación de que el status de persona es intangible y no depende de la adecuación del individuo a la expectativas de la sociedad [59]. Ambos son puntos de vista últimos, no demostrables.
Me parece preferible otro planteamiento de la cuestión: hasta qué punto el Estado de Derecho puede invocar, como fundamento de las medidas penales de neutralización de sujetos peligrosos, sus propios derechos de necesidad para limitar de manera radical derechos fundamentales. La discusión, como todos comprenderán, se desarrolla en un contexto histórico de la mayor complejidad. La caracterización que de ella hace Ulrich Beck es impactante: “El atentado terrorista suicida ha borrado, en general, los límites de las distinciones que sostienen nuestra imagen del mundo: en particular entre la guerra y la paz, entre lo militar y lo policial, entre la seguridad interior y la seguridad exterior”[60]. Es difícil que este contexto histórico la cuestión del terrorismo no influya en la discusión. Hay quienes piensan que en consecuencia las cuestiones del derecho penal del enemigo exceden el marco del derecho penal y que, a la luz de los acontecimientos, se refieren, en realidad, a una problemática del derecho de la guerra, que debe ser tratada con otros criterios jurídicos, aunque dentro de los límites constitucionales[61].
La discusión está abierta. Por un lado se sostiene que la invocación de los principios de la necesidad no están a disposición del Estado y que una defensa de la seguridad basada en el estado de necesidad no es legítima[62]. Por otro lado, se afirma que las medidas del llamado derecho penal del enemigo deben ser “limitadas a lo necesario”, pero que “la renuncia a tales instrumentos puede vaciar el derecho de los ciudadanos a su seguridad”[63], reconociendo, al mismo tiempo, que “el problema de los límites no tiene aun solución”[64]. Sin embargo es claro, quiero subrayar, que no todo está justificado. Creo con Ronald Dworking que “la metáfora del equilibrio entre derechos y seguridad es engañosa” y “no debemos suponer que cualquier acto que mejore nuestra seguridad, aunque lo sea en muy pequeña medida, queda por esa razón automáticamente justificado”[65].
Éste es el problema ideológico real de nuestro tiempo. Sólo puedo plantearlo; no tengo la solución definitiva: ¿hasta dónde puede intervenir el Estado mediante el derecho penal, si es que está autorizado a hacerlo, para garantizar la seguridad colectiva? Es recomendable no enturbiarlo con una simple discusión de palabras. Debemos pensar en serio cómo debemos tratar a una persona y bajo qué condiciones es legítimo restringir sus derechos por ser considerado como una fuente de peligros.
[1] Confr. L. Gracia Martín, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia, 2003, que considera que las garantías penales para las clases sometidas “funcionan como instrumentos de clasificación, disciplina y represión” (p. 181) y considera que actualmente es necesario un nuevo derecho penal cuyos contenidos deben ser “los comportamientos criminales de la clase poderosa y para la defensa de las demás clases sociales frente a semejante criminalidad” (p. 217).
[2] Confr. R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht I, 1925, p. 461 y ss.
[3] Dei deltti e delle pene, 1764, Capítulo XV (edición de G. D. Pisapia, 1973, que concuerda con el orden de los capítulos aprobado por el propio Beccaria de la edición de 1774 de la Società dei Filosofi, fechada en Londres y que contiene los comentarios de Voltaire).
[4] Confr. A. Baratta, en Dei Delitti e delle Pene, 2/1985, p. 247 y ss.; del mismo: en Dei Deltti e delle Pene, 3/1985, p. 413 y ss.
[5] Confr. por todos C. Roxin, Strafrecht, I, 3ª edición, 1997, p. 11 y ss.
[6] Confr. K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972.
[7] Confr. P. J. A. von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rrechts, 14ª edición, por K. J. A. Mittermeier, § 23.
[8] Hobbes, Leviathan, 1651, Capítulo 14.
[9] J. G. Fichte, Das System der Rechtslehre, 1812, citado según la edición de los Ausgewählte politische Schriften, editados por Z. Batscha y R. Saage, 1977, p. 217 y ss. [316].
[10] Grotius, De iure Belli ac Pacis, 1625, p. 49; Hobbes, Leviathan, 1651, Capítulo 28. La distinción entre pena y venganza tiene su razón de ser, muy probablemente, en la filosofía de la pena del cristianismo. El punto de partida es el Sermón de la Montaña (Lucas, 6,27; Mateo, 5, 43) en el que se predica un nuevo significado a la aforismo bíblico “ojo por ojo, diente por diente”. En el Evangelio se entiende que el amor al prójimo no tiene límites frente a nuestros enemigos. El entendimiento de esta prédica se manifiesta en la práctica en esta distinción entre pena y venganza. Lo que habría querido excluir el Sermón de la Montaña es la venganza. De todos modos, el deber hacia los enemigos, que estaba ya en el Antiguo Testamento (Éxodo, 23; en otro sentido: Ester, 9; menos claro en Job, 16), no tuviera allí un sentido tan claro. En el derecho eclesiástico, sin embargo, distinguió poenae medicinalis y poenae vindicativae. La primera tenía la finalidad de curar el alma del pecador. La segunda servía para la expulsión de la Iglesia del miembro infectado (confr. C. L. von Bar, Geschichte des deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, 1882, p. 82 y ste.).
[11] Ibidem, p. 39.
[12] Grotius, loc. cit. p.49.
[13] De iure Belli ac Pacis, 1625, p, 51.
[14] Ibidem. p. 53 y s.
[15] P. J. A. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14. edición 1847, pags. 36 y 37.
[16] Ibidem, p. 39. En forma similar J. G. Fichte, loc. cit. p. 320 y ss.
[17] I. Kant, Die Metaphisyk der Sitten, 2ª ed. 1798, p. 29 y s.
[18] G. A. Kleinschrod, Grundbegriffe und Grundwahrheiten des peinlichen Rechts, 1794, p. 113 y s. Kleinschrod admitía, sin embargo, que la pena “no puede tener otro fin que evitar delitos futuros” (p. 102).
[19] Confr. H.-H. Jescheck/Th. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5ª edición, 1996, p. 27 y ss.
[20] Die Metaphysik der Sitten, 1797, p. 197.
[21] Ibidem.
[22] Ibidem. p. 198. Sin embargo, Kant consideraba dudoso que merecieran la pena de muerte el infanticidio y el duelo, p. 204.
[23] Confr. J. J. Rousseau, Du contract social, 1762, L . II, Cap. V: (citado según la Gérard Mairet, Le Livre de Poche, 1996, p. 69). Ver el comentario al respecto de C. Pérez del Valle, en CPCr 75 (2001), p. 597 Y SS.
[24] Kant, loc. cit p. 196.
[25] Ibidem, p. 199.
[26] Loc. cit. p. 112.
[27] Revisión del Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, 1, 1799, p.19.
[28] P. J. A. Feuerbach, citado p. 704 y ss.
[29] Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, I 1905, p. 160 y s.
[30] 1921, p. 7. La idea de inocuización se encuentra ya en Kleinschrod, loc. cit. p. 103, pensaba que la sociedad podía hacer inocuo a un delincuente tanto física como moralmente.
[31] Der Zweckgedanke im Strafrecht, 1882, citado según Strafrechtliche Vortäge und Aufsätze, I 1905, p. 126 y ss. [169].
[32] On the Origin of Species by Means of Natural Selection, 1855.
[33] Das Verbrechen und seine Bekämpfung, 1906, p. 265.
[34] L. Jiménez de Asúa, La sentencia indeterminada, 1913, p. 62.
[35] Loc. cit. p. 246.
[36] Confr. F. Grispigni, Il nuovo Diritto Criminale negli avamprogetti della Svizzera, Germania ed Austria, 1911.
[37] Lehrbuch, citado, p. 247
[38] No obstante ver STC 150/1991.
[39] El Tribunal Constitucional ha eliminado en la práctica este derecho fundamental con dudosos argumentos.
[40] En Francia y en Holanda se dieron corrientes de pensamiento similares: en Francia ver M. Ancel, La Défense Sociale, 1985, con un programa poco claro de reformas del derecho penal. En Holanda ver: La Criminologie et la Philosophie pénal de l’école d’Utrecht, de varios autores y con prefacio de J. Léauté, 1977.
[41] Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 1981, p. 298.
[42] E. Bacigalupo, en C. Gómez-Jara Díez (Ed.), Teoría de sistema y Derecho Penal, 2005, p. 319 y ss.
[43] G. Jakobs, Strafrecht, 2ª edición, 1991, p. 6.
[44] K. Günther, Fest. f. Lüderssen, 2002, p. 205, 215.
[45] W. Hassemer, Fest. f. Spinellis, p. 399 y ss.
[46] Streng, Mschr Krim, 2004, p. 127 y ss.
[47] G. Jakobs, Die staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004, p. 30; similar W. Frisch, en festskift till Nils Jareborg, 2002, p. 207 y ss.
[48] K. Kühl, en Fest. f. A. Eser, 2005, p. 160.
[49] A. v. Hirsch, Fairness, Verbrechen und Strafe: Strafrechtstheoretische Abhandlungen, 2005, p. 37.
[50] C. Prittwitz, en G. Cocco, Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, 2005, p. 81 y ss.
[51] Conviene advertir que la expresión “derecho penal del enemigo” difícilmente puede ser relacionada con la posición sostenida por Carl Schmitt en su monografía Der Begriff des Politischen, 1932, 5ª reedición de la de versión de 1963, en la que dice: “También el enemigo tiene un status; no es un delincuente” (prólogo de 1963, p. 11) y “el enemigo político no es necesariamente malvado ni estéticamente feo (…) El es sencillamente el otro, un extraño, (…) de tal manera que en un caso extremo es posible un conflicto con él” (texto de 1932, p. 27).
[52] En este punto me parece que se equivoca L. Gracia Martín, Homenaje a R. Morurullo, 2005, p. 447 [488] cuando sitúa la cuestión en el concepto de persona de Kant. La cuestión se refiere al tratamiento que requiere una persona (de carne y hueso) por parte del Estado.
[53] Jakobs, en ZStW 117 [2005], 840.
[54] Sobre el nivel de garantías del Estado de Derecho entendido sin ninguna renuncia: M. Jahn, Das Strafrecht des Staatsnotstandes, 2004. Ver la recensión de Jakobs, ZStW 117 [2005], p. 418 y ss.
[55] “Two Models of the Criminal Process”, en 113 U. Penn.
[56] ZStW 117 [2005], 846.
[57] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2ª edición 1960, p. 176 y ss., ya demostró convincentemente que la llamada “persona natural”, en tanto portador de derechos y deberes (ver C. Civil, art. 29 y ss.) es una construcción jurídica tan “artificial”, como la de las personas jurídicas. Ver también: C. Parma, El pensamiento de G. Jakobs, 2ª reimpresión, 2004, p. 55 y ss.
[58] ZStW 117 (2005), p. 843.
[59] Confr. K.- L. Kunz, en Fest. f. Albin Eser, 2005, p. 1375 y ss.
[60] Das Schweigen der Wörter; über Terror und Krieg, 2002; ver también: M. Pawlik, Der Terrorist und sein Recht, 2008.
[61] Confr. M. Pawlik, loc. cit.
[62] M. Jahn, loc. cit.
[63] G. Jakobs, en ZStW 117 [2005], p. 847.
[64] Ibidem, p. 846.
[65] Is democrcy possible here?, 2006 (citado según la traducción de E. Weikert García con el título “La democracia posible”, 2008, p. 70.
DERECHO A SER OIDO
DERECHO A SER OIDO
La Ley Informe de entrega
Para: cderecho
© La Ley S.A. 2004
Voces: CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ DERECHOS PERSONALISIMOS ~ MENOR ~ MENOR EN JUICIO ~
MINISTERIO PUBLICO PUPILAR ~ REGIMEN DE VISITAS ~ TENENCIA DE HIJO
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(SCBuenosAires)
Fecha: 02/05/2002
Partes: S. de R., S. R. c. R., J. A. (A. 78.728)
Publicado en: LA LEY 2003-A, 425 - DJ 2003-1, 522, con nota de Leonardo Pablo Ferraro
HECHOS:
Un tribunal de familia hizo lugar a la demanda de divorcio y reconvención, en ambos casos por injurias graves, y atribuyó la tenencia de los
hijos menores a favor de su madre, fijando un régimen de visitas a favor de su padre. Interpuestos recursos extraordinarios de nulidad y de
inaplicabilidad de ley, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires los rechaza, declarando nula de oficio la sentencia apelada en
cuanto a la tenencia de hijos y régimen de visitas establecido.
SUMARIOS:
1. Corresponde anular de oficio la sentencia dictada en un juicio de divorcio con relación a la tenencia y al régimen de visitas dispuesto, en
cuanto el fallo remite en este punto a lo dictaminado por el Ministerio Pupilar y no surge de las actuaciones que se haya recabado la opinión
de los hijos del matrimonio, toda vez que la representación que el asesor de incapaces ejerce no suple ni por ende subsana la omisión del
contacto personal del juez con el menor.
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
CORTE SUPREMA
En "W., E. M. c. O., M. G.", 1995/06/14, La Ley, 1996-A, 260; DJ, 1996-1-387 , sostuvo que el art. 12 de la Convención
sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado.
VER TAMBIEN
CNCiv., sala B, "T., H. E.", 1998/10/20, La Ley, 1999-B, 5; 1999-D, 149; DJ, 1999-2-418 ; CCiv. y Com. Azul, sala II,
"T., C. A. c. M., J.", 2001/06/04, LLBA, 2001-1427 .
DOCTRINA VINCULADA (*)
SCHNEIDER, María V., "Un fallo sobre tenencia compartida...", LLBA, 2001-1443; GROSMAN, Cecilia, "Significado de
la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", La Ley, 1993-B, 1089.
(*) Información a la época del fallo
2. Lo resuelto en el juicio de divorcio con relación a la tenencia y al régimen de visitas de los hijos del matrimonio, sin que el tribunal haya
tenido contacto con los menores ni recabado su opinión a través de su representante, contradice lo normado en el art. 12 incs. 1° y 2° de la
Convención de los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) que consagra la garantía de expresar libremente su opinión en todo procedimiento
que lo afecte.
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
CORTE SUPREMA
En "W., E. M. c. O., M. G.", 1995/06/14, La Ley, 1996-A, 260; DJ, 1996-1-387 , sostuvo que el art. 12 de la Convención
sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado.
VER TAMBIEN
CNCiv., sala B, "T., H. E.", 1998/10/20, La Ley, 1999-B, 5; 1999-D, 149; DJ, 1999-2-418 ; CCiv. y Com. Azul, sala II,
"T., C. A. c. M., J.", 2001/06/04, LLBA, 2001-1427 .
DOCTRINA VINCULADA (*)
SCHNEIDER, María V., "Un fallo sobre tenencia compartida...", LLBA, 2001-1443; GROSMAN, Cecilia, "Significado de
la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", La Ley, 1993-B, 1089.
(*) Información a la época del fallo
3. El derecho del niño a ser oído es de carácter personalísimo, por lo que no puede admitirse que se exija su ejercicio a través de la figura del
representante promiscuo del menor -en el caso, con relación a la tenencia y al régimen de visitas en el marco del juicio de divorcio-, ni de
una figura como la del tutor "ad litem", por cuanto su intermediación desvirtuaría la finalidad que se persigue (del voto del doctor Pettigiani).
JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)
CORTE SUPREMA
En "W., E. M. c. O., M. G.", 1995/06/14, La Ley, 1996-A, 260; DJ, 1996-1-387 , sostuvo que el art. 12 de la Convención
sobre los Derechos del Niño impone a los Estados la obligación de garantizarle el derecho a ser oído, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un órgano apropiado.
VER TAMBIEN
CNCiv., sala B, "T., H. E.", 1998/10/20, La Ley, 1999-B, 5; 1999-D, 149; DJ, 1999-2-418 ; CCiv. y Com. Azul, sala II,
"T., C. A. c. M., J.", 2001/06/04, LLBA, 2001-1427 .
DOCTRINA VINCULADA (*)
SCHNEIDER, María V., "Un fallo sobre tenencia compartida...", LLBA, 2001-1443; GROSMAN, Cecilia, "Significado de
la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", La Ley, 1993-B, 1089.
(*) Información a la época del fallo
TEXTO COMPLETO:
Dictamen de la Procuración General:
El Tribunal de Familia N° 2 de San Isidro resolvió -en lo que interesa destacar- hacer lugar a la demanda de divorcio promovida por la señora
S. R. S. contra el señor J. A. R. y a la reconvención de éste contra aquélla, en ambos casos por la causal de injurias graves, y dispuso que la
tenencia de los hijos menores de la pareja J. S. y A. A. R. fuera ejercida por la madre fijando un régimen provisorio de visitas en favor del
señor R. (fs. 436/453).
Contra este pronunciamiento se alza el demandado reconviniente a través de los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y nulidad
de fs. 426/507 y 509/511, respectivamente.
Los abordaré por separado y por razones lógicas alterando el orden en que fueron propuestos.
Recurso extraordinario de nulidad (fs. 509/511).
Lo funda en la violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial (fs. 509 vta.).
Sus agravios son los siguientes:
a. No se observaron las formas ni los plazos correspondientes al veredicto y a la sentencia ni se notificó el primero de esos actos (fs. 509
vta.).
b. Luego del planteo de los temas a decidir y de la determinación de la cuestión litigiosa no se da por finalizado el acto "ni lleva la firma de
los integrantes del Tribunal" (fs. 510).
c. Sólo se conoce la opinión y fundamentos del juez del primer voto en cada una de las cuestiones, no contando con el voto individual de los
jueces restantes (fs. cit.).
d. Al final del Acuerdo, dos de los tres magistrados no expresan fundamentos ni citas legales "ni siquiera remiten a los del juez preopinante"
(fs. cit.).
e. En la quinta cuestión ha omitido dar su voto el juez preopinante (fs. cit.).
f. El magistrado del primer voto no menciona en cada una de las cuestiones cuál ha sido el mecanismo mediante el que ha formado su
convicción (fs. cit.).
g. No hay, por ello, fallo por unanimidad o mayoría de opiniones (fs. 510 vta.).
h. Se omitió el tratamiento de cuestiones esenciales, tales la infidelidad y conducta inapropiada de la actora en épocas en que no se preveía la
disolución del vínculo (fs. 510 vta.).
Esta queja no puede prosperar.
Sabido es que la vía del recurso extraordinario de nulidad sólo puede ser transitada con éxito si se sustenta en la transgresión de las mínimas -
y básicas- pautas formales a que se hace referencia en los arts. 168 y 171 de la Constitución Provincial.
Esto es, la queja debe basarse en la "omisión de tratamiento de cuestiones esenciales o en que el pronunciamiento carece de la debida
fundamentación legal o cuando falta el voto individual de los jueces, o no existe acuerdo" (conf. SC Buenos Aires, Ac.71.302, sent. del
22/03/2000).
Entiendo que nada de ello se da en la sentencia en crisis.
En primer lugar, no se indica en qué consiste la esencialidad del planteo que se dice preterido.
Tanto más cuanto que no se advierte en qué habría variado el decisorio -dadas las características del caso- con su abordaje y aún eventual
acogimiento desde el momento que las causales subjetivas de divorcio no tienen efecto acumulativo (conf. SC Buenos Aires, Ac.34.679,
sent. del 26/11/85).
En segundo lugar, una simple lectura de la sentencia muestra que se ha cumplido con el requisito del sustento normativo expreso, más allá de
que no se ha desarrollado agravio alguno al respecto (conf. SC Buenos Aires, Ac.66.423, sent. del 17/02/98).
En tercer término y no obstante la particular forma de organizar el orden de votación de las cuestiones planteadas por el tribunal, observo que
existe el voto de todos los jueces a los cinco puntos llevados al acuerdo en fs. 441/vta..
El doctor Ruiz emitió su voto en todas y cada una de las cuestiones de fs. 443 a fs. 452. Y los doctores Halbide y Abad hicieron lo propio al
plasmar su voto en igual sentido (o de adhesión) en fs. 452, posibilidad admitida desde antiguo por esa Corte (conf. SC Buenos Aires,
Ac.73.229, I. del 16/02/99).
De tal modo, se llega a la sentencia por unanimidad obrando la firma de los tres jueces (fs. 452 y 453 vta.).
El resto de los planteos que trae el quejoso -por importar la denuncia de presuntas infracciones a normas procesales o de eventuales errores
de juzgamiento- resultan ajenos al estricto andarivel recursivo intentado (conf. SC Buenos Aires, Ac.55.828, sent. del 09/02/99; Ac.73.467,
sent. del 15/12/99; e. o.).
No existiendo, en suma, las causales que autorizan la actividad nulificante de V.E. requiero el rechazo del recurso traído (conf. art. 298, Cód.
Procesal Civil y Comercial).
Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 426/507).
Se basa en la violación de los arts. 163 inc.4° y 6°, 375, 384, 456 y 474 del Cód. Procesal Civil y Comercial y 198, 199, 202, 264, 1101 y
concs. del Cód. Civil. Denuncia absurdo (fs. 477 vta./478).
De su extenso escrito pueden extraerse -en síntesis- los siguientes agravios:
a. Omisión de tratamiento por parte del tribunal de la infidelidad de la actora por su relación con el señor P., circunstancia constitutiva de
injurias graves y descalificante para detentar en forma exclusiva la tenencia de los menores (fs. 483 vta./485 y 491/vta.).
b. Omisión de evaluar la situación psíquica de la madre y la vinculada con la seguridad de la finca familiar antes de disponer la tenencia y así
dejar de lado el interés superior de los niños (fs. 485/490).
c. Error del tribunal al considerar injurias graves las manifestaciones vertidas por el demandado en relación al estado de salud de la señora S.
-el cual se encontraba certificado en base a la opinión de varios profesionales-, la cuestión del "alcoholismo", la "evidente desconsideración"
hacia la ex-esposa, la exclusión de ésta del manejo de las finanzas hogareñas, la mayor gravedad de los hechos por ser el demandado director
de un medio periodístico, la carga horaria de la actividad profesional del mismo o el requerimiento de asistencia para la crianza de los
menores -a los efectos de la tenencia- (fs. 492/500 vta. y 503/507).
d. Defectuosa fijación de un régimen de visitas en favor del progenitor por no tener en cuenta las dificultades de su cumplimiento al no
existir un "hogar materno" establecido permanentemente (fs. 500 vta./503).
Este recurso no habrá de correr mejor suerte.
En primer lugar diré que si bien en la formulación de algunos agravios se mencionan ciertas "omisiones", entiendo que el quejoso no se
refiere a la causal de nulidad prevista en el art. 168 de la Constitución Provincial -lo cual sería impropio de la vía elegida- sino a una
defectuosa ponderación del material fáctico vinculado a los tópicos que conforman la litis.
Sentado ello, el recurso en análisis, a mi juicio, no pasa de ser un intento -en el que se observa un notable esfuerzo- de cuestionar la actividad
valorativa del Tribunal de Familia en torno a típicas cuestiones de hecho.
Tales son -básicamente- por un lado, la existencia de comportamientos de las partes con entidad suficiente para ser considerados "injurias
graves" a los fines de la declaración de divorcio culpable y, por el otro, la mayor idoneidad de alguno de los progenitores a los efectos de que
se le atribuya la tenencia de los hijos menores (conf. SC Buenos Aires, Ac. 40.854, sent. del 13/06/89; Ac. 50.246, sent. del 17/11/92).
Sabido es que en la tarea de formarse convicción sobre los hechos de la litis para, en un paso posterior, calificarlos legalmente, los jueces de
grado cuentan con amplias facultades en lo atinente a la selección y ponderación del material probatorio reunido, pudiendo dar prevalencia a
algunas constancias por sobre otras (conf. SC Buenos Aires, Ac. 68.250, sent. del 16/02/2000).
Actividad que no queda exenta del control en casación. Sin embargo, para que esto último ocurra es menester que el recurrente denuncie y
ponga en evidencia la configuración de absurdo en el razonamiento del tribunal.
Este vicio, en tanto error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las
constancias objetivas de la causa, debe demostrarse de manera fehaciente y su percepción ser ostensible (conf. SC Buenos Aires, Ac. 71.327,
sent. del 18/05/99).
Y si bien está mencionado en la queja, a mi juicio no se ha logrado evidenciar en forma acabada.
El recurrente se extiende largamente en consideraciones que sólo trasuntan su disconformidad con fallo del "a quo". El desarrollo de tales
criterios subjetivos -por respetables que sean- no sirve para acreditar el grave quiebre lógico que constituye el vicio mencionado (conf. SC
Buenos Aires, Ac.62.752, sent. del 09/03/99).
Vicio que -por otro lado- no se observa en el dicurrir del Tribunal tanto en el tramo referido al veredicto como en el preciso de la sentencia.
Allí se determinó que la conducta analizada de la señora S. era constitutiva de "injurias graves", careciendo de virtualidad los hechos
referidos a la alegada infidelidad de la actora desde que -aún comprobándose- no modificaría la atribución de la culpa ya realizada, como se
dijo antes.
Por otro lado, la idoneidad para ejercer la tenencia de los hijos fue analizada por los jueces bajo el contralor del Ministerio Público de
menores a partir de los parámetros que el "a quo" estimó esenciales -ver fs. 439 vta./440 y 448 vta./450- llegándose a la decisión que agravia
al recurrente.
La incidencia nociva que pudiera tener en la crianza de los hijos eventuales conductas de la madre, su estado de salud o el contexto
habitacional en que se desarrolle la vida de los menores puede ser alegada y probada por el padre en todo momento dada la mutabilidad que
hace a la esencia del régimen de tenencia y visitas según nuestra ley civil.
Y en lo que hace al planteo referido a la indeterminación del "hogar materno", lugar en que se habrá de ejercer la tenencia de los hijos de la
pareja por parte de la señora S., entiendo -como lo indica la señora asesora de incapaces en fs. 470- que se hace clara referencia al lugar de
residencia de la madre, aun cuando éste fuese transitorio, por lo que no encuentro óbice alguno para el cumplimiento del régimen estipulado
en sentencia.
Finalmente, debo señalar que la denuncia de infracción de normas civiles y procesales no aparece respaldada por el desarrollo explicativo
acerca de cómo se produce la supuesta transgresión legal.
Obsérvese que luego de la enumeración hecha en fs. 477 vta./478, los artículos allí consignados no se vinculan "en términos claros y
concretos" con los argumentos vertidos a lo largo del resto del recurso en lo que constituye el tramo medular del mismo.
La queja adolece, en este aspecto, de insuficiencia (conf. art. 279, Cód. Procesal Civil y Comercial).
Por lo dicho, requiero de V.E. el rechazo de ambos recursos (conf. art. 289 y 298, Cód. Procesal citado). Así lo dictamino. - Agosto 29 de
2000. - Eduardo M. De La Cruz.
2ª Instancia. - La Plata, mayo 2 de 2002.
El Tribunal de Familia N° 2 del Departamento Judicial de San Isidro hizo lugar a la demanda de divorcio incoada y a la reconvención
promovida, en los dos casos por la causal de injurias graves, decretando disuelta la sociedad conyugal y el vínculo matrimonial, por culpa de
ambos cónyuges; impuso las costas originadas en la demanda al accionado y en la reconvención a la actora y, por último, atribuyó la tenencia
de los menores J. S. y A. A. a su madre.
Se interpusieron, por la demandada, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.
Oído el Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte
resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad? Caso negativo: 2ª ¿Corresponde anular de oficio la sentencia exclusivamente en cuanto
atañe a la tenencia de hijos y régimen de visitas? En su caso: 3ª ¿Es fundado el recurso de inaplicabilidad de ley?
1ª cuestión. - El doctor Pettigiani dijo:
1. Los argumentos traídos para fundar la denunciada violación a los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial, en resumen, son los
siguientes:
a) no se han observado las formalidades ni plazos del veredicto y acuerdo necesarios para otorgar validez a la sentencia, ni se ha notificado el
primero de dichos actos;
b) no se da por finalizado el acto decisorio ni lleva firma de los integrantes del tribunal;
c) no hay voto individual más que del primer votante, no siendo suficiente para subsanar tal anomalía, la indicación de los restantes
magistrados de que votan en igual sentido;
d) sobre la quinta cuestión ni siquiera hay decisión del preopinante a la que puedan adherir los restantes;
e) no se manifiesta expresamente qué mecanismos han formado la convicción del juez del primer voto;
f) la sentencia carece de motivación por lo que no puede afirmarse que se haya emitido por unanimidad o mayoría de opiniones en el sentido
jurídico del concepto;
g) se omitió el tratamiento de cuestiones esenciales sometidas a decisión, en particular la infidelidad y conducta inapropiada de la actora en
épocas en que no se preveía la disolución del vínculo, lo cual constituyó causa principal de la ruptura.
2. En coincidencia con lo dictaminado por el procurador general considero que el recurso no puede prosperar.
Con relación a la eventual infracción a normas procesales o a la denuncia de posibles errores de juzgamiento, sabido es que resultan ajenos a
la vía intentada (v. Ac. 34.548, sent. del 26/11/1985 en A. y S., 1985-III-547; Ac. 40.396, sent. del 15/11/1988; Ac. 74.419, sent. del
25/10/2000).
En lo que hace a los planteos vinculados con la forma de votación, las cinco cuestiones sometidas a decisión (v. fs. 441 y vta.) fueron
expresamente resueltas por el magistrado del primer voto (fs. 443/447 vta.; 447 vta./448 vta.; 448 vta./450; 450/451 vta. y 451 vta./452
respectivamente), recibiendo la adhesión de los jueces restantes a fs. 452.
Es doctrina de esta Corte que no se infringe el art. 168 de la Constitución de la Provincia cuando se comparten los fundamentos expuestos
por el juez preopinante, integrándose de esa manera la mayoría de opiniones requerida por la citada norma, desde que ninguna ventaja habría
en repetir lo ya dicho (conf. Ac. 48.242, sent. del 10/12/1991 en A. y S., 1991-IV-435) pues el voto de adhesión significa que existe voto de
juez que lo emite con idénticos fundamentos a los que se remite (conf. Ac. 35.395, sent. del 23/06/1987 en A. y S., 1987-II-463; Ac. 37.277,
sent. del 10/11/1987 en A. y S., 1987-V-13; Ac. 56.604, sent. del 10/03/1998).
Con relación a la denuncia de omisión de tratamiento del tema referido a la conducta de la actora reconvenida como causal de divorcio en
tanto no se argumenta acerca de la esencialidad que tal tema podría revestir en la especie ni atendiendo a las particulares circunstancias de la
causa, cómo hubiera influido su eventual admisión en la decisión, el agravio debe ser rechazado (conf. Ac. 34.230, sent. del 20/08/1985).
Por último, no ha acompañado la recurrente desarrollo argumental que justifique la denuncia de infracción al art. 171 de la Constitución
provincial, máxime cuando la decisión aparece fundada en ley, lo que termina de sellar definitivamente el rechazo anunciado. Voto por la
negativa.
Los doctores Negri, de Lázzari, Salas y Roncoroni, por los mismos fundamentos del doctor Pettigiani, votaron la primera cuestión también
por la negativa.
2ª cuestión. - El doctor Pettigiani dijo:
I. 1. La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, el
20/11/1989 y aprobada por ley 23.849, ha sido incorporada al texto de la Constitución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el
art. 75 inc. 22, párr. 2°.
Se trata de una norma que se encuentra en condiciones inmediatas de operatividad (conf. Grosman, Cecilia "Significado de la Convención
sobre los derechos del niño en las relaciones de familia", LA LEY, 1993-B, 1091; Bidart Campos, Germán, "La aplicación judicial de la
Convención sobre los Derechos del Niño", ED, 150-515; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El Derecho Constitucional del menor a ser oído",
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 7, Derecho Privado en la reforma constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 168 y sigtes. y
CSJN, "in re", "Wilner c. Oswald", sent. del 14/06/1995, LA LEY, 1996-A, 260), actuando en consecuencia como directiva expresa en toda
cuestión que pueda afectar al niño, y que enerva la aplicación de toda otra disposición que se encuentre en colisión con aquélla.
I. 2. En lo que nos interesa, que es específicamente el derecho del niño a ser oído, la Convención ofrece un plexo de artículos entre los cuales
cabe destacar los siguientes:
Art. 3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
Art. 9.3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor.
Art. 12.1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño.
I. 3. La cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores y el derecho de visita, o derecho de comunicación de los padres con su hijo no
conviviente son sin duda alguna medidas que no sólo conciernen a los padres, sino que esencialmente interesan al niño, cuyo interés superior
debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos.
Tiene, desde este punto de vista, marcada importancia para la evolución y desarrollo integral de la personalidad del menor la modalidad con
que se desenvuelve el ejercicio de estos derechos, ya que la frecuencia del contacto del hijo con sus padres debe guardar relación directa con
su necesidad afectiva, la indispensabilidad en ciertos casos del acompañamiento de uno o ambos padres, la edad y las actividades que lleve a
cabo, cuya armonización con las posibilidades de tiempo que puedan dedicarle sus padres debe procurarse.
Cabe entonces discernir de qué manera en tales circunstancias el caso que se analiza, si hubiere sido pertinente, debió haberse habilitado este
derecho del menor a ser oído.
I. 4. En principio y siguiendo las directivas de las normas constitucionales en juego, podemos afirmar que no pudo prescindirse de recabar la
opinión que tenía el niño respecto de cómo podría distribuirse su tiempo disponible para mantener un contacto provechoso con ambos padres.
También de acuerdo a la norma aplicable corresponde que tal opinión sea pasada por el rasero que implican la edad y madurez del niño, para
lo cual es imprescindible que el juez analice cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, y las pondere mesuradamente en relación con
las restantes connotaciones que presente el caso, y particularmente con la índole del derecho en juego.
No se nos escapa la existencia de inconvenientes que puede presentar esta participación del niño en el proceso, dentro de los cuales sin duda
debe sopesarse en primer término la necesidad de que no se lo coloque en situación en que pueda percibir que de sus dichos dependerá el rol
que desempeñarán sus padres en el futuro, y aún más, someterlo al conflicto psíquico de sentirse responsable de la elección entre uno de
ellos, lo que debe evitarse (CS, "in re" "Wilner c. Oswald" cit.), ya que ello implicaría o podría implicar por una parte una situación
gravemente traumática, en tanto puede sufrir al pensar que está perjudicando a alguno de sus padres y en segundo lugar elevarlo a una
categoría de árbitro de los problemas que ambos progenitores afrontan, con la consecuente posibilidad de manipulación, tratando de procurar
ventajas a través de su manejo, lo cual sin duda es susceptible de afectar gravemente su desarrollo futuro.
Por ello es del caso que los jueces al enfrentarse con estos conflictos recaben la opinión del menor, a través de una formulación más amplia e
inespecífica, contando en todos los casos con el auxilio de peritos terapeutas familiares.
El derecho a ser oído es de carácter personalísimo, por lo que no puede admitirse que se exija su ejercicio a través de la figura del
representante promiscuo del menor -el asesor de menores-, ni de una figura como la del tutor "ad litem", por cuanto su intermediación
desvirtuaría la finalidad que se persigue.
Frente a la exigencia de que se consideren la edad y madurez del niño corresponde establecer judicialmente -a falta de otras precisiones
legales- atendiendo a las circunstancias concretas de la causa si existe alguna limitación que alcance al niño a partir de ella.
Creemos que en función de lo que caracteriza un régimen de tenencia y de visitas, es imprescindible conocer de boca propia de él cuáles son
las sensaciones que experimentan en su realización, las modalidades que más le favorecen, y penetrar en lo más íntimo de sus preferencias en
esta materia.
I. 5. Por cierto que escuchar al menor no implica que eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos
obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio, para lo cual cabe contar con el aporte
inestimable de asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo
caso se torna necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y fundamentalmente orientándolos a la
comprensión de la decisión y sus motivos.
De todos modos es menester que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos de su apartamiento de la
opinión recogida.
Al respecto merecen citarse las opiniones de Aída Kemelmajer de Carlucci: "También debe tenerse en claro que oír al menor no significa
aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él
debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el
interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo
escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone." (Op. cit., p. 177) y de Carlos A. Carranza Casares: "Por fin
debe señalarse que, como lo ha indicado la Corte de Casación francesa (Cass 2 civ., 25 mai 1993, Bull. Civ. II, N° 185; Bosse-Platière,
1996), el hecho de que el niño sea escuchado y sea tenida en cuenta su opinión, no significa que se deba decidir en coincidencia con él. No se
le confiere la intervención como juez o árbitro, sino como sujeto de derecho interesado en participar en procesos judiciales que afectan algún
aspecto de su vida. No obstante, es interesante apuntar que las legislaciones de varios estados norteamericanos van más allá y requieren del
tribunal que acepte los deseos del niño en algunas materias -como en cuestiones de tenencia-, con tal que éste haya alcanzado una edad
específica o que tenga suficiente inteligencia y entendimiento para formarse un juicio sobre la cuestión (Clark, 1988)" ("Participación de los
niños en los procesos de familia", LA LEY, 1997-C, 1387).
También Françoise Dolto menciona que: "El niño siempre debería ser escuchado, lo cual no implica en absoluto que de inmediato se hará lo
que él pide" ("Cuando los padres se separan", Ed. Paidos, 1989, p. 130, ver en Oppenheim, Ricardo y Szylowicki, Susana, "Teoría y realidad
acerca de la voz y la presencia de los menores en los Juzgados Nacionales con competencia en materia de familia" (ED, 155-617).
I. 6. La Convención es clara en un aspecto: en cuanto que garantiza al niño expresar su opinión libremente en todo aquello que le afecte,
teniendo en cuenta su edad y madurez.
Nos preguntamos: ¿el derecho de establecer comunicación con sus padres le afecta? Contestamos afirmativamente.
En consecuencia cabe garantizar al niño la expresión libre de su opinión, dándole oportunidad de ser escuchado.
¿Tienen los niños una edad en la que se pueden expresar libremente? Considero que sí, si bien señalo que existen criterios divergentes sobre
si debe fijarse o no la edad a partir de la cual corresponde consultar a los menores.
Como señala Arcagni, José Carlos: "Como la convención ha decidido no poner ninguna edad determinada para evaluar la validez de la
opinión del menor y no ha hecho ninguna distinción, no creo que deban realizarse interpretaciones que puedan desnaturalizar el espíritu y
fines de la Convención ("lex non distinguit non distinguere debemus"). En cada caso en particular, deberá analizarse si el menor posee un
grado de madurez suficiente para evaluar su propio destino y su propio bienestar" ("La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de
la sustracción internacional de menores y el Derecho internacional privado tuitivo", LA LEY, 1995-D, 1024).
Coincidentemente, expresa Carranza Casares que "La formulación genérica sobre la edad y madurez y sobre la condición de formarse un
juicio propio parece más adecuada que la fijación de una edad determinada, pues permite adaptarse mejor a las diferentes circunstancias y
características de las personas y las familias" (op. cit., p. 1384).
En una investigación realizada en un universo de 21 magistrados con competencia en familia en la Justicia Nacional de la Capital Federal, un
35,75% entendió que la edad en que el juez debía tomar contacto directo con los menores en cuestiones que los involucraren oscilaba entre
los 5 y los 10 años, en tanto que sólo un 21,45% sostuvo que ello debía hacerse con los que contaban con más de 12 años.
Un 14,20% lo remitió a los casos en que existe posibilidad de razonar y un 7,15% cada uno, respectivamente: a) a las posibilidades de
comunicación, b) de acuerdo a las circunstancias de que se trate y c) a la edad escolar.
A igual consulta, de un conjunto de 6 asesores de menores del mismo ámbito territorial, un 25% expresó que el contacto con el menor debía
hacerse a partir de los 8 años, otro 25% según el caso de que se trate, otro 25% a partir de su socialización (expresión ambigua que
encontramos quizá asimilable a contar con discernimiento, el que en nuestro derecho se adquiere a los 10 años) y el 25% restante a los 14
años. (Ver Oppenheim trabajo citado, p. 620/621).
En el derecho comparado se han consagrado soluciones que revisten particular interés en lo que hace a la edad desde la cual cabe indagar
sobre la opinión del menor.
Así, en España, tras señalarse en la exposición de motivos "que las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han
provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de eso se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de
los derechos humanos de la infancia", la Ley Orgánica 1/1996 del 15 de enero, en el art. 9 se refiere a este "Derecho a ser oído" en los
siguientes términos:
"1) El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté
directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales las
comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación, y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su
intimidad".
"2) Se garantiza que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo, o a través de la persona que designe para que le represente cuando
tenga suficiente juicio. No obstante cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor podrá conocerse su opinión por medio de
sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor o a través de otras personas
que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente".
"3) Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le representa, la denegación de la audiencia será motivada y
comunicada al ministerio fiscal y a aquéllos". (Cit. por de Liliana Alicia Moreda Cerezo, "El derecho del niño a ser "oído" en libro de
ponencias de la Comisión II: El niño como sujeto de derechos, X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24/09/1998,
p. 149)".
En Francia, la ley 93-22 del 8 de enero de 1993 regula expresamente el derecho del menor a ser oído en justicia, en el art. 388.1, incorporado
al Código Civil, que dice: "en todo procedimiento que le concierna, el menor con aptitud para discernir puede, sin perjuicio de las
disposiciones que prevean su intervención o su consentimiento, ser escuchado por el juez o la persona designada por el juez a este efecto.
Cuando el menor sea actor, su intervención no puede ser rehusada sino por una decisión especialmente motivada. Puede ser escuchado sólo,
con un abogado o con una persona de su elección. Si esta elección no aparece conforme al interés del menor, el juez puede proceder a la
designación de otra persona. El hecho de escuchar al menor no le confiere calidad de parte en el procedimiento" (Aída Kemelmajer de
Carlucci, op. cit., p. 173).
Otros ordenamientos jurídicos se pronuncian en similares términos según reseña Aída Kemelmajer de Carlucci: "a) El artículo 10 de la
Children Act inglesa de 1989 concede al niño el derecho de acceder a la justicia; puede por su propia iniciativa, peticionar que el juez se
pronuncie sobre: la modificación o supresión de medidas relativas a su domicilio ("residence order"); el derecho de visitas del progenitor no
guardián, prohibiciones que se le quieran imponer, etcétera. b) El artículo 161 de la ley holandesa del 13 de setiembre de 1990 permite al
menor que alcanzó los 12 años oponerse al derecho de visitas acordado por el juez después del divorcio de los padres con el mero envío de
una carta o de una llamada telefónica. c) La ley griega de 1983 dispone la audiencia del menor en los juicios de divorcio. d) La ley española
del 7 de julio de 1981 modificó el artículo 92 del Código Civil y prevé el derecho del menor a ser oído en los juicios de separación, divorcio
y nulidad matrimonial en los siguientes términos: 'las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptados en
beneficio de ellos, tras oírles si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años de edad'. A su vez, en las relaciones paterno
filiales, el art. 154 inc. 2°, dice que si los hijos tuviesen suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que los
afecten. e) La "Danish Legal Incapacity Guardianship Act" (N° 443) del 3 de octubre de 1989 establece que cuando el menor llega a los 12
años, todo asunto concerniente a la tenencia y derecho de visitas debe ser discutido con él antes de la sentencia" (op. cit., p. 178).
Por su parte el Código Alemán establece que si el hijo cumplió los catorce años y con respecto a la tenencia hace una propuesta diferente a lo
resuelto por sus padres, el tribunal decidirá lo que es más conveniente para el bienestar del hijo ("La nueva reglamentación alemana sobre
patria potestad", Anuario Derecho Civil, t. XXXV, fasc. III, julio-set. 1982, p. 723 y siguientes).
La ley austríaca establece que deberá tomarse en cuenta la opinión del menor a partir de los diez años (cit. en la ponencia de Nancy Benítez
Haurón, "El Derecho del Niño (como sujeto de derecho) a ser escuchado, su participación. Su opinión" en Libro de ponencias citado, p. 144).
El Código de Familia de Cuba (ley 1289) en el Capítulo III (Adopción), art. 107, dice: "Cuando el menor de cuya adopción se trate, tenga 7 ó
más años de edad, el tribunal podrá explorar su voluntad al respecto y resolver lo que proceda" (ref. en Oppenheim, trab. cit., p. 618).
"En Francia, la psicoanalista Françoise Dolto, que dedicó todos sus estudios al niño y trabajó con ellos exhaustivamente, habla de la 'edad del
juicio', que la ubica a partir de los 8 ó 9 años, y qué quiere significar con ello, dice que esta edad es la de la aceptación de la Ley que rige a
todos los sexos del sujeto hasta en los procesos imaginarios. Ello produce en el niño una mutación, la integración del sujeto a la sociedad en
cuanto responsable de sus actos deliberados. Si los padres le dejan al niño el ejercicio de su libertad, se vuelve autónomo, interesado en todas
las leyes de la vida social y aspira a un éxito en su clase de edad, más allá de la vida familiar" (cit. por Liliana Alicia Moreda Cerezo, trabajo
citado, p. 148).
Completando esta referencia, corresponde señalar que la misma autora es aún más explícita, afirmando que "... A partir de los ocho años todo
niño debería poder comunicarse con el juez tantas veces como lo deseara...". "... En Francia ahora es sistemática la presencia del niño mayor
de 13 años, hay algunos jueces que reciben a los preadolescentes a partir de los 9 años y también por debajo de esa edad, con el
consentimiento del presidente del Tribunal" (Tal referencia se hace con respecto a situaciones de divorcio. op. cit., p. 126 y 130, ver en
Oppenheim trabajo citado, p. 618).
Se trata aquí de dos niños que a la fecha de la sentencia (17/03/2000) contaban respectivamente 10 y 9 años de edad y que hoy tendrían 11 y
10, si estamos a lo que surge de fs. 40 y 120, ya que no existen otros elementos que prueben fehacientemente la edad de los mismos.
¿Puede hablarse de que son maduros para expresarse libremente?
Esta respuesta es más difícil, ya que el concepto de madurez es de una relatividad y variabilidad muy pronunciada, fundamentalmente
vinculado con la elaboración de juicio que una persona pueda realizar, esencialmente distinguiendo entre diversas posibilidades de actuación.
Entre el bien y el mal, entre lo verdadero y lo falso. Cuanto más compleja sea la materia de que se trate, más difícil es para la persona
formarse el buen juicio con prudencia y sensatez como requiere la calidad de maduro.
No advertimos, de todos modos, que en lo atinente a la expresión de sus necesidades afectivas, pueda sostenerse la incapacidad de dos niños
de 10 y 9 años para hacerlo. Máxime que, en rigor, no se procura una elección, sino simplemente conocer qué es lo que requiere el menor,
para así estar en condiciones de determinar su interés concreto en el caso, el que por ser superior al individual que compete a cada uno de los
padres debe orientar la solución a adoptarse por el juez a partir de su conocimiento de la realidad familiar y en aras del mejor interés del
menor.
I. 7. Como vemos, la legislación y doctrina comparada otorgan destacado rango a la necesidad de que el menor sea oído, lo cual se encuentra
robustecido en nuestro derecho a partir de los comentados textos que revisten jerarquía constitucional.
En igual orientación, esta Corte ha decidido con anterioridad (conf. Ac. 56.195, sent. del 17/10/1995; ídem Ac. 41.811, sent. del 10/10/1989)
que corresponde anular de oficio el fallo que se dictara "sin haber sido escuchado el menor".
Aun cuando tales resoluciones estaban referidas al proceso de menores regido por la ley 10.067, existe equivalencia entre el bien jurídico
ahora tutelado y el que motivara aquel pronunciamiento, cabiendo adicionar como antes señalamos la jerarquía constitucional de la
normativa que consagra el derecho a ser oído, por lo que corresponde sostener igual solución para cuestiones que guardan sustancial
identidad; si bien en aquella oportunidad se trató del desconocimiento de la manda contenida en los arts. 22 y 50 de dicha ley, resulta
igualmente adecuado al caso que se juzga señalar que "la gravedad de la sanción que el incumplimiento de dicha exigencia legal (bajo pena
de nulidad) acarrea, no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda legislación sobre menores (art. 19
del Pacto de San José de Costa Rica, conf. art. 75 inc. 22, Constitución nacional, ref. año 1994 y art. 12.2, Conv. de los "Derechos del
Niño)"... "Atento la trascendencia que a la decisión sobre el destino del menor se otorga, se exige que quien vaya a resolver sobre él lo
conozca; no importa cuáles fueran las circunstancias que demandaran la intervención judicial, ni importa tampoco la edad: la ley no
distingue. Sea cual fuere su edad, será indispensable verlo porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de
certificados, informes y constancias foliadas: para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez"... "La representación que el Asesor de
Incapaces ejerce, como parte esencial en este procedimiento..., no suple ni, por ende, subsana la omisión del contacto personal..." (voto del
doctor Hitters, que hizo mayoría). Más allá de que aquí se trata de escuchar al menor, lo cual supone que éste pueda expresarse de alguna
manera, la doctrina sentada en el fallo -quizás excesivamente amplia en mi criterio- resalta la necesidad de contacto con el juez cualquiera
sea la edad del niño.
Finalmente, debo expresar que el derecho del menor a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto
y no mero objeto de derecho (conf. Ac. 63.120, sent. del 31/03/1998 en JA, 1998-IV-29; Ac. 66.519, sent. del 26/10/1999; Ac. 71.303, sent.
del 12/04/2000).
Así lo expresa Cecilia P. Grosman: "Pensamos que oír al menor en la decisión sobre su guarda es la natural consecuencia de la nueva
concepción del hijo como sujeto de derechos, entendido este concepto no sólo como ente susceptible de poseer derechos y obligaciones, sino
en un sentido ético, como lo opuesto a un 'objeto' que puede ser manipulado en forma discrecional" ("La opinión del hijo en las decisiones
sobre tenencia", LA LEY, 107-1014).
Quedó patentizado en autos que los menores cuya tenencia se discute, no fueron escuchados; y que deben serlo.
I. 8. Voy a propiciar en consecuencia la anulación de oficio de la sentencia de fs. 441/453 vta. en todo cuanto resuelve acerca de la tenencia
de los menores J. S. y A. A. R. y del régimen de visitas relativo a los mismos.
Y dada la especificidad de las circunstancias planteadas en autos, en este caso corresponderá que vuelvan al Tribunal de Familia de origen
para que debidamente integrado dicte nuevo pronunciamiento en lo atinente a dichas materias (art. 168, Constitución provincial). Voto por la
afirmativa.
El doctor Negri dijo:
Corresponde anular de oficio la sentencia de fs. 436/453 en lo atinente a la tenencia y al régimen de visitas dispuesto.
El Tribunal de Familia número dos del Departamento Judicial de San Isidro hizo lugar a la demanda de divorcio y reconvención, en ambos
casos por la causal de injurias graves. Atribuyó la tenencia de los menores J. S. R. y A. A. R. a favor de su madre y fijó un régimen de visitas
provisorio a favor de su padre.
No surge de autos, que el tribunal a quo haya tenido contacto directo con los menores ni que haya recabado la opinión de los mismos por
medio de su representante en cuanto al régimen de visitas establecido.
El fallo en análisis remite en este punto a lo dictaminado por el Ministerio Pupilar a fs. 427.
Allí, no se aprecia un cabal dictamen de la asesora de menores sino sólo su pedido de atribución de tenencia definitiva de sus asistidos a
favor de la madre, fundado en las manifestaciones a ella vertidas por los menores y por el padre con relación a esta cuestión, y por otro lado,
un pedido de régimen de visitas como medida cautelar.
No constan cuáles han sido las expresiones de los menores, ni la opinión de los mismos en cuanto al régimen de visitas.
En antecedentes de esta Corte, si bien en materia de adopción, se ha dicho que la representación que el asesor de incapaces ejerce no suple ni
por ende subsana la omisión del contacto personal del juez con el menor (conf. Ac. 41.811, Ac. 56.195), no advierto razón para aplicar aquí
un distinto criterio.
Encontrándose lo resuelto en contradicción con lo normado en el art. 12 incs. 1° y 2° de la Convención de los Derechos del Niño que
consagra la garantía de expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, entiendo corresponde anular de oficio la
sentencia de grado en lo relativo a la tenencia y al régimen de visitas dispuesto y reenviar los autos al tribunal para que integrado como
corresponda dicte nuevo pronunciamiento (art. 168, Constitución provincial). Voto por la afirmativa.
Los doctores de Lázzari, Salas y Roncoroni, por los mismos fundamentos del doctor Negri, votaron la segunda cuestión también por la
afirmativa.
3ª cuestión. - El doctor Pettigiani dijo:
I. El Tribunal de Familia hizo lugar a la demanda de divorcio incoada y a la reconvención promovida, ambas por la causal de injurias graves,
decretando así el divorcio por culpa de ambos cónyuges. Otorgó la tenencia de los hijos menores del matrimonio a la actora y estableció un
régimen de visitas provisorio a favor del padre (fs. 441/453 vta.).
II. Contra esta decisión se alza el reconviniente a través de recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 476, denunciando absurdo y
violación de los arts. 198, 199, 202, 264, 1101 y concs. del Cód. Civil; 163 incs. 4° y 6, 375, 384, 456 y 474 del Cód. Procesal Civil y
Comercial (fs. 477 vta./478).
III. Dada la forma en que se resolvió la segunda cuestión propuesta, en lo restante el recurso no prospera.
Cuestiona el recurrente tres aspectos de la sentencia: a) la decisión incompleta en relación a las injurias graves por él invocadas; b) la
calificación de injurias graves que el tribunal le imputa a su proceder y; c) la atribución de la tenencia de los hijos menores de edad a la
progenitora a quien considera inidónea para ejercerla.
Liminarmente debo señalar que coincido con la solución propuesta por el procurador general en cuanto a los dos primeros puntos señalados,
-no así con relación al tercero como ya quedó dicho- por las razones que he de exponer.
1. Con relación al primero de los agravios sostiene el impugnante que el a quo ha omitido considerar la supuesta infidelidad de la actora, que
califica el quejoso como conductas equívocas, y que de acuerdo a su entender se encuentran acreditadas en autos, lo cual afecta su dignidad,
decoro y honor y genera el descrédito de su cónyuge para ejercer la tenencia de los hijos de la pareja.
Debe señalarse que para la procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley debe darse, entre otras condiciones, que la
sentencia cause un agravio concreto y actual al recurrente. En las presentes actuaciones, la parte dispositiva del pronunciamiento, hace lugar
a la reconvención deducida y considera a la actora culpable del divorcio vincular por la causal de injurias graves prevista en el art. 214 inc. 1°
del Cód. Civil.
No se advierte qué interés o agravio actual puede esgrimir quien ha obtenido una decisión que coincide con su pretensión, máxime cuando la
inclusión de los hechos que pide, en nada modifica la condición de cónyuge culpable del divorcio que el fallo ha endilgado al otro.
2. La segunda queja traída está referida a la calificación como injurias graves de la conducta del impugnante, señalándose en el recurso que
ha existido en este aspecto una absurda valoración de la prueba. Sostiene que sus manifestaciones con relación a las supuestas alteraciones
mentales de la actora realizadas en diversos medios periodísticos fueron en defensa de su integridad y honor ante las declaraciones de su
cónyuge que pretendía formar ante la opinión pública un concepto de él como un "marido golpeador".
Tal planteo no supera el límite de ser la opinión personal del recurrente sin lograr la demostración del vicio lógico que determinaría la
procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido. Por otra parte, determinar la existencia de las causales de injurias
graves, constituye una típica cuestión de hecho privativa de los jueces de la instancia ordinaria e irrevisable, en principio en esta sede, salvo
supuestos de absurdo (Ac. 44.627, sent. del 05/03/1991; Ac. 33.014, sent. del 01/06/1984), vicio que como quedó dicho no se ha evidenciado
en la especie.
Lo dicho sella la suerte del recurso en este aspecto, pero, a mayor abundamiento, cabe señalar que esta Corte ha resuelto que en materia de
divorcio no corresponde hablar de compensación de culpas y que la injuria de uno de los cónyuges no autoriza al otro a proceder del mismo
modo (Ac. 32.715, sent. del 18/09/1984).
En consecuencia, con el alcance dado, voto por la negativa.
Los doctores Negri, de Lázzari, Salas y Roncoroni, por los mismos fundamentos del doctor Pettigiani, votaron la tercera cuestión también
por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, se rechaza el recurso
extraordinario de nulidad interpuesto; con costas (art. 298, Cód. Procesal). Se declara nula de oficio la sentencia apelada exclusivamente en
cuanto atañe a la tenencia de hijos y régimen de visitas reenviando los autos al tribunal de origen para que integrado como corresponda dicte
nuevo pronunciamiento (art. 168, Constitución provincial). En cuanto al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con el alcance con
que fue resuelta la segunda cuestión planteada, se lo rechaza; con costas (art. 289, Cód. cit.).
El depósito previo de cinco mil pesos (efectuado a fs. 475 y 513), queda perdido para el recurrente (art. 294, Cód. Procesal), debiendo el
tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6° y 7° de la res. 425/2002 (texto res. 870/2002). - Eduardo J. Pettigini. - Héctor Negri.
- Eduardo N. de Lázzari. - Juan M. Salas. - Francisco H. Roncoroni.
© La Ley S.A. 2004
Fallo plenario: "Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley"
Fallo provisto por elDial.com
Acuerdo 1/08. Plenario Nº 13 - 'Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley' - CNCP -EN PLENO - 30/10/2008
Acuerdo Nº 1/2008, en Plenario Nº 13.-
En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30)) días del mes de octubre del año dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de la causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada "DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de casación", para resolver sobre el siguiente temario: "No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".//-
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra en despejar la incógnita de "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.);; o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)".-
Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situación no es la de encarcelamiento -la más (caucionada( de las libertades será siempre libertad-. Así planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema reside en resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá esperar la sentencia encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: "La excarcelación", 2º edición, Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).-
PRINCIPIOS RECTORES
El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en la materia que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado, por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no () pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. "Derecho Procesal Penal", Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. I, 2º edición, 1º reimpresión, p. 490).-
Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Esto de que nadie será penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional. El argumento sería éste: puesto que sólo después de un juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente (confr.: Carrió Alejandro, "La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional -una relación cambiante y difícil", Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).-
Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando "que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que (...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario" (Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos: 102:219 -1905-)((confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII (Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 5º).-
En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que (la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219 y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional (causa: R.324 XXIII, "Rodríguez Landívar, Blanca Sofía s/incidente de excarcelación", del 6 de agosto de 1991).-
Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de este estado de inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el proceso, que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2º).-
Sin embargo, "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado a las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos: 304:319, 1524).-
En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmación de que el inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario, (no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecución penal( (confr.: Maier, ob. cit., pág. 510). Sucede que es propio ya del concepto de política criminal la tensión entre interés en la libertad y el interés en la persecución y para conseguir un equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una síntesis dialéctica (confr.: Roxin C., "Política Criminal y Sistema del derecho penal", pág. 110).-
Resulta que, "si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. "Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación", págs. 55/157)" (confr.: Sala II de esta Cámara in re: "Albarracín, Marcelo G.", causa nº 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).-
En este entendimiento, "el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional" (Fallos: 305:1022).-
Entonces, específicamente la prisión preventiva "consiste en la restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitución Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal"(Fallos: 320:212).-
Conforme Fallos 316:1947, "el Tribunal ha reconocido también la raigambre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto de la excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188)".-
Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), "la prisión preventiva solo puede tener carácter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al disponer que "la prisión preventiva no puede ser la regla general". En la CADH, en cambio, esta conclusión no está expresada de modo tan claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho aparece mencionado antes que las restricciones" (confr.: Ottaviano, Santiago "La prisión preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal", en "Los derechos humanos en el proceso penal", García, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales, Universidad Austral. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2002, pág. 210/211).-
Asimismo, el art. 6.1 de las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)", establece que "en el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima".-
También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el carácter excepcional de las medidas de restricción, señalando que "la libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley".-
Así lo entendió también nuestro Máximo Tribunal en la causa N.284 XXXII Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 7º, al afirmar que "la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación (Fallos: 280:60; 254:53,entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones".-
En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219, sostuvo que "la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones" -considerando 19-.-
En esta línea de pensamiento, afirmó además, que "el derecho nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual jerarquía constitucional según la reforma de 1994. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo párrafo)- ha consagrado dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (confr.: caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77) -considerando 18 del fallo en análisis-.-
A mayor abundamiento, recuerdo que la prisión preventiva, en tanto medida coerción procesal personal, presenta los siguientes caracteres:
1) es una medida cautelar: la coerción se encamina a hacer posible jurídicamente el procedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporalmente presente; el procedimiento penal debe asegurar así las consecuencias jurídicas que produce (no puede quedar sujeto a la voluntad del condenado el sustraerse prematuramente a la consecuencia penal) (confr.: La Rosa, Mariano R., "Exención de prisión y excarcelación", Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 105; con cita de Hassemer, "Los presupuestos de la prisión preventiva", en "Crítica al derecho penal de hoy", p. 115).-
Así se ha dicho que "a la institución se le asigna el papel de cautela instrumental y de carácter específicamente procesal, puesto que lo pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una parte, manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la autoridad de éste, a disposición del órgano encargado de la investigación, donde la misma corra a cargo del ministerio público; y, por otra evitando eventuales acciones del imputado orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables" (confr.: Ibáñez, Perfecto Andrés, "Presunción de inocencia y prisión sin condena", en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 9, nº 13, pág.10).-
En atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva requiere para su procedencia la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la imputación y el riesgo de frustración de los fines del proceso resulta procedente la medida cautelar.-
El primer término, también llamado fumus boni iuris, "se relaciona con la exigencia de pruebas que sustentan la aparente culpa del individuo, como presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el proceso; de donde surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada" (confr.: La Rosa, ob. cit., pág. 271, con cita de Chiara Díaz, "Las medidas de coerción en el proceso penal a propósito de un fallo acertado", L.L. 2001-D-735). La Comisión Interamericana ha dicho que "considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición (sine que nonº para continuar la medida restrictiva de la libertad" (informe 2/97).-
Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que se debe dar simultáneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de imponer la medida en tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger -en el caso, la actuación efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se aplica tempestivamente la medida cautelar.-
2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal ("Reglas de Mallorca") dispone que "en relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado".-
En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción y el fin procesal que se pretende asegurar.-
3) excepcionalidad: Carácter que emerge claramente del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho de defensa. Así lo afirma la Comisión Interamericana (informe 2/97), señalando además que este carácter de la detención preventiva como una medida excepcional, implica que se aplique solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia.-
Este principio también ha sido consagrado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este sentido, se ha dicho que "su jurisprudencia se orienta en el sentido de que la prisión de quien es sólo sospechoso constituye una seria limitación del derecho fundamental a la inocencia, por lo que debe acordarse sólo con carácter excepcional y ante un `interés público´ que justifique el sacrificio de la libertad individual" (confr.: Vázquez Sotelo, José L, "De la prisión provisional a la custodia cautelar. "Corsi e ricorsi" de la prisión provisional en la moderna legislación procesal penal española", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 4/2007, Lexis Nexis, pág. 636).-
4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza provisional, puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad actual y concreta, atento al grave grado de afectación de los derechos individuales. Por ello, nunca son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento del proceso, y "solo pueden justificarse mientras persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar" (confr.: La Rosa, Mariano R., ob. cit., pág. 332).Hasta aquí he dejado especificado el marco teórico que ha de guiar la interpretación que haré de los art. 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto reglamentación de los derechos de raigambre constitucional a los que venimos haciendo referencia.-
INTERPRETACIÓN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N.-
No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido una doctrina clara y constante en el sentido de que "la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable" (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de "incompatibilidad inconciliable" (Fallos: 322:842; y 322:919); y cuando no exista la posibilidad de otorgarle una interpretación que se compadezca con los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. C.S.J.N.: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros). Razones que conllevan a considerarla como última ratio del orden jurídico (Fallos 312:122; 312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, procedente "cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución" (Fallos: 316:2624).-
Por otra parte, respecto al tema de la interpretación de la ley "mi postura se enrola en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado que no es un catálogo abstracto de casos contemplados por el legislador, sino que es una estructura totalizadora de normas que expresan valores, debe armonizarse con la situación fáctica de cada tiempo histórico" y que "no hay lagunas del derecho porque hay jueces que interpretan las leyes" (confr.: Sala II, causa nº 7, "Ávila, Blanca Noemí, s/recurso de casación e inconstitucionalidad", reg. Nº 18, rta.: el 2/7/1993, reg. Nº 18).-
Además, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es del caso señalar que "la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos: 300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros). Así como también que "es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (Fallos: 310:937). En definitiva, "la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan", y "ello comprende no sólo la armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico" (Fallos: 287:79).-
En esta línea de pensamiento, entiendo que la interpretación de los arts. 316, 317 y 319 del C.P.P.N., que expondré es la que se compadece tanto con los principios constitucionales reseñados en el acápite precedente, como así también pone en juego las reglas interpretativas reseñadas por nuestro Tribunal Cimero, dejando a salvo la constitucionalidad de las normas en cuestión.-
Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para tener por acreditado el riesgo procesal que permite fundar el encarcelamiento preventivo; y que nuestro código adjetivo adscribe al legalista, en tanto "el riesgo puede ser tasado de alguna manera por el legislador". (confr.: Solimine, Marcelo A., "La excarcelación de Chabán, Episodio III. El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal: una fértil oportunidad para el estudio del instituto", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pág. 661 y sgtes.).-
Dentro del modelo legalista, los parámetros seleccionados por el legislador pueden estar definidos como meros "indicadores de riesgo" -que el juez puede o no considerar relevantes para la solución del caso-, como "mandato legal" y como "presunciones legales" -de fuga o entorpecimiento de la investigación-. Estas últimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones absolutas e incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al "mandato legal"-, o como presunciones que pueden caer por prueba en contrario -iuris tantum- (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 669).-
Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad sostuve la interpretación según la cual lo dispuesto por la normativa procesal respecto a la escala penal como parámetro para la obtención de la excarcelación era un mandato legal.-
Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de una interpretación de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. según la cual su aplicación no es automática, sino que son pautas establecidas por el legislador que operan como presunción iuris tantum.-
El cambio de criterio se afirmó en reconocer la necesidad de fijar condiciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en aquellos casos en los que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las escalas penales conminadas en abstracto- se tornaba írrita, si tomábamos para el análisis de la procedencia del beneficio, además, las pautas establecidas en el art. 319 del C.P.P.N.-
En este entendimiento, en la Sala II de esta Cámara hemos sostenido en numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en abstracto lo consideramos un parámetro que no es inflexible, y que cabe distinguir, además si la gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II de esta Cámara Nacional de Casación Penal in re: "Ruiz, Néstor Fabián s/ recurso de casación", causa nº 6999, reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de 2006; "Reis, Carlos Alberto s/recurso de casación", causa nº 6358, reg. 8872, rta. el 19/07/06; entre muchos otros). Así como también hicimos análisis de la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N., examinada de manera armónica con las pautas del art. 319 del mismo cuerpo legal y de numerosas condiciones que reforzaban o desvirtuaban el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación establecido en virtud de la presunción legal.-
De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien afirma que "el art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones legales que opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha presumido la `no fuga´ del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que fugará. Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (más de ocho años), arrimando a través de indicadores de `no fuga´ y de "no entorpecimiento de la investigación" elementos valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa-" (confr.: Solimine ob. cit., pág. 671).-
Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de convicción respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable.-
Nuestro máximo tribunal ha señalado que "el legislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N. estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1º del C.P.P.N.). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación" (confr.:causa N.284 XXXII "Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.", rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 8).-
En efecto, y como bien afirma Solimine "para que la presunción carezca de virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito; pues si no se la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción operará plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presunción legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha perdido virtualidad y deja habilitada la libertad" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).-
Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316 del C.P.P.N. -parámetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde analizarlo, además, en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa -verificar si la gravedad de la pena está dada en el caso concreto-. Estableciendo así, una presunción de fuga en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso concreto, que se relaciona con la presunción del art. 316 del C.P.P.N.. De este modo, "para la pretendida destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad de elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena que se espera en definitiva" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).-
En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el título "Posibilidad de ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados", afirmando que "la magnitud de la pena en expectativa se encuentra expresamente contemplada en el inc. 1º del art. 148 del Código de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) y resulta una pauta lógica para pronosticar la actitud que podría asumir el procesado, que es admitida doctrinariamente por Cafferata Nores y rechazada por Maier, Cevasco y Pastor"; y poniendo de resalto que así "la ha consagrado el párrafo 2º, punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, aludiendo a la `índole y gravedad del presunto delito´, así como a la pena que cabría aplicar"; obteniendo legitimación esta pauta desde los órganos internacionales de derechos humanos" (confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre las causales de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación. Editorial Ad-Hoc, S.R.L., pág. 93 y siguientes).-
Ahora bien, según nuestro criterio, no resulta posible realizar esta ponderación acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la naturaleza del hecho incriminado. Por lo tanto, el análisis de esta cuestión aduna un fundamento válido para inferir la eventual existencia de riesgo procesal.-
Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar (la provisional valoración de las características del hecho(, como parámetro fundante para la presunción de elusión de la acción de la justicia o de entorpecimiento de las investigaciones.-
También lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirmando en la Conclusión 8º "b", "La naturaleza de las infracciones", de la Resolución Nº 17/89 -Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de 1989-, que "la Comisión estima que las características de los hechos (punibles) que forman la cabeza de esos procesos y las penas que podrían corresponder al acusado hacen presunción fundada de que es necesario cautelar que la justicia no sea evadida siendo, por tanto la excarcelación improcedente".-
Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son factores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusión de la acción de la justicia, aunque afirmando que no resultan suficientes "luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva". En este sentido, remarca la Comisión que "el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia" (informe 2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelación a la luz de un análisis de razonabilidad de la duración de la detención preventiva (informe 12/96).-
Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro legislador en los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelación, en función del paso del tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presunción iuris tantum establecida en el art. 316 del C.P.P.N.-
No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los institutos liberatorios, debe tener en cuenta de manera conglobante, la razonabilidad de la duración de la prisión preventiva. Ello así, puesto que el derecho a la presunción de inocencia requiere que la duración de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisión adquiere el carácter de una pena anticipada y constituye una violación del art. 8.2 de la Convención (confr.: Castex, Francisco y Fernández Blanco, Carolina, "Los plazos de duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 3, nº 7, pág. 963).-
Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del tiempo transcurrido en detención "no constituyen formas genéricas las que toman en consideración la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de la autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse para mensurar el plazo razonable de detención. Debe señalarse que en muchas ocasiones la complejidad del caso puede estar relacionada con la gravedad del delito imputado en cuyo caso este elemento también debe tenerse en cuenta para aplicar la garantía" (confr.: Gelli, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial La Ley, pág. 166).-
Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo afirmado por Navarro y Daray respecto a que "en tal sentido además de considerarse las otras hipótesis habilitantes de la soltura previstas en el art. 317, que sirven de complemento al sistema es del caso señalar que éste se nutre también de las disposiciones de la ley 24.390 (reformada por la ley 25.430), por lo que el límite punitivo en abstracto o las razones subjetivas que impidan la excarcelación del imputado en razón del cumplimiento efectivo que se avizora de la pena encontrarán un valladar en dichas normas para justificar la prolongación de la prisión, como forma razonable de conciliar el derecho a la libertad de la persona con el interés del Estado en asegurar su poder penal" (confr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. T. II, Hammurabi, José Luis Depalma Editor. Pág. 933).-
Otra cuestión que debe ser analizada a los efectos de descartar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación. En este sentido, y como bien afirma Alejandro Carrió, "a los fines de meritar cuántos incentivos tendrá una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra, el peso de la prueba reunida es un factor que debería ser tomado en cuenta" (confr: "Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?", en Revista de Derecho Procesal Penal -Excarcelación, Santa Fé, 2005, pág. 69 y sigtes.).-
También debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de fuga del imputado, el momento procesal en que se le concede la libertad anticipada, puesto que "no es lo mismo tener que pronunciarse al comienzo de una investigación, por ejemplo, en el marco de una exención de prisión, que hacerlo con el sumario más avanzado, donde es posible que existan ya datos para calibrar las reales circunstancias del hecho, la conducta observada por el imputado, las defensas o pruebas que puede haber hecho valer, etcétera" (confr.: Carrió, ob. cit., pág. 79).-
Por su parte, la Comisión también plantea como parámetro para tener en cuenta a los efectos de otorgar o denegar una excarcelación el riesgo de comisión de nuevos delitos, indicando que "cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad" (informe 2/97).-
Por último, estimo acertada la observación de la Comisión Interamericana que "reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar".-
Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se puede afirmar que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisión preventiva, constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisión enfatiza que "para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado" y al obligar a que "en todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal" (informe 2/97).-
En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N. se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N. -características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia, condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores-. Además, Solimine, en el "Tratado..." ya citado, realiza un estudio pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas anteriores, las causas paralelas, la violación de la libertad condicional, la declaración de rebeldía, la necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al daño causado, la actitud del imputado ante la marcha de la investigación.-
Con esta enumeración, que desde ya es meramente enunciativa, vemos que son muchos los factores de riesgo procesal que a mi entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N. resulta desvirtuada.-
En suma, si bien es conocida la existencia de una posición doctrinaria más radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el caso concreto, sin que operen las presunciones legales de fuga -lo que en razón de coherencia acarrearía la declaración de inconstitucionalidad del art. 316 del C.P.P.N.-; yo adhiero a una interpretación más moderada, en donde el riesgo procesal es presumido por la ley, aunque esa presunción admite ser desvirtuada por prueba en contrario.-
Entiendo que la postura que aquí defiendo permite interpretar el universo jurídico de modo que sus normas no resultan contradictorias entre sí, ni superpuestas las unas con las otras.-
A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el proceso no se torne ilusorio, permitiendo que la rígida pauta establecida en el art. 316 del C.P.P.N. pueda ser desvirtuada.-
Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la Constitución (confr.: Bacigalupo, Enrique, "Principios constitucionales de derecho penal", Bs. As. Hammurabi, 1999, pág. 57).-
En definitiva, como ha afirmado la Comisión Interamericana, "el prudente arbitrio del juez en la apreciación de las condiciones señaladas por la ley, que pueden servir de pautas para la denegación o concesión de una excarcelación es una muestra de la independencia del poder judicial a la cual la Comisión se ha referido positivamente en varias oportunidades como requisito indispensable para una buena administración de justicia" (Resolución 17/89, considerando 5º, párrafo 4º).-
En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente expuestas, voto por la negativa al interrogante plasmado en la convocatoria, en el sentido de que "No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".-
Atento a todo lo expuesto, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.-
En este sentido, es del caso señalar que en los fundamentos del registro de esta Sala nº 8839 -a la que remite la resolución aquí en estudio- se sostuvo que el máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el monto establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; además la pluralidad y gravedad de los hechos impide razonablemente inferir que en caso de recaer condena, ésta pudiese ser de condena condicional; y que a ello se agregó como pauta a tener en cuenta, "la objetiva y provisional valoración de las características del hecho" (art. 319 del C.P.P.N.), en una interpretación armónica con los anteriores artículos citados, concluyendo entonces que, atento la naturaleza y gravedad de los hechos concretos del proceso, se presenta como posible que el imputado, una vez excarcelado, intente evadir la acción de la justicia; ante el pronóstico de una futura pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos válidos para la denegación del beneficio liberatorio.-
Es claro para mí que, entendimos en aquella oportunidad que la presunción establecida por los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba desvirtuada, y que si hubiéramos sostenido una postura iure et de iure en dicho pronunciamiento, no deberíamos haber acudido, para completar nuestro razonamiento, a las pautas del 319 del C.P.P.N., como en definitiva hicimos.-
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Al interpretar las normas procesales que gobiernan la soltura provisoria del imputado durante el trámite de la causa he sostenido en esta Sala II, los siguientes extremos;
a) Que esas normas no son inconstitucionales toda vez que los derechos que emanan de las garantías establecidas por nuestra Carta Magna quedan subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los requisitos que así se establezcan, obviamente, no deben contradecir el espíritu de la Constitución ni hacer ilusorios los derechos otorgados por ella. Y en tal sentido, la exigencia de una prueba semiplena, suficiente y necesaria para el dictado de la prisión preventiva y la gravedad objetiva del hecho o los hechos acriminados revelada por la pena con que se los fulmina -superior a 8 años de prisión y que impide la condenación condicional- da razonabilidad al art. 316 del Código Procesal penal de la Nación con las limitaciones que establece el art. 317 idem.-
b) Que el art. 316 es la norma general y el 319 no amplía su aplicación sino que, al contrario, la restringe.-
En efecto, adviértase que sobre el último obra el título "Restricciones", o sea, limita aún más las posibilidades excarcelatorias establecidas en el art. 316; por lo demás ¿que sentido tendría éste, con los topes legales que establece, si la negativa a la soltura provisoria, en definitiva, estuviese sujeta al peligro de fuga o la obstaculización de la justicia?.-
c) Pero aún dentro de esta interpretación, he admitido que las penalidades referidas en el art. 316 del C.P.P.N. no podrían tomarse como una regla inflexible, sino como parámetros reveladores de la gravedad objetiva de los hechos atribuidos, que por su naturaleza y modalidades causaren una verdadera alarma social e hicieran imprudente la concesión del beneficio postulado.-
Por estas breves consideraciones, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.-
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Para fundar mi opinión respecto del tema que se plantea en esta convocatoria he de tener presente lo señalado por nuestro más Alto Tribunal en el sentido de que la libertad provisoria, por vía de los institutos de la excarcelación o de la exención de prisión es la respuesta procesal al derecho constitucional de permanecer en libertad durante el debido proceso previo, lo que no puede ser visto como un beneficio o concesión de la ley de forma sino como un derecho derivado del principio de inocencia (C.S. causa "Guerra Percowicz", MF 20/12/94, G.688 XXVIII, entre otros, y Fallos 310:1835, citados por Guillermo Rafael Navarro en Código Procesal Penal de la Nación, tomo I, Buenos Aires, 1996, pág. 656).-
Por otro lado, señaló también el Alto Tribunal que la ley procesal regula otro aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el cumplimiento efectivo de la pena, fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente, sea prohibiendo directa e en unos casos su otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas circunstancias. (Navarro, ob, cit. pág. 656 y Fallos 280/297).-
En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el juicio -la sentencia- "...sea el resultado de un procedimiento imparcial-fair trial- que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitución impone al ejercicio de la persecución penal...." (confr. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2º edición, 1996, pág. 479).-
De otra parte, he de señalar que la interpretación que propicia el distinguido colega que lidera la votación ha sido receptada en mis votos emitidos como integrante de esta Sala en los fallos "Brusa, Víctor Hermes s/recurso de casación", causa nº 6121, reg. nº 8256 rta. el 16/12/05; "Solohaga, Sergio Alejandro s/recurso de casación", causa nº 6075, reg. nº 8244, rta. el 16/12/05 y "Castaño Penoff, Claudio Orosman s/recurso de casación", causa nº 7220, reg. Nº 9205 rta. el 9/11/06; entre otros).-
En tales precedentes evalué la procedencia del beneficio excarcelatorio a la luz de las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -analizado medulosamente por Alejandro Carrió en su trabajo "Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?", artículo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, "Excarcelación", Santa Fe, año 2005.-
En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en consideración la historia personal del imputado -particularmente las condenas anteriores que registraba por ofensas similares tanto en calidad como en gravedad así como las rebeldías decretadas a su respecto-, la naturaleza violenta del crimen investigado y la solidez de la imputación en función del peso de la prueba reunida en el legajo.-
En la misma línea de pensamiento, he ponderado como pauta indicativa la etapa procesal por la cual transitan las actuaciones, considerando a tal fin que la proximidad del debate oral resulta parámetro a tomar en cuenta a los efectos de analizar la procedencia de la soltura anticipada. (cfr. in re: "Albarracín, Marcelo G. s/recurso de casación", causa nº 2783, reg. nº 3561, rta. el 26/9/00, y "Saiegg, Herminio José s/recurso de casación" , causa nº 6125, reg. nº 8238, rta. el 16/12/05).-
Por lo demás, y en lo que concierne puntualmente a la naturaleza del crimen investigado como pauta indicativa de la viabilidad del beneficio, no puedo dejar de mencionar que -en el caso que diera origen a la presente convocatoria plenaria- los hechos que se le atribuyen al encausado se encuentran comprendidos en la categoría de los denominados delitos de lesa humanidad, razón por la cual adquiere vocación aplicativa la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re "Nicolaides, Cristino s/incidente de excarcelación" -CSJN Nº XXXVIII, rta. el 16/03/04 (Fallos 327:496)-, donde se señaló que la desaparición forzada de personas -y los hechos colaterales- eran considerados ya para la época de su comisión, tanto en el derecho interno como en el internacional, delitos de lesa humanidad, no resultando pues arbitraria la presunción de los tribunales inferiores de que quien está imputado de estos delitos gravísimos, en caso de ser puesto en libertad atentará contra los fines del proceso, conjetura que encuentra su debido fundamento -tal como lo exige el artículo 319 del C.P.P.N.-, en el indicio que si se buscó al cometerse los hechos una modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una posterior secuela al otorgarse la libertad al procesado.-
Agregó la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado en los casos "Firmenich", "Arana" y "Bramajo"-, que el "plazo fijo" del cual habla la ley 24.390 debe interpretarse en conjunción con el "plazo razonable" del que habla la Convención Americana de Derechos Humanos según la inteligencia asignada por los tribunales internacionales, a cuyo fin deberá atenderse al examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan y la complejidad del caso, caracterización que también recepta la Corte Europea en la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.-
Más recientemente, y en la misma línea jurisprudencial, la especial naturaleza del delito investigado -graves transgresiones a los derechos humanos- fue contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones- para rechazar el beneficio liberatorio solicitado por la defensa en la causa "Carlos Alberto Mulhall s/ excarcelación" -causa nº 350/06-, rta. el 18/12/07 (ver dictamen del Procurador General de la Nación).-
Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presunción legal establecida por el artículo 316 del catálogo instrumental puede resultar desvirtuada por prueba en contrario.-
Tal es mi voto.-
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinión comprometida.-
En efecto he señalado que tal como surge del código procedimental actualmente vigente, la escala penal a la que hace referencia el artículo 316 se debe tomar en abstracto, esto es, si la pena (máxima resultante de la calificación por el juez de los hechos imputados (obtenida de acuerdo con las pautas de los arts. 54 y 55 del C.P.) fuera superior a los ocho años de pena privativa de la libertad no corresponde, en principio, la concesión de la exención de prisión (conf. causa 4335, "Fernández, Diego Martín s/recurso de casación" reg. nº 5552, de la Sala II, rta. el 1 de abril de 2003; y causa nº 6804, "Charo, Jorge Rodolfo s/recurso de casación", registro nº 8733, de la Sala I de esta Cámara; entre muchas otras).-
Por su parte, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación contiene las pautas que permitirán denegar la concesión de la excarcelación o la exención de prisión cuando las particulares circunstancias del caso hicieran presumir que el inculpado podrá intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer el curso de las investigaciones. Ello según el caso deber ser valorado atendiendo a la naturaleza del delito reprochado, las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, medios de vida, antecedentes penales, entre otros) así como la posibilidad de que obstaculice la investigación, la conducta observada luego del delito, su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del otorgamiento del beneficio intentado.-
En consecuencia si de la calificación de los hechos atribuidos al imputado se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por esta calificación, en caso de recaer condena -y sin que ello implique prejuzgamiento-, el mínimo legal supera el máximo de pena que puede ser dejada en suspenso, en tales condiciones no corresponde acceder a la excarcelación o la eximición de prisión.-
Por lo que desde mi particular punto de vista, voto por la negativa a la cuestión planteada, y en cuanto a la resolución en crisis, por lo que llevo expuesto, debe confirmarse.-
La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
Sobre la base de sustentación constitucional, en la que incluyo la de los tratados internacionales efectuada en el voto que abre esta convocatoria, y a los que me remito en mérito a la brevedad, he de abordar el tema de esta convocatoria.-
La respuesta de esta reunión plena debe contestar el interrogante referente a "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)".-
Se trata de inteligir y de armonizar el texto de los artículos 316, segundo párrafo, 317, inc. 1º, y 319 del código instrumental.-
A tal fin, nada mejor que recurrir a Sebastián Soler en su obra "Interpretación de la ley" (Barcelona, Edic. Ariel, pág. 112 y ss.), quien recordó que "lo primero que le ocurre a una ley en el momento de ser sancionada consiste en que, por la sanción, queda incorporada a un sistema preexistente de derecho, con el cual deberá funcionar sin contradicción. La exigencia de no contradicción constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico, que en el plano de la teoría pura"... "asume, naturalmente, una forma particular. Dentro de un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de vigencia".-
De esos principios emerge el presupuesto de que las normas deben estar en armonía y no entrañar oposición, criterio asaz repetido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 256:24; 261:36; 303:1007, 1118 y 1403; 307:843; 310:933; y 328:1108, entre otros).-
Al leer los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal fácilmente se advierte que responden a un criterio concesivo de los regímenes de la exención o eximición de prisión y de la excarcelación. Se desprende del empleo de la expresión "podrá eximir de prisión al imputado" y al decir que "no obstante ello, también `podrá hacerlo´ ...", según rezan los apartados 1º y 2º del segundo párrafo del art. 316, referente al primero de los institutos liberatorios.-
El primer supuesto para otorgar este instituto está condicionado a que la calificación del delito de que se trate no supere los ocho años de pena privativa de libertad en el máximo de la escala.-
El segundo contempla el caso de que aun cuando el límite superior de la escala supere ese tope pudiera corresponder al enjuiciado una pena de cumplimiento condicional (art. 26 del Código Penal).-
El segundo instituto, previsto en el artículo 317 del código instrumental, corresponde a la excarcelación y establece que ésta "podrá concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión (...)".-
No existe ninguna otra norma permisiva. Por el contrario, la otra disposición en juego, contenida en el art. 319 de ese cuerpo de leyes, obsta a la concesión de esos institutos. Ello surge de sus palabras, a saber: "Podrá denegarse la exención o excarcelación" ... "cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones".-
Ha de recordarse en este punto que el derecho es un sistema y que, como dice Soler (opus cit., pág. 110 y ss.), "la exigencia de no contradicción constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico; (...) en un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de vigencia. Una ley no puede, al mismo tiempo, ser vigente y no `serlo´, lo cual equivale a decir que la ley no puede al mismo tiempo definir un acto como debido y como indebido (...). El concepto de función es una consecuencia natural de la idea de sistema".-
Ahora bien, existen dos soluciones posibles como respuesta al tema que nos convoca. Entender: a) que es suficiente para denegar el beneficio que el delito atribuido al enjuiciado supere el máximo de ocho años de prisión como tope máximo de la escala, o que, aun sin superarlo, no pudiera proceder una condena condicional; ó b) que pese a que la infracción penal supere esa escala y no procediere la ejecución condicional de esa pena pudieran otorgarse esos beneficios siempre y cuando se compruebe la inexistencia de riesgo procesal, sea peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación.-
Con claridad y con apoyo en la lógica jurídica se advierte que en el supuesto b) los artículos 316 y 317 resultarían superfluos.-
Planteado el problema de esa manera se produciría la prescindencia de dos normas jurídicas por vía de interpretación, defecto reiteradamente sancionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 300:558; 301:108, 595 y 865; 304:289; 306:1462; 307:1054; y 308:2013, 2132 y 2664, entre muchos otros, también señalado por Soler en su obra ya citada (págs. 168 y ss.) al decir que "en virtud de este principio (el de vigencia), el juez no puede negar aplicación a un precepto. Cuando la ley ha dicho algo, debe entenderse que ha querido algo y que, por regla general, ha querido precisamente lo que dice (...). Por eso, entre dos interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da valor al contenido dispositivo de las palabras de la ley que la que se ve forzada a negárselo". Principio que encuentra su desarrollo en el de unidad sistemática referente a que "si un precepto no puede al mismo tiempo ser vigente y no serlo (principio de no contradicción) la aplicación de cualquier precepto está condicionada al reconocimiento de la validez potencial de los demás (...); la necesidad del reconocimiento de la validez simultánea de todos los preceptos hace necesario el examen de su interacción recíproca, de manera que por la combinación misma de sus propios preceptos un sistema jurídico esté como provisto de un mecanismo de autocorrección".-
Como lógica conclusión, el art. 319 del Código Procesal Penal, a mi juicio, funciona como impediente de la exención de prisión o de la excarcelación cuando éstas hubieran podido concederse de conformidad con lo dispuesto en los arts. 316 y 317 del código tantas veces citado.-
En términos análogos se ha expedido la Sala I de la Cámara Federal de San Martín in re: "Orellano, Daniel Horacio s/ excarcelación", c. nº 7449, reg. nº 6569, rta. el 6 de octubre de 2005, al decir que "es liminarmente la calificación legal la que determina la posibilidad de soltura y no las pautas del artículo 319 del CPPN. En efecto, si al margen del encuadramiento típico del hecho imputado, lo excluyente fuera únicamente la posibilidad de que el procesado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, es indudable que así lo hubiera establecido expresamente el legislador sin ninguna necesidad de formular previamente los artículos 316 y 317, que carecerían por completo de sentido y resultarían absolutamente innecesarios e inútiles para el sistema, pues éste sólo giraría alrededor de las previsiones del artículo 319. Esta norma se refiere a otro supuesto de excepción a la regla de la libertad durante el proceso, en los casos en que, pese a satisfacer las pautas del artículo 316 para permanecer sin cautela, se considere que igualmente corresponde la restricción por cuanto resulta probable que el imputado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones si permaneciera en libertad. En consecuencia, es claro que el artículo 319 del CPPN configura una hipótesis de excepción para los casos en que resulte objetivamente procedente la excarcelación o exención de prisión, y no, como postula la interpretación propuesta (...), en el sentido de que constituye la regla determinante del beneficio por imponerse al texto de los artículos 316 y 317, cuyo contenido está obviamente referido a otros supuestos distintos y de verificación previa a la aplicabilidad del artículo 319. Es que si se aceptara esa postura, los artículos 316 y 317 no tendrían ningún sentido y carecerían en absoluto de operatividad, ya que la única regla válida sería la del artículo 319. En tal razonamiento, entonces, el sistema estaría holgadamente cubierto con las normas de los artículos 280 y 319, sin encontrar sentido la incorporación al código de los artículos 316 y 317, lo que resulta francamente inadmisible ya que la falta de previsión o la inconsecuencia no pueden presumirse en el legislador (Fallos: 310:195, 1689; 312:1614, 1849; 313:132, 1149; 314:458; 315:727; 316: 1319; 317:1820; 319:1131; 320:270; 321:2021; 322:2189; 324: 1481; 325:1731; entre otros). (...) En definitiva, la presunción "iuris et de iure" establecida por el legislador para determinar los casos en que procede la prisión preventiva durante el proceso -plasmada en los artículos 316 y 317 del CPPN-, ha sido adoptada dentro de las facultades naturales del Congreso y se ajusta a las normas constitucionales y a los parámetros trazados por los instrumentos internacionales de los derechos humanos y la doctrina emanada de sus órganos de aplicación. La doctrina que intenta la prevalencia de las reglas del artículo 319 por sobre toda otra, tornando inútiles e inaplicables los artículos 316 y 317, cuando claramente ellos se refieren a situaciones distintas de la prevista en aquella norma, no resulta (...) ajustada a una adecuada hermenéutica jurídica, ni es exigida por el respeto de principios constitucionales". En razón de lo dicho y de lo anotado en los fallos de esta Sala "Scola, Francisco Luis s/ rec. de casación", c. nº 4698, reg. nº 5999, rta. el 23/6/03; "Walpert, Gastón Maximiliano s/ rec. de casación", c. nº 5355, reg. nº 6713, rta. 13/05/2004; "Acevedo, Martiniana Esther s/ rec. de casación", c. nº 6058, reg. nº 7664, rta. el 16/5/2005; "Centurión, Néstor Damián s/ rec. de casación e inconstitucionalidad", c. nº 6200, reg. nº 7745, rta. el 17/6/05; "Tarditi, Matías Esteban s/ rec. de casación", c. nº 6253, reg. nº 7780, rta. el 24/6/05; "Florentín, Lelis Santiago s/ rec. de casación", c. nº 6339, reg. nº 7848, rta. el 25/7/05; "Baudino, Claudio Fernando s/ rec. de queja", c. nº 6185, reg. nº 7853, rta. el 26/7/05; "Rodríguez Céspedes, Evelyn A. s/ rec. de casación", c. nº 6509, reg. nº 8075, rta. el 16/9/05, "Nieto, Mario Enrique s/ rec. de casación", c. nº 7401, reg. nº 9187, rta. el 18/7/06; y "Guerra, Luis Ariel s/ rec. de casación", c. nº 8069, reg. nº 10.001, rta. el 28 de diciembre de 2006, entre muchas otras, que doy por reproducidos en mérito a la brevedad, concluyo en que en materia de excarcelación o de exención de prisión basta para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.).-
En punto a la conclusión sobre el resultado del fallo recurrido, considero que atento al temario de este plenario debe mantenerse su solución y rechazarse el recurso de inaplicabilidad de ley.-
Así voto.-
El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:
1.- La cuestión a resolver en la presente convocatoria a plenario se circunscribe a establecer "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiera corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).-
Una de las respuestas posibles a tal interrogante sostiene en lo esencial que en aquellos casos en los que la pena con la que en abstracto se conmina el delito imputado supere los 8 años de encierro no corresponde acordar la libertad provisoria, salvo que se estime prima facie que podría aplicarse una pena de ejecución condicional. Para esta posición, basta el corroborar los extremos enunciados
© La Ley S.A. 2004
Buenos Aires, 6 de noviembre de 2008
Fallo plenario: "Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley" 
Fallo provisto por elDial.com
Acuerdo 1/08. Plenario Nº 13 - 'Diaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley' - CNCP -EN PLENO - 30/10/2008
Acuerdo Nº 1/2008, en Plenario Nº 13.-
En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30)) días del mes de octubre del año dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de la causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada "DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de casación", para resolver sobre el siguiente temario: "No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".//-
El señor juez doctor Pedro R. David dijo:
La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el temario, se centra en despejar la incógnita de "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.);; o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)".-
Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situación no es la de encarcelamiento -la más (caucionada( de las libertades será siempre libertad-. Así planteado, libertad y encarcelamiento se presentan como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad. El meollo del problema reside en resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá esperar la sentencia encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: "La excarcelación", 2º edición, Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).-
PRINCIPIOS RECTORES
El fundamento constitucional básico que debe iluminar al intérprete en la materia que viene a estudio es que la ley fundamental impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, mientras el Estado, por medio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no () pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena (confr.: Maier Julio B.J. "Derecho Procesal Penal", Bs. As. Ed. Editores del Puerto, 1999, T. I, 2º edición, 1º reimpresión, p. 490).-
Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Esto de que nadie será penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía constitucional. El argumento sería éste: puesto que sólo después de un juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe recibir el trato de inocente (confr.: Carrió Alejandro, "La libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional -una relación cambiante y difícil", Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).-
Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando "que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que (...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario" (Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos: 102:219 -1905-)((confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII (Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 5º).-
En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que (la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219 y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional (causa: R.324 XXIII, "Rodríguez Landívar, Blanca Sofía s/incidente de excarcelación", del 6 de agosto de 1991).-
Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de este estado de inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el proceso, que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2º).-
Sin embargo, "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado a las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos: 304:319, 1524).-
En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la afirmación de que el inculpado de un delito debe ser tratado como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario, (no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecución penal( (confr.: Maier, ob. cit., pág. 510). Sucede que es propio ya del concepto de política criminal la tensión entre interés en la libertad y el interés en la persecución y para conseguir un equilibrio entre ambos se trata de llegar efectivamente a una síntesis dialéctica (confr.: Roxin C., "Política Criminal y Sistema del derecho penal", pág. 110).-
Resulta que, "si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. "Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación", págs. 55/157)" (confr.: Sala II de esta Cámara in re: "Albarracín, Marcelo G.", causa nº 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).-
En este entendimiento, "el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional" (Fallos: 305:1022).-
Entonces, específicamente la prisión preventiva "consiste en la restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por imperio del art. 18 de la Constitución Nacional, goza del estado de inocencia hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no lo destruya declarando su responsabilidad penal"(Fallos: 320:212).-
Conforme Fallos 316:1947, "el Tribunal ha reconocido también la raigambre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del instituto de la excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188)".-
Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), "la prisión preventiva solo puede tener carácter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del PIDCyP al disponer que "la prisión preventiva no puede ser la regla general". En la CADH, en cambio, esta conclusión no está expresada de modo tan claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho aparece mencionado antes que las restricciones" (confr.: Ottaviano, Santiago "La prisión preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal", en "Los derechos humanos en el proceso penal", García, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales, Universidad Austral. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2002, pág. 210/211).-
Asimismo, el art. 6.1 de las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)", establece que "en el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima".-
También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el carácter excepcional de las medidas de restricción, señalando que "la libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley".-
Así lo entendió también nuestro Máximo Tribunal en la causa N.284 XXXII Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 7º, al afirmar que "la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación (Fallos: 280:60; 254:53,entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones".-
En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219, sostuvo que "la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu liberal de nuestras instituciones" -considerando 19-.-
En esta línea de pensamiento, afirmó además, que "el derecho nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, de actual jerarquía constitucional según la reforma de 1994. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos: 318:514, considerando 11, segundo párrafo)- ha consagrado dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (confr.: caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77) -considerando 18 del fallo en análisis-.-
A mayor abundamiento, recuerdo que la prisión preventiva, en tanto medida coerción procesal personal, presenta los siguientes caracteres:
1) es una medida cautelar: la coerción se encamina a hacer posible jurídicamente el procedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporalmente presente; el procedimiento penal debe asegurar así las consecuencias jurídicas que produce (no puede quedar sujeto a la voluntad del condenado el sustraerse prematuramente a la consecuencia penal) (confr.: La Rosa, Mariano R., "Exención de prisión y excarcelación", Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 105; con cita de Hassemer, "Los presupuestos de la prisión preventiva", en "Crítica al derecho penal de hoy", p. 115).-
Así se ha dicho que "a la institución se le asigna el papel de cautela instrumental y de carácter específicamente procesal, puesto que lo pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las actuaciones del proceso. De una parte, manteniendo al imputado a disposición del juez o, bajo la autoridad de éste, a disposición del órgano encargado de la investigación, donde la misma corra a cargo del ministerio público; y, por otra evitando eventuales acciones del imputado orientadas a la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables" (confr.: Ibáñez, Perfecto Andrés, "Presunción de inocencia y prisión sin condena", en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 9, nº 13, pág.10).-
En atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva requiere para su procedencia la acreditación de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo la seriedad de la imputación y el riesgo de frustración de los fines del proceso resulta procedente la medida cautelar.-
El primer término, también llamado fumus boni iuris, "se relaciona con la exigencia de pruebas que sustentan la aparente culpa del individuo, como presupuesto indispensable para la eventual restricción a su libertad durante el proceso; de donde surge la obligación de acreditar satisfactoriamente la verosimilitud -al menos, en grado de apariencia- del derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna improcedente la cautela interesada" (confr.: La Rosa, ob. cit., pág. 271, con cita de Chiara Díaz, "Las medidas de coerción en el proceso penal a propósito de un fallo acertado", L.L. 2001-D-735). La Comisión Interamericana ha dicho que "considera que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición (sine que nonº para continuar la medida restrictiva de la libertad" (informe 2/97).-
Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que se debe dar simultáneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de imponer la medida en tanto se advierta un riesgo para el derecho que se quiere proteger -en el caso, la actuación efectiva de la ley penal y la buena marcha del proceso-, si no se aplica tempestivamente la medida cautelar.-
2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al peligro que se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal ("Reglas de Mallorca") dispone que "en relación con la adopción de las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adoptado".-
En definitiva, en virtud de este principio, se impone como necesaria la existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción y el fin procesal que se pretende asegurar.-
3) excepcionalidad: Carácter que emerge claramente del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho de defensa. Así lo afirma la Comisión Interamericana (informe 2/97), señalando además que este carácter de la detención preventiva como una medida excepcional, implica que se aplique solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia.-
Este principio también ha sido consagrado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este sentido, se ha dicho que "su jurisprudencia se orienta en el sentido de que la prisión de quien es sólo sospechoso constituye una seria limitación del derecho fundamental a la inocencia, por lo que debe acordarse sólo con carácter excepcional y ante un `interés público´ que justifique el sacrificio de la libertad individual" (confr.: Vázquez Sotelo, José L, "De la prisión provisional a la custodia cautelar. "Corsi e ricorsi" de la prisión provisional en la moderna legislación procesal penal española", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 4/2007, Lexis Nexis, pág. 636).-
4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza provisional, puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de necesidad actual y concreta, atento al grave grado de afectación de los derechos individuales. Por ello, nunca son definitivas, sino que deben ser revisadas en cualquier momento del proceso, y "solo pueden justificarse mientras persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar" (confr.: La Rosa, Mariano R., ob. cit., pág. 332).Hasta aquí he dejado especificado el marco teórico que ha de guiar la interpretación que haré de los art. 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto reglamentación de los derechos de raigambre constitucional a los que venimos haciendo referencia.-
INTERPRETACIÓN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N.-
No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido una doctrina clara y constante en el sentido de que "la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con la sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable" (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de "incompatibilidad inconciliable" (Fallos: 322:842; y 322:919); y cuando no exista la posibilidad de otorgarle una interpretación que se compadezca con los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. C.S.J.N.: Fallos 310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros). Razones que conllevan a considerarla como última ratio del orden jurídico (Fallos 312:122; 312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, procedente "cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución" (Fallos: 316:2624).-
Por otra parte, respecto al tema de la interpretación de la ley "mi postura se enrola en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado que no es un catálogo abstracto de casos contemplados por el legislador, sino que es una estructura totalizadora de normas que expresan valores, debe armonizarse con la situación fáctica de cada tiempo histórico" y que "no hay lagunas del derecho porque hay jueces que interpretan las leyes" (confr.: Sala II, causa nº 7, "Ávila, Blanca Noemí, s/recurso de casación e inconstitucionalidad", reg. Nº 18, rta.: el 2/7/1993, reg. Nº 18).-
Además, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es del caso señalar que "la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que la concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos: 300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962, entre muchos otros). Así como también que "es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la Constitución Nacional" (Fallos: 310:937). En definitiva, "la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las informan", y "ello comprende no sólo la armonización de sus preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el ordenamiento jurídico" (Fallos: 287:79).-
En esta línea de pensamiento, entiendo que la interpretación de los arts. 316, 317 y 319 del C.P.P.N., que expondré es la que se compadece tanto con los principios constitucionales reseñados en el acápite precedente, como así también pone en juego las reglas interpretativas reseñadas por nuestro Tribunal Cimero, dejando a salvo la constitucionalidad de las normas en cuestión.-
Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos para tener por acreditado el riesgo procesal que permite fundar el encarcelamiento preventivo; y que nuestro código adjetivo adscribe al legalista, en tanto "el riesgo puede ser tasado de alguna manera por el legislador". (confr.: Solimine, Marcelo A., "La excarcelación de Chabán, Episodio III. El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal: una fértil oportunidad para el estudio del instituto", en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pág. 661 y sgtes.).-
Dentro del modelo legalista, los parámetros seleccionados por el legislador pueden estar definidos como meros "indicadores de riesgo" -que el juez puede o no considerar relevantes para la solución del caso-, como "mandato legal" y como "presunciones legales" -de fuga o entorpecimiento de la investigación-. Estas últimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones absolutas e incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de hecho al "mandato legal"-, o como presunciones que pueden caer por prueba en contrario -iuris tantum- (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 669).-
Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna oportunidad sostuve la interpretación según la cual lo dispuesto por la normativa procesal respecto a la escala penal como parámetro para la obtención de la excarcelación era un mandato legal.-
Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio, en favor de una interpretación de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. según la cual su aplicación no es automática, sino que son pautas establecidas por el legislador que operan como presunción iuris tantum.-
El cambio de criterio se afirmó en reconocer la necesidad de fijar condiciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en aquellos casos en los que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en función de las escalas penales conminadas en abstracto- se tornaba írrita, si tomábamos para el análisis de la procedencia del beneficio, además, las pautas establecidas en el art. 319 del C.P.P.N.-
En este entendimiento, en la Sala II de esta Cámara hemos sostenido en numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en abstracto lo consideramos un parámetro que no es inflexible, y que cabe distinguir, además si la gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II de esta Cámara Nacional de Casación Penal in re: "Ruiz, Néstor Fabián s/ recurso de casación", causa nº 6999, reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de 2006; "Reis, Carlos Alberto s/recurso de casación", causa nº 6358, reg. 8872, rta. el 19/07/06; entre muchos otros). Así como también hicimos análisis de la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N., examinada de manera armónica con las pautas del art. 319 del mismo cuerpo legal y de numerosas condiciones que reforzaban o desvirtuaban el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación establecido en virtud de la presunción legal.-
De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien afirma que "el art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones legales que opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha presumido la `no fuga´ del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que fugará. Al resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en contrario: para el primer caso (menos de ocho años), acudiendo a indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (más de ocho años), arrimando a través de indicadores de `no fuga´ y de "no entorpecimiento de la investigación" elementos valorativos concretos que permitan tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa-" (confr.: Solimine ob. cit., pág. 671).-
Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de convicción respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable.-
Nuestro máximo tribunal ha señalado que "el legislador nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N. estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la libertad y también en los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1º del C.P.P.N.). La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación" (confr.:causa N.284 XXXII "Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.", rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 8).-
En efecto, y como bien afirma Solimine "para que la presunción carezca de virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con éxito; pues si no se la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la presunción operará plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda desvirtuar la presunción legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o si, por el contrario, ha perdido virtualidad y deja habilitada la libertad" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).-
Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316 del C.P.P.N. -parámetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde analizarlo, además, en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa -verificar si la gravedad de la pena está dada en el caso concreto-. Estableciendo así, una presunción de fuga en virtud de la severidad de la pena en expectativa para el caso concreto, que se relaciona con la presunción del art. 316 del C.P.P.N.. De este modo, "para la pretendida destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad de elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena que se espera en definitiva" (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).-
En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el título "Posibilidad de ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados", afirmando que "la magnitud de la pena en expectativa se encuentra expresamente contemplada en el inc. 1º del art. 148 del Código de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) y resulta una pauta lógica para pronosticar la actitud que podría asumir el procesado, que es admitida doctrinariamente por Cafferata Nores y rechazada por Maier, Cevasco y Pastor"; y poniendo de resalto que así "la ha consagrado el párrafo 2º, punto c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, aludiendo a la `índole y gravedad del presunto delito´, así como a la pena que cabría aplicar"; obteniendo legitimación esta pauta desde los órganos internacionales de derechos humanos" (confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre las causales de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación. Editorial Ad-Hoc, S.R.L., pág. 93 y siguientes).-
Ahora bien, según nuestro criterio, no resulta posible realizar esta ponderación acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la naturaleza del hecho incriminado. Por lo tanto, el análisis de esta cuestión aduna un fundamento válido para inferir la eventual existencia de riesgo procesal.-
Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al enunciar (la provisional valoración de las características del hecho(, como parámetro fundante para la presunción de elusión de la acción de la justicia o de entorpecimiento de las investigaciones.-
También lo ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirmando en la Conclusión 8º "b", "La naturaleza de las infracciones", de la Resolución Nº 17/89 -Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de 1989-, que "la Comisión estima que las características de los hechos (punibles) que forman la cabeza de esos procesos y las penas que podrían corresponder al acusado hacen presunción fundada de que es necesario cautelar que la justicia no sea evadida siendo, por tanto la excarcelación improcedente".-
Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son factores a tenerse en cuenta para evaluar el intento de elusión de la acción de la justicia, aunque afirmando que no resultan suficientes "luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuación de la prisión preventiva". En este sentido, remarca la Comisión que "el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia" (informe 2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelación a la luz de un análisis de razonabilidad de la duración de la detención preventiva (informe 12/96).-
Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por nuestro legislador en los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del art. 317 del C.P.P.N., dan cuenta de esta necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelación, en función del paso del tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones a aquella presunción iuris tantum establecida en el art. 316 del C.P.P.N.-
No resulta sobreabundante poner de resalto que todo pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los institutos liberatorios, debe tener en cuenta de manera conglobante, la razonabilidad de la duración de la prisión preventiva. Ello así, puesto que el derecho a la presunción de inocencia requiere que la duración de la prisión preventiva no exceda el plazo razonable mencionado en el art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisión adquiere el carácter de una pena anticipada y constituye una violación del art. 8.2 de la Convención (confr.: Castex, Francisco y Fernández Blanco, Carolina, "Los plazos de duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 3, nº 7, pág. 963).-
Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del tiempo transcurrido en detención "no constituyen formas genéricas las que toman en consideración la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de la autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse para mensurar el plazo razonable de detención. Debe señalarse que en muchas ocasiones la complejidad del caso puede estar relacionada con la gravedad del delito imputado en cuyo caso este elemento también debe tenerse en cuenta para aplicar la garantía" (confr.: Gelli, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial La Ley, pág. 166).-
Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo afirmado por Navarro y Daray respecto a que "en tal sentido además de considerarse las otras hipótesis habilitantes de la soltura previstas en el art. 317, que sirven de complemento al sistema es del caso señalar que éste se nutre también de las disposiciones de la ley 24.390 (reformada por la ley 25.430), por lo que el límite punitivo en abstracto o las razones subjetivas que impidan la excarcelación del imputado en razón del cumplimiento efectivo que se avizora de la pena encontrarán un valladar en dichas normas para justificar la prolongación de la prisión, como forma razonable de conciliar el derecho a la libertad de la persona con el interés del Estado en asegurar su poder penal" (confr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. T. II, Hammurabi, José Luis Depalma Editor. Pág. 933).-
Otra cuestión que debe ser analizada a los efectos de descartar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación. En este sentido, y como bien afirma Alejandro Carrió, "a los fines de meritar cuántos incentivos tendrá una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra, el peso de la prueba reunida es un factor que debería ser tomado en cuenta" (confr: "Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?", en Revista de Derecho Procesal Penal -Excarcelación, Santa Fé, 2005, pág. 69 y sigtes.).-
También debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real riesgo de fuga del imputado, el momento procesal en que se le concede la libertad anticipada, puesto que "no es lo mismo tener que pronunciarse al comienzo de una investigación, por ejemplo, en el marco de una exención de prisión, que hacerlo con el sumario más avanzado, donde es posible que existan ya datos para calibrar las reales circunstancias del hecho, la conducta observada por el imputado, las defensas o pruebas que puede haber hecho valer, etcétera" (confr.: Carrió, ob. cit., pág. 79).-
Por su parte, la Comisión también plantea como parámetro para tener en cuenta a los efectos de otorgar o denegar una excarcelación el riesgo de comisión de nuevos delitos, indicando que "cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad" (informe 2/97).-
Por último, estimo acertada la observación de la Comisión Interamericana que "reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar".-
Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se puede afirmar que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la prisión preventiva, constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la Comisión enfatiza que "para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del procesado" y al obligar a que "en todos los casos en que se invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal" (informe 2/97).-
En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N. se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N. -características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia, condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores-. Además, Solimine, en el "Tratado..." ya citado, realiza un estudio pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se adunan a los establecidos por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre los que menciona las condenas anteriores, las causas paralelas, la violación de la libertad condicional, la declaración de rebeldía, la necesidad de extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al daño causado, la actitud del imputado ante la marcha de la investigación.-
Con esta enumeración, que desde ya es meramente enunciativa, vemos que son muchos los factores de riesgo procesal que a mi entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N. resulta desvirtuada.-
En suma, si bien es conocida la existencia de una posición doctrinaria más radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado en el caso concreto, sin que operen las presunciones legales de fuga -lo que en razón de coherencia acarrearía la declaración de inconstitucionalidad del art. 316 del C.P.P.N.-; yo adhiero a una interpretación más moderada, en donde el riesgo procesal es presumido por la ley, aunque esa presunción admite ser desvirtuada por prueba en contrario.-
Entiendo que la postura que aquí defiendo permite interpretar el universo jurídico de modo que sus normas no resultan contradictorias entre sí, ni superpuestas las unas con las otras.-
A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el proceso no se torne ilusorio, permitiendo que la rígida pauta establecida en el art. 316 del C.P.P.N. pueda ser desvirtuada.-
Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la Constitución (confr.: Bacigalupo, Enrique, "Principios constitucionales de derecho penal", Bs. As. Hammurabi, 1999, pág. 57).-
En definitiva, como ha afirmado la Comisión Interamericana, "el prudente arbitrio del juez en la apreciación de las condiciones señaladas por la ley, que pueden servir de pautas para la denegación o concesión de una excarcelación es una muestra de la independencia del poder judicial a la cual la Comisión se ha referido positivamente en varias oportunidades como requisito indispensable para una buena administración de justicia" (Resolución 17/89, considerando 5º, párrafo 4º).-
En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente expuestas, voto por la negativa al interrogante plasmado en la convocatoria, en el sentido de que "No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal".-
Atento a todo lo expuesto, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.-
En este sentido, es del caso señalar que en los fundamentos del registro de esta Sala nº 8839 -a la que remite la resolución aquí en estudio- se sostuvo que el máximo de la sanción prevista para los delitos imputados supera el monto establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; además la pluralidad y gravedad de los hechos impide razonablemente inferir que en caso de recaer condena, ésta pudiese ser de condena condicional; y que a ello se agregó como pauta a tener en cuenta, "la objetiva y provisional valoración de las características del hecho" (art. 319 del C.P.P.N.), en una interpretación armónica con los anteriores artículos citados, concluyendo entonces que, atento la naturaleza y gravedad de los hechos concretos del proceso, se presenta como posible que el imputado, una vez excarcelado, intente evadir la acción de la justicia; ante el pronóstico de una futura pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos válidos para la denegación del beneficio liberatorio.-
Es claro para mí que, entendimos en aquella oportunidad que la presunción establecida por los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba desvirtuada, y que si hubiéramos sostenido una postura iure et de iure en dicho pronunciamiento, no deberíamos haber acudido, para completar nuestro razonamiento, a las pautas del 319 del C.P.P.N., como en definitiva hicimos.-
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Al interpretar las normas procesales que gobiernan la soltura provisoria del imputado durante el trámite de la causa he sostenido en esta Sala II, los siguientes extremos;
a) Que esas normas no son inconstitucionales toda vez que los derechos que emanan de las garantías establecidas por nuestra Carta Magna quedan subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los requisitos que así se establezcan, obviamente, no deben contradecir el espíritu de la Constitución ni hacer ilusorios los derechos otorgados por ella. Y en tal sentido, la exigencia de una prueba semiplena, suficiente y necesaria para el dictado de la prisión preventiva y la gravedad objetiva del hecho o los hechos acriminados revelada por la pena con que se los fulmina -superior a 8 años de prisión y que impide la condenación condicional- da razonabilidad al art. 316 del Código Procesal penal de la Nación con las limitaciones que establece el art. 317 idem.-
b) Que el art. 316 es la norma general y el 319 no amplía su aplicación sino que, al contrario, la restringe.-
En efecto, adviértase que sobre el último obra el título "Restricciones", o sea, limita aún más las posibilidades excarcelatorias establecidas en el art. 316; por lo demás ¿que sentido tendría éste, con los topes legales que establece, si la negativa a la soltura provisoria, en definitiva, estuviese sujeta al peligro de fuga o la obstaculización de la justicia?.-
c) Pero aún dentro de esta interpretación, he admitido que las penalidades referidas en el art. 316 del C.P.P.N. no podrían tomarse como una regla inflexible, sino como parámetros reveladores de la gravedad objetiva de los hechos atribuidos, que por su naturaleza y modalidades causaren una verdadera alarma social e hicieran imprudente la concesión del beneficio postulado.-
Por estas breves consideraciones, propicio mantener en todos sus términos la resolución atacada.-
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Para fundar mi opinión respecto del tema que se plantea en esta convocatoria he de tener presente lo señalado por nuestro más Alto Tribunal en el sentido de que la libertad provisoria, por vía de los institutos de la excarcelación o de la exención de prisión es la respuesta procesal al derecho constitucional de permanecer en libertad durante el debido proceso previo, lo que no puede ser visto como un beneficio o concesión de la ley de forma sino como un derecho derivado del principio de inocencia (C.S. causa "Guerra Percowicz", MF 20/12/94, G.688 XXVIII, entre otros, y Fallos 310:1835, citados por Guillermo Rafael Navarro en Código Procesal Penal de la Nación, tomo I, Buenos Aires, 1996, pág. 656).-
Por otro lado, señaló también el Alto Tribunal que la ley procesal regula otro aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el cumplimiento efectivo de la pena, fijando por ello límites a aquella libertad, conciliando así el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente, sea prohibiendo directa e en unos casos su otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la concurrencia de determinadas circunstancias. (Navarro, ob, cit. pág. 656 y Fallos 280/297).-
En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el juicio -la sentencia- "...sea el resultado de un procedimiento imparcial-fair trial- que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitución impone al ejercicio de la persecución penal...." (confr. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2º edición, 1996, pág. 479).-
De otra parte, he de señalar que la interpretación que propicia el distinguido colega que lidera la votación ha sido receptada en mis votos emitidos como integrante de esta Sala en los fallos "Brusa, Víctor Hermes s/recurso de casación", causa nº 6121, reg. nº 8256 rta. el 16/12/05; "Solohaga, Sergio Alejandro s/recurso de casación", causa nº 6075, reg. nº 8244, rta. el 16/12/05 y "Castaño Penoff, Claudio Orosman s/recurso de casación", causa nº 7220, reg. Nº 9205 rta. el 9/11/06; entre otros).-
En tales precedentes evalué la procedencia del beneficio excarcelatorio a la luz de las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -analizado medulosamente por Alejandro Carrió en su trabajo "Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?", artículo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, "Excarcelación", Santa Fe, año 2005.-
En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en consideración la historia personal del imputado -particularmente las condenas anteriores que registraba por ofensas similares tanto en calidad como en gravedad así como las rebeldías decretadas a su respecto-, la naturaleza violenta del crimen investigado y la solidez de la imputación en función del peso de la prueba reunida en el legajo.-
En la misma línea de pensamiento, he ponderado como pauta indicativa la etapa procesal por la cual transitan las actuaciones, considerando a tal fin que la proximidad del debate oral resulta parámetro a tomar en cuenta a los efectos de analizar la procedencia de la soltura anticipada. (cfr. in re: "Albarracín, Marcelo G. s/recurso de casación", causa nº 2783, reg. nº 3561, rta. el 26/9/00, y "Saiegg, Herminio José s/recurso de casación" , causa nº 6125, reg. nº 8238, rta. el 16/12/05).-
Por lo demás, y en lo que concierne puntualmente a la naturaleza del crimen investigado como pauta indicativa de la viabilidad del beneficio, no puedo dejar de mencionar que -en el caso que diera origen a la presente convocatoria plenaria- los hechos que se le atribuyen al encausado se encuentran comprendidos en la categoría de los denominados delitos de lesa humanidad, razón por la cual adquiere vocación aplicativa la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re "Nicolaides, Cristino s/incidente de excarcelación" -CSJN Nº XXXVIII, rta. el 16/03/04 (Fallos 327:496)-, donde se señaló que la desaparición forzada de personas -y los hechos colaterales- eran considerados ya para la época de su comisión, tanto en el derecho interno como en el internacional, delitos de lesa humanidad, no resultando pues arbitraria la presunción de los tribunales inferiores de que quien está imputado de estos delitos gravísimos, en caso de ser puesto en libertad atentará contra los fines del proceso, conjetura que encuentra su debido fundamento -tal como lo exige el artículo 319 del C.P.P.N.-, en el indicio que si se buscó al cometerse los hechos una modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afán de sustraerse al juzgamiento podría tener una posterior secuela al otorgarse la libertad al procesado.-
Agregó la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado en los casos "Firmenich", "Arana" y "Bramajo"-, que el "plazo fijo" del cual habla la ley 24.390 debe interpretarse en conjunción con el "plazo razonable" del que habla la Convención Americana de Derechos Humanos según la inteligencia asignada por los tribunales internacionales, a cuyo fin deberá atenderse al examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los hechos que se le imputan y la complejidad del caso, caracterización que también recepta la Corte Europea en la exégesis del artículo 6.1 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.-
Más recientemente, y en la misma línea jurisprudencial, la especial naturaleza del delito investigado -graves transgresiones a los derechos humanos- fue contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones- para rechazar el beneficio liberatorio solicitado por la defensa en la causa "Carlos Alberto Mulhall s/ excarcelación" -causa nº 350/06-, rta. el 18/12/07 (ver dictamen del Procurador General de la Nación).-
Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la presunción legal establecida por el artículo 316 del catálogo instrumental puede resultar desvirtuada por prueba en contrario.-
Tal es mi voto.-
El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:
Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinión comprometida.-
En efecto he señalado que tal como surge del código procedimental actualmente vigente, la escala penal a la que hace referencia el artículo 316 se debe tomar en abstracto, esto es, si la pena (máxima resultante de la calificación por el juez de los hechos imputados (obtenida de acuerdo con las pautas de los arts. 54 y 55 del C.P.) fuera superior a los ocho años de pena privativa de la libertad no corresponde, en principio, la concesión de la exención de prisión (conf. causa 4335, "Fernández, Diego Martín s/recurso de casación" reg. nº 5552, de la Sala II, rta. el 1 de abril de 2003; y causa nº 6804, "Charo, Jorge Rodolfo s/recurso de casación", registro nº 8733, de la Sala I de esta Cámara; entre muchas otras).-
Por su parte, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación contiene las pautas que permitirán denegar la concesión de la excarcelación o la exención de prisión cuando las particulares circunstancias del caso hicieran presumir que el inculpado podrá intentar eludir la acción de la justicia o entorpecer el curso de las investigaciones. Ello según el caso deber ser valorado atendiendo a la naturaleza del delito reprochado, las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, medios de vida, antecedentes penales, entre otros) así como la posibilidad de que obstaculice la investigación, la conducta observada luego del delito, su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del otorgamiento del beneficio intentado.-
En consecuencia si de la calificación de los hechos atribuidos al imputado se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si por esta calificación, en caso de recaer condena -y sin que ello implique prejuzgamiento-, el mínimo legal supera el máximo de pena que puede ser dejada en suspenso, en tales condiciones no corresponde acceder a la excarcelación o la eximición de prisión.-
Por lo que desde mi particular punto de vista, voto por la negativa a la cuestión planteada, y en cuanto a la resolución en crisis, por lo que llevo expuesto, debe confirmarse.-
La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
Sobre la base de sustentación constitucional, en la que incluyo la de los tratados internacionales efectuada en el voto que abre esta convocatoria, y a los que me remito en mérito a la brevedad, he de abordar el tema de esta convocatoria.-
La respuesta de esta reunión plena debe contestar el interrogante referente a "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.)".-
Se trata de inteligir y de armonizar el texto de los artículos 316, segundo párrafo, 317, inc. 1º, y 319 del código instrumental.-
A tal fin, nada mejor que recurrir a Sebastián Soler en su obra "Interpretación de la ley" (Barcelona, Edic. Ariel, pág. 112 y ss.), quien recordó que "lo primero que le ocurre a una ley en el momento de ser sancionada consiste en que, por la sanción, queda incorporada a un sistema preexistente de derecho, con el cual deberá funcionar sin contradicción. La exigencia de no contradicción constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico, que en el plano de la teoría pura"... "asume, naturalmente, una forma particular. Dentro de un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de vigencia".-
De esos principios emerge el presupuesto de que las normas deben estar en armonía y no entrañar oposición, criterio asaz repetido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 256:24; 261:36; 303:1007, 1118 y 1403; 307:843; 310:933; y 328:1108, entre otros).-
Al leer los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal fácilmente se advierte que responden a un criterio concesivo de los regímenes de la exención o eximición de prisión y de la excarcelación. Se desprende del empleo de la expresión "podrá eximir de prisión al imputado" y al decir que "no obstante ello, también `podrá hacerlo´ ...", según rezan los apartados 1º y 2º del segundo párrafo del art. 316, referente al primero de los institutos liberatorios.-
El primer supuesto para otorgar este instituto está condicionado a que la calificación del delito de que se trate no supere los ocho años de pena privativa de libertad en el máximo de la escala.-
El segundo contempla el caso de que aun cuando el límite superior de la escala supere ese tope pudiera corresponder al enjuiciado una pena de cumplimiento condicional (art. 26 del Código Penal).-
El segundo instituto, previsto en el artículo 317 del código instrumental, corresponde a la excarcelación y establece que ésta "podrá concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión (...)".-
No existe ninguna otra norma permisiva. Por el contrario, la otra disposición en juego, contenida en el art. 319 de ese cuerpo de leyes, obsta a la concesión de esos institutos. Ello surge de sus palabras, a saber: "Podrá denegarse la exención o excarcelación" ... "cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones".-
Ha de recordarse en este punto que el derecho es un sistema y que, como dice Soler (opus cit., pág. 110 y ss.), "la exigencia de no contradicción constituye, en realidad, un principio formal del derecho semejante al principio lógico; (...) en un sistema jurídico, esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de vigencia. Una ley no puede, al mismo tiempo, ser vigente y no `serlo´, lo cual equivale a decir que la ley no puede al mismo tiempo definir un acto como debido y como indebido (...). El concepto de función es una consecuencia natural de la idea de sistema".-
Ahora bien, existen dos soluciones posibles como respuesta al tema que nos convoca. Entender: a) que es suficiente para denegar el beneficio que el delito atribuido al enjuiciado supere el máximo de ocho años de prisión como tope máximo de la escala, o que, aun sin superarlo, no pudiera proceder una condena condicional; ó b) que pese a que la infracción penal supere esa escala y no procediere la ejecución condicional de esa pena pudieran otorgarse esos beneficios siempre y cuando se compruebe la inexistencia de riesgo procesal, sea peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación.-
Con claridad y con apoyo en la lógica jurídica se advierte que en el supuesto b) los artículos 316 y 317 resultarían superfluos.-
Planteado el problema de esa manera se produciría la prescindencia de dos normas jurídicas por vía de interpretación, defecto reiteradamente sancionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 300:558; 301:108, 595 y 865; 304:289; 306:1462; 307:1054; y 308:2013, 2132 y 2664, entre muchos otros, también señalado por Soler en su obra ya citada (págs. 168 y ss.) al decir que "en virtud de este principio (el de vigencia), el juez no puede negar aplicación a un precepto. Cuando la ley ha dicho algo, debe entenderse que ha querido algo y que, por regla general, ha querido precisamente lo que dice (...). Por eso, entre dos interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da valor al contenido dispositivo de las palabras de la ley que la que se ve forzada a negárselo". Principio que encuentra su desarrollo en el de unidad sistemática referente a que "si un precepto no puede al mismo tiempo ser vigente y no serlo (principio de no contradicción) la aplicación de cualquier precepto está condicionada al reconocimiento de la validez potencial de los demás (...); la necesidad del reconocimiento de la validez simultánea de todos los preceptos hace necesario el examen de su interacción recíproca, de manera que por la combinación misma de sus propios preceptos un sistema jurídico esté como provisto de un mecanismo de autocorrección".-
Como lógica conclusión, el art. 319 del Código Procesal Penal, a mi juicio, funciona como impediente de la exención de prisión o de la excarcelación cuando éstas hubieran podido concederse de conformidad con lo dispuesto en los arts. 316 y 317 del código tantas veces citado.-
En términos análogos se ha expedido la Sala I de la Cámara Federal de San Martín in re: "Orellano, Daniel Horacio s/ excarcelación", c. nº 7449, reg. nº 6569, rta. el 6 de octubre de 2005, al decir que "es liminarmente la calificación legal la que determina la posibilidad de soltura y no las pautas del artículo 319 del CPPN. En efecto, si al margen del encuadramiento típico del hecho imputado, lo excluyente fuera únicamente la posibilidad de que el procesado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, es indudable que así lo hubiera establecido expresamente el legislador sin ninguna necesidad de formular previamente los artículos 316 y 317, que carecerían por completo de sentido y resultarían absolutamente innecesarios e inútiles para el sistema, pues éste sólo giraría alrededor de las previsiones del artículo 319. Esta norma se refiere a otro supuesto de excepción a la regla de la libertad durante el proceso, en los casos en que, pese a satisfacer las pautas del artículo 316 para permanecer sin cautela, se considere que igualmente corresponde la restricción por cuanto resulta probable que el imputado intente eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones si permaneciera en libertad. En consecuencia, es claro que el artículo 319 del CPPN configura una hipótesis de excepción para los casos en que resulte objetivamente procedente la excarcelación o exención de prisión, y no, como postula la interpretación propuesta (...), en el sentido de que constituye la regla determinante del beneficio por imponerse al texto de los artículos 316 y 317, cuyo contenido está obviamente referido a otros supuestos distintos y de verificación previa a la aplicabilidad del artículo 319. Es que si se aceptara esa postura, los artículos 316 y 317 no tendrían ningún sentido y carecerían en absoluto de operatividad, ya que la única regla válida sería la del artículo 319. En tal razonamiento, entonces, el sistema estaría holgadamente cubierto con las normas de los artículos 280 y 319, sin encontrar sentido la incorporación al código de los artículos 316 y 317, lo que resulta francamente inadmisible ya que la falta de previsión o la inconsecuencia no pueden presumirse en el legislador (Fallos: 310:195, 1689; 312:1614, 1849; 313:132, 1149; 314:458; 315:727; 316: 1319; 317:1820; 319:1131; 320:270; 321:2021; 322:2189; 324: 1481; 325:1731; entre otros). (...) En definitiva, la presunción "iuris et de iure" establecida por el legislador para determinar los casos en que procede la prisión preventiva durante el proceso -plasmada en los artículos 316 y 317 del CPPN-, ha sido adoptada dentro de las facultades naturales del Congreso y se ajusta a las normas constitucionales y a los parámetros trazados por los instrumentos internacionales de los derechos humanos y la doctrina emanada de sus órganos de aplicación. La doctrina que intenta la prevalencia de las reglas del artículo 319 por sobre toda otra, tornando inútiles e inaplicables los artículos 316 y 317, cuando claramente ellos se refieren a situaciones distintas de la prevista en aquella norma, no resulta (...) ajustada a una adecuada hermenéutica jurídica, ni es exigida por el respeto de principios constitucionales". En razón de lo dicho y de lo anotado en los fallos de esta Sala "Scola, Francisco Luis s/ rec. de casación", c. nº 4698, reg. nº 5999, rta. el 23/6/03; "Walpert, Gastón Maximiliano s/ rec. de casación", c. nº 5355, reg. nº 6713, rta. 13/05/2004; "Acevedo, Martiniana Esther s/ rec. de casación", c. nº 6058, reg. nº 7664, rta. el 16/5/2005; "Centurión, Néstor Damián s/ rec. de casación e inconstitucionalidad", c. nº 6200, reg. nº 7745, rta. el 17/6/05; "Tarditi, Matías Esteban s/ rec. de casación", c. nº 6253, reg. nº 7780, rta. el 24/6/05; "Florentín, Lelis Santiago s/ rec. de casación", c. nº 6339, reg. nº 7848, rta. el 25/7/05; "Baudino, Claudio Fernando s/ rec. de queja", c. nº 6185, reg. nº 7853, rta. el 26/7/05; "Rodríguez Céspedes, Evelyn A. s/ rec. de casación", c. nº 6509, reg. nº 8075, rta. el 16/9/05, "Nieto, Mario Enrique s/ rec. de casación", c. nº 7401, reg. nº 9187, rta. el 18/7/06; y "Guerra, Luis Ariel s/ rec. de casación", c. nº 8069, reg. nº 10.001, rta. el 28 de diciembre de 2006, entre muchas otras, que doy por reproducidos en mérito a la brevedad, concluyo en que en materia de excarcelación o de exención de prisión basta para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.).-
En punto a la conclusión sobre el resultado del fallo recurrido, considero que atento al temario de este plenario debe mantenerse su solución y rechazarse el recurso de inaplicabilidad de ley.-
Así voto.-
El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:
1.- La cuestión a resolver en la presente convocatoria a plenario se circunscribe a establecer "si en materia de excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena condicional o que pudiera corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).-
Una de las respuestas posibles a tal interrogante sostiene en lo esencial que en aquellos casos en los que la pena con la que en abstracto se conmina el delito imputado supere los 8 años de encierro no corresponde acordar la libertad provisoria, salvo que se estime prima facie que podría aplicarse una pena de ejecución condicional. Para esta posición, basta el corroborar los extremos enunciados
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