Cámara Nacional de Casación Penal

la Ciudad de Buenos Aires, a los 1er días del mes de agosto del año dos mil once, se reúnen los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, Dres.Liliana Elena Catucci, W. Gustavo Mitchell y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las  Mercedes López Alduncín, con el objeto de dictar sentencia en

la causa n13.057 caratulada: “F., E. E. s/ recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, Dr. Juan Martín Romero Victorica y la Defensora Pública Oficial Dra. Eleonora Devoto,por la defensa.

Efectuado el sorteo para que los señores Jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden : Catucci, Mitchell,

Riggi.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

La Sra. Juez Dra. Liliana E. Catucci, dijo:

PRIMERO:

Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casación interpuesto a fs.568/581 por el Fiscal, contra la condena dictada por el Tribunal Oral de Menores n/ 3, a E. E. F. por los delitos de robo con armas, homicidio criminis causae y homicidio criminis causae en grado de tentativa, en concurso real por los que fuera declarado penalmente responsable por esta Sala a la penade TRES AÑOS DE PRISIÓN CUYO CUMPLIMIENTO SE DEJA EN SUSPENSO, Y COSTAS PROCESALES (arts. 42, 44, 45, 55,80 inc. 7/, 166, inc. 2º, 26 y 29 inciso 3/ del Código Penal de la Nación; 2/ y 4/, inciso 3/, de la ley 22.278; 37 inc. b) y 40.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño -conforme ley 23.849) y la imposición de las siguientes reglas de conducta por el

término de cuatro años: a) Fijar un domicilio fijo y someterse al control del patronato de liberados que por domicilio corresponda, b) Someterse, bajo la supervisión del Cuerpo Médico Forense, a un tratamiento psicológico y psiquiátrico especializado en una institución pública a determinar por el aludido Cuerpo Médico, con miras a abordar las circunstancias personales que dieron origen a esta causa;y c)Acreditar, cada cuatro meses y durante el tiempo fijado precedentemente, ante el Cuerpo de mención la realización de aquél tratamiento (arts. 26, 27 bis, incisos 1/ y 6/ del Código Penal de la Nación). El recurso fue concedido a fs. 582/584 y mantenido en esta instancia a fs. 596. Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los efectos de los artículos 465 primera parte y 466 del ordenamiento ritual, la Sra. Defensora Pública Oficial propició el rechazo del recurso (fs. 599/600 vta.). Finalmente, habiéndose celebrado la audiencia

prevista por el artículo 468 del código de forma, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

SEGUNDO: a) El Sr. Fiscal General invocó los motivos previstos en el artículo 456 del código de rito, por erróneaaplicación de la ley sustantiva y arbitrariedad del pronunciamiento cuestionado. 

Manifestó que el Tribunal de Menores sancionó a F. con una pena privativa de la libertad de cumplimiento en suspenso, por debajo de las escalas permitidas para los hechos por los que fue declarado penalmente responsable, desproporcionada con los daños causados y con el grado de culpabilidad del nombrado, de modo tal de afectar la vigencia de las normas penales y los intereses de la sociedad.

Recordó los requisitos establecidos por el artículo 4/ de la ley de menores para definir la aplicación de una pena a un menor de edad, norma que fuera ratificada por el Congreso Nacional, por la Ley 23.077, y receptada por nuestra Carta Magna a través del artículo 75 inc. 22, en los términos del Alto Tribunal fijados in re “Maldonado, Daniel Enrique” (M1022 XXXIX).  Señaló, que una vez que el encartado alcanzó la

mayoría de edad, regían las alternativas previstas en el citado artículo 4/ de la ley minoril. Por consiguiente, si el Tribunal entendía que debía sancionarlo, debió hacerlo dentro de los márgenes legales.

Acotó que la interpretación sostenida en el fallo se desajusta a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que no establece ninguna escala penal y que en su artículo 37 inc. b) expresamente preveé que la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley,y se utilizará tan sólo como medida de último recurso, durante el período más breve que proceda, en clara remisión a los topes legales del país que corresponda.

Recalcó que si bien por la condición de menor de F. a la época de comisión de los delitos no podía imponérsele una pena de prisión perpetua, vedada por la Convención citada, ante la imposibilidad de liberación ni graduación y oponerse a la facultad de reducción prevista en el artículo 4/ de la ley

minoril, debió ajustarse la pena a las reglas pertinentes.

Parámetros sobre los cuales el recurrente habíarequerido la de quince años de prisión, accesorias legales y

costas, atendiendo a la pena contemplada para el homicidio simple del artículo 79 del Código Penal, y según las estipulaciones de los artículos 55 del Código Penal y 4/ de la ley 22.278, en cuanto permite aplicar las reglas de la tentativa.

Quedó expuesto de esa manera que la sanción impuesta fue inferior a la resultante de los parámetros legales

de la figura del homicidio simple, y, por consiguiente, para el impugnante la pena de ejecución con las reglas de conducta, es incompatible con el orden jurídico vigente y con la gravedad delos hechos.

Puso de relieve que las penalidades establecidas en el código de fondo responde a la jerarquización de los bienes jurídicos protegidos, fijando las más graves para aquellos de valor superior, como la vida.

Insitió en que la imposición punitiva efectuada por el tribunal de juicio es claramente ilegítima; no es una

derivación razonada del derecho vigente sino una forzada interpretación de la legislación para mantener a F. en libertad y puso de manifiesto la vulneración del sistema republicano de gobierno (art. 1/ de la Constitución Nacional).

Agregó que se estaba en presencia de hechos aberrantes contra la vida de las personas, en los que F. obró

con total desprecio y salvajismo hacia terceros, despojando a Gumersindo Díaz de su bien más preciado y dejando secuelas gravísimas a su esposa Estrella Vidal. 

Reiteró que la pena escogida por el Tribunal se apartó de lo dispuesto en los artículos 4/ de la ley 22.278, 40y 41 del Código Penal, pues no guardó proporción con el grado de culpabilidad del autor, la naturaleza de la acción y la magnitud del daño ocasionado, máxime cuando el condenado no ha demostrado a lo largo de su tratamiento tutelar merecer tal beneficio.

En conclusión de lo expuesto, el Fiscal solicitó que se case el pronunciamiento cuestionado y se condene al

nombrado a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, propiciada en su oportunidad.

Respecto de la inobservancia de la ley procesal el recurrente marcó una causal de arbitrariedad, entre la

contradicción de la necesidad de una pena con la reducción de la tentativa anotada en la sentencia, basada en las circunstancias personales de F. y el resultado de la observación tutelar, y el esmero en mantener la libertad de F. durante la tutela, incurriendo de ese modo en una manifiesta incongruencia.

Destacó el Fiscal que según se acreditó en autos, F. es una persona carente de actitud reflexiva y de

autocrítica, sin mostrar el más mínimo signo de arrepentimiento, tal como se dejó constancia en le pericia realizada por el Cuerpo Médico Forense .Incluso, puso de resalto que en la audiencia de visu cuando se le concedió la palabra, el imputado “...dio cuenta de que nunca le preocupó la razón de su encierro, sino

solamente que éste se prolongara. Es decir no se ha sentido obligado porque no ha asumido ninguna responsabilidad...”.

Por últimó, afirmó que la fundamentación de la sentencia resulta contradictoria y no constituye una derivación

razonada del derecho vigente de acuerdo a las constancias de la causa.

b.- La Sra. Defensora Oficial solicitó el rechazo de la impugnación por considerar que sería perjudicial y

antifuncional para el menor desde el punto de vista de los fines de la pena, volver a encarcelar a F. por el lapso que pretende el fiscal, o por algún otro.

Dijo que su defendido cumplió satisfactoriamente el tratamiento y alcanzó la evolución esperada, finalizó sus

estudios primarios y secundarios; se insertó en el mercado laboral; regresó a su hogar y formó el propio; se hizo cargo de su hijo y de los de su concubina y mostró permamente disposición para la realización de las terapias.

Sobre la base de esa evolución justificó la sentencia de la instancia anterior, que descartó fuese

caprichosa o arbitraria, y derivada de un cuidadoso análisis, guiada por el fin resocializador orientador del derecho penal, especialmente el de menores.

La graduación punitiva, es en su criterio, acorde a los principios establecidos en nuestra Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y su encarcelamiento sería altamente contraproducente.

TERCERO:

Para exponer las razones por las cuales el agravio del fiscal ha de ser acogido ha de comenzarse por señalar que por sentencia de fecha 2 de julio de 2009, obrante a fs. 478/489, esta Sala Tercera, con distinta integración, hizo lugar al recurso de casación deducido por el Sr. Fiscal General, sin costas; casó la sentencia dictada por el Tribunal Oral de Menores n/ 3, y declaró a E. E. F., autor penalmente

responsable de los delitos de robo con armas, homicidio criminis causae y homicidio criminis causae en grado de tentativa, en concurso real (arts. 42, 44, 45, 55, 80 inc. 7/,166 inc. 2/, del C.P.; 123, 404 inc. 2/, 456, 470, 471 y 530 del C.P.P.N.).

Firme ese pronunciamiento, y cumplidas las condiciones previstas en el artículo 4/ de la ley 22.278, el citado Tribunal Oral de Menores n/ 3 condenó al nombrado por los delitos atribuidos, a la pena de tres años de ejecución condicional, y costas, con la obligación de cumplir reglas de conducta por cuatro años. 

Para así concluir, el aquo hizo un repaso de los antecedentes de F., destacando que en líneas generales no tuvo problemas de convivencia con sus compañeros ni con los responsables de su cuidado y asistió a las entrevistas con los profesionales del servicio social y psicología, “...sin abordar con tales profesionales los hechos que lo condujeron al encierro”; luego, una vez externado, bajo la supervisión del Tribunal, retornó a su hogar, asumió su rol de padre, reanudó sus lazos familiares y se presentó a las entrevistas psicológicas en la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia,“...para realizar tratamiento psicológico, labor que no fue
desarrollada adecuadamente de acuerdo con lo oído en el marco de las audiencias celebradas, por cuanto allí se brindaba básicamente acompañamiento con operadores y no seguimiento terapéutico.”
Destacó que F. “...era y sigue siendo un joven afecto al trabajo, con contención familiar, capaz de generar y
mantener vínculos afectivos y con recursos cognitivos como para poder proyectarse...conductas que habitualmente exhibía poseer antes de su internación pues demostraba ser responsable en sus trabajos y podía obligarse con otros, como por ejemplo lo demuestra su vínculo de pareja. Incluso su capacidad de
reflexionar sobre el rol de padre, y su preocupación por abordar el tema en el marco de las entrevistas psicológicas y sociales en el instituto, hablan a las claras...que le interesa asumir responsabilidades de modo comprometido.”.
Insistió en que “...el único aspecto que no quiso abordar ni en situación de encierro, ni luego en libertad, pese a esa capacidad reflexiva apreciada por todos los profesionales ..., ha sido el vinculado con los graves hechos que motivaron la causa, que ha preferido callar, negándolos. Este mecanismo advertido por las Licenciados Muller y Chaufman -quienes refirieron que el joven tendía a la hiperactividad y a la demostración de sumisión como recurso evasivo- no fue desmantelado durante la observación, a estar a las sólidas conclusiones producidas por los señores médicos forenses en la junta médica y por la Licenciada Orgatti, de ese mismo organismo, y constituye un núcleo central para poder hablar de que ha superado siquiera mínimamente los obstáculos personales para su integración social.”.
En tal contexto, entendió que “...una sanción deviene necesaria.”.
También señaló que “...no puede negarse que el espacio terapéutico para que F. asumiera su responsabilidad existió, y éste lo tomó para tratar otras problemáticas que le resultaron de más importancia abordar... a estar a la actitud elusiva asumida a través de su hiperactividad; a la impresión que todos los profesionales se forjaron de él en cuanto a que es una persona capaz para tratarla pese a su reservada
personalidad; con posibilidades cognitivas y de trato para abordar sus problemas; y a su aptitud para manipular el vínculo terapéutico y de acompañamiento, ... en realidad F. nunca se sintió obligado a dar una respuesta por lo hecho y esa percepción aún persiste en él... A estar a lo apreciado en el marco de audiencia de visu,...F. fue preguntado en esos términos y dio cuenta de que nunca le preocupó la razón de su
encierro, sino solamente que éste se prolongara. Es decir no se ha sentido obligado porque no ha asumido ninguna responsabilidad. “(cfr. voto del Dr. González Ferrari).
En el mismo sentido, se expuso que “...nada hay en la conducta del joven F. desarrollada durante el marco de pautas impartidas que salga de los parámetros normales esperados para su normal desarrollo en la vida diaria, cierto es que ha estudiado, que ha trabajado y que ha formado una familia asumiendo su paternidad. Ahora bien, estos aspectos
formales deben ser complementados con aquello que se ha producido internamente en el causante luego de haber acontecido este “accidente criminoso” -sic- en el derrotero de su vida...para lo cual fue necesario contar con la peritación psiquiátrica a efectos de despejar cualquier duda atinenete al impacto que necesariamente debió haber causado en la psiquis de F.. Los galenos de la especialidad concluyeron que el joven causante presenta indicadores de un trastorno de la personalidad a base esquizoide, con rasgos narcisistas y proclividad a conductas inadecuadas, esto no implica anormalidad psicojurídica y su potencial peligrosidad puede ser controlada con un tratamiento psiquiátrico psicológico ambulatorio con supervisión judicial estricta y revaluación psiquiátrico forenses cada seis meses... sostuvieron que el grado de conciencia, reflexión y autocrítica real sobre sus acciones es muy reducido, pero cuenta con notable capacidad
para impresionar a sus interlocutores sobre lo contrario. en cuanto al tratamiento recibido durante la supervisación tutelar afirmaron que ha sido el indicado, aclarando que los reportes en los mismos apuntan a signos de alarma sobre una falla real de conciencia de la enfermedad, haciendo notar a su vez que este caso particular reviste condiciones tan especiales que superan los medios más idóneos de evaluación y contro...”.
A la vista de esos antecedentes, se reafirmó la “...plena convicción de la necesidad de imponer una sanción al joven F., toda vez que no se han cumplido los requisitos mínimos que permitan determinar su verdadera reinserción social, aparentemente todo indicaría que se encuentra en condiciones de asumir su rol de ciudadano, más la peritación médica sobre el estado de sus facultades nos advierte sobre la desestabilización producida en el seno interno del menor causante. Ello evidencia la imperiosa necesidad de realizar un
tratamiento que permita asimilar acabadamente el suceso criminoso en el cual se viera involucrado, el cual no ha sido debidamente tratado en el ámbito institucional, apuntando preferentemente a una contención para evitar desbordes de cualquier índole que provoquen malestar en la población y operadores de turno...” (cfr. voto del Dr. Real=.
No quedó dudas de que “... sigue ausente en F. un registro psíquico preciso de los gravísimos hechos de los que fuera brazo ejecutor, y sobre los que evitó avanzar durante todo el tiempo de la observación tutelar con una actividad intensa y ajustada a las pautas que le fueran impuestas, y gracias a una notable capacidad para impresionar a sus interlocutores sobre una presunta y efectiva conciencia reflexiva y autocrítica, sobre sus acciones, aspectos que, en verdad, se encuentran muy reducidos en él.”.
“Ante tal panorama y ausente su necesario abordaje durante la observación tutelar, achacable a deficiencias
conceptuales y metodológicas del sistema penal juvenil,...”, consideró que correspondía imponer a F. una sanción para “...fortalecer la asunción de responsabilidad por parte de F. en relación al atroz hecho cometido, con el objeto de aventar para lo futuro la reiteración de conductas de similar gravedad, ningún aporte significativo habría resultado para el supuesto de no imponerle sanción alguna, pues, como es fácil advertir, se habría consolidado una contradicción insalvable:
F., ajustando su conducta a las pautas impartidas a lo largo de
la observación tutelar -contando, para ello, con su natural
tenencia a maniobras “evitativas” para afrontar el conflictohabría logrado borrar todo registro de lo sucedido cuando, en realidad, se trata de lograr precisamente el efecto contrario...y el objetivo que se pretende alcanzar permita a F.reflexionar sobre tal suceso, con el auxilio de un adecuado tratamiento de apoyo.” (cfr. voto del Dr. Barberis).Llegado el momento de definir la sanción que correspondía aplicar a F., los jueces se abocaron a un análisis del artículo 4/ de la ley 22.278 a la luz de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 40 inc. 4/), de la cual extrajeron que contenía una “...propuesta que persigue
imponer medidas socio-educativas en vez de penas”.
En esa dirección, dejaron sentado que nuestro país aún no ha adaptado la legislación interna para dar acabadon cumplimiento con sus disposiciones y que la labor interpretativa tiene sus límites, por cuanto no pueden los jueces crear medidas por fuera de las reconocidas en el marco legal existente, ni tampoco imponer su regulación, facultades propias de los otros poderes del estado.
También asentaron la inexistencia de motivos para tildar de inconstitucional la ley 22.278, pues pese a que se trata de una ley sancionada durante gobierno de facto, el pertinente control de su contenido fue efectuado en el Congreso Nacional a través de la ley 23.077 de “Protección del orden constitucional y la vida democrática”, no integrando el lote de normas derogadas...y ...contando ya para entonces con la Convención Internacional de los Derechos del Niño... la Corte Suprema de Justicia de la Nación...no la consideró contraria a ésta...”.
Más adelante el aquo puntualizó que “La primera consideración que cabe efectuar es que la reducción establecida por la ley en su artículo 4, se ajusta a los criterios de la Convención pues permite aplicar una pena diferenciada respecto de la que pueda corresponder a una persona mayor de dieciocho
años de edad en las mismas circunstancias.
Ahora bien bajo la invocación equivocada de un mandato constitucional no expreso, los jueces anunciaron su deber de ajustar el encarcelamiento por el menor tiempo posible, en los términos del artículo art. 37 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.
Y aún con ese preludio y en un evidente avance legislativo, que habían descalificado por ser ilegítimo y
prohibido, entendieron que el mínimo imperativamente impuesto por la ley no les resultaba suficiente; y, con absoluto poder discrecional, propio y exclusivo de otros poderes del estado, pero otra vez con alocución de una norma, esta vez el artículo 40, inc. 4/ de la normativa supralegal citada, aplicaron una pena por una decisión cuyo único contenido fue su voluntad.
Pues bien, repasados los antecedentes del caso, habré de señalar, en concordancia con la opinión de la
fiscalía, que a las notorias contradicciones argumentales que exhibe esta sentencia se suma un claro desconocimiento de las normas vigentes que rigen la determinación de la penas cuando
se trata de menores de edad.